被害人危險接受中危險支配的理論定位與歸責應用

摘要：被害人危險接受在實現危險階段需要通過對危險支配權的考察來認定責任承擔走向，哪方主體掌握了危險支配權將直接影響最終的責任認定結局。圍繞對危險支配權的實質認定，實現危險階段的阻卻歸責判定核心是確定危險支配權由哪方主體掌握，掌握危險支配權并支配危險實現的主體要為法益侵害結果擔責。被害人危險接受的實現危險階段以被害人享有危險支配權為應然狀態，以行為人將危險支配權轉移至自己管轄范圍為例外和阻卻歸責轉折。只有當被害人的行為支配了危險的實現時，才能成立被害人危險接受，行為人掌握危險支配權的，被害人的行為不再充足被害人危險接受要件，不能成立被害人危險接受，對法益侵害結果不能阻卻行為人責任。

關鍵詞：被害人危險接受;行為人;實現危險;危險支配權

中圖分類號：D917.9? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2022）07-0127-07

一、引言

被害人危險接受是指這樣一類情形，即過失行為中的被害人認識到危險，并自愿決定冒險，盡管其排斥法益侵害結果的出現，但仍在被害人的支配下導致危險實現，被害人的法益受損。①? 被害人危險接受作為一種阻卻構成要件該當性事由②，具有阻卻行為人刑事責任的效果。根據被害人危險接受的定義，在被害人危險接受的成立要件中，危險實現的支配權應由被害人掌握，即被害人的危險支配行為導致被害人自身法益受損，因此，如何理解被害人的危險支配成為被害人危險接受阻卻歸責命題的重要內容。根據被害人危險接受的內容構成，被害人危險接受可被劃分為認識危險、接受危險以及實現危險三個階段，即被害人在充分認識危險的前提下，基于自由意志對危險作出接受，并在被害人的支配下導致危險實現，被害人法益受損。在被害人危險接受阻卻歸責體系中，被害人對危險的支配主要在實現危險階段發揮作用。

二、以危險支配為實現危險階段的阻卻歸責準據

（一）實現危險階段的危險支配

在被害人危險接受中，危險的實現并非是一個純粹的中性行為，即行為人和被害人可以完全置身事外，等待危險自然而然發生。危險的實現必須介入行為人或被害人的行為，在行為人或被害人的支配下危險才能實現，因此，當被害人接受危險后，在實現危險階段能對歸責走向產生實質影響的因素是對危險實現走向的支配行為，具體而言，要考察是行為人亦或被害人支配了危險的實現。根據被害人危險接受的理論定位，只有當被害人的行為支配了危險的實現時，才能成立被害人危險接受，才能阻卻行為人責任由被害人自我答責。如果危險的實現是由行為人支配時，則應由行為人對該法益侵害結果擔責。由此，問題的核心可以歸結到，在實現危險階段是否由被害人支配了危險的實現。

支配，即主體對事態發展走向形成實質性決定、控制的過程和行為，其概念本身即表征著一定的行為走向和發展態勢。危險支配，顧名思義是主體對危險進行掌握、控制，決定其發展走勢的過程和行為。不同價值取向影響歸責方向③，危險支配是實現危險階段的阻卻歸責決定因素，其決定了責任承擔走向，因此，如何理解實現危險階段的被害人危險支配行為成為判定實現危險階段歸責認定的核心。一般認為，實現危險階段的危險支配必須符合以下幾個要求：

其一，實現危險階段的危險支配主體是被害人，行為人不能成為危險支配主體。實現危險是被害人危險接受三個階段中的最后一個組成部分，被害人危險接受以被害人自我答責為歸責結局，這個歸責結論的產生需要分別滿足三個階段的歸責考察，即被害人在充分認識危險的基礎上基于自由意志作出危險接受，在實現危險階段也必須保持以被害人為核心的考察認定模式。具體而言，自我答責必須以被害人自己支配了危險實現為前提，惟此才能保證被害人在整個危險接受流程中的主導地位，才能保證危險接受是被害人自由意志的實現。危險支配主體必須是被害人，意味著只有當被害人支配危險實現時才能要求被害人自我答責，被害人無需對行為人支配的危險實現承擔法律責任，從這個意義而言，實現危險階段的危險支配主體即可等同于責任承擔主體。

其二，實現危險階段被害人支配的對象是危險，而不是法益侵害結果，這是被害人危險接受區別于被害人同意等其他理論的本質要素。在危險實現之前，被害人危險接受中的結果都是處于不確定的狀態，危險是否出現、以什么形態出現都是不確定的，因為被害人支配的僅僅是危險。從被害人主觀心理來看，被害人危險接受中被害人對法益侵害結果的出現持排斥態度，支配危險與排斥法益侵害結果的出現并不矛盾，被害人支配危險的目的是為了避免法益侵害結果的發生，法益侵害結果的出現并不是被害人所希望的結果，因此，即便危險由被害人支配，被害人也并不是積極地想促成危險的實現，相反，他是想盡力避免危險的實現。正是在這樣的主觀意志支配下，被害人支配危險的行為與其排斥法益侵害結果的出現具有內在統一性，法益侵害結果的出現則是支配危險行為溢出的結果。

其三，危險支配的行使以主體具備支配權并具有支配可能性為前件。主體支配行為的實現以其具備支配權為前提，如果主體沒有支配權，那么其所實施的行為就不能被界定為對危險的支配，而是一種執行性、履行性的行為。被害人危險接受以被害人享有危險支配權為前提，只有被害人具有危險支配權時，才能對其支配危險的行為承擔相應責任。在實現危險階段行為人也可能掌握危險支配權，行為人的這一支配權不論是來自于其主動掌握亦或是被害人的讓渡，都應該由行為人對行使危險支配權所實現的法益侵害結果擔責，不能再適用被害人危險接受理論阻卻歸責。此外需要注意的是，支配權的享有與主體能否行使支配權不能等同，因此，若想讓主體對其支配危險的行為承擔責任，還必須要求主體具備現實的支配可能性。在當時的情境下，如果被害人并沒有危險支配可能性，那么即使其具有支配權，也不能要求其為法益侵害結果擔責。

（二）危險支配作為阻卻歸責準據的理論優勢

在實現危險階段，需要通過對危險支配權的考察來認定責任承擔走向。將危險支配作為實現危險階段的阻卻歸責判斷準據，是與被害人危險接受阻卻歸責理論依據緊密契合的，這是被害人自我決定權貫徹的結果，具體而言，將危險支配作為實現危險階段的阻卻歸責判斷準據基于如下理論考量：

其一，作為實現危險階段阻卻歸責準據的危險支配符合被害人危險接受的內容特征，因應被害人危險接受阻卻歸責理論的整體結構。在被害人認識、接受危險后，危險支配決定了從被害人接受危險到實現危險之間的發展走勢，是該階段決定責任承擔情況的準則。誰實質性地支配了危險的走向及實現，誰就要為最終的法益侵害結果擔責，這一實現危險階段的阻卻歸責依據回應了被害人危險接受的完整語境。被害人危險接受的成立以不同階段行為的順序組合為前提，危險認識、接受、支配具有理論一體性，其中危險認識和接受是被害人危險支配的權源，危險支配則是危險認識和接受的權利實現。作為被害人危險接受的最后環節，被害人在實現危險階段的主體地位亦應得到延續，這種支配權不以被害人在實現危險階段是否親自實施危險行為為要件，行為人根據被害人作出的危險接受的內容實施相應危險行為的，仍是在被害人支配權管轄范圍內實施的危險行為，是被害人自我決定權的延續，并未溢出被害人支配權范疇，不能認定為行為人取得了危險支配權。

被害人危險接受以被害人自我答責、排除行為人責任為責任認定結局，被害人作出危險接受后并不表征其任務的終結和主體退位，而是其支配權的開始，僅根據實施危險行為的具體主體認定危險支配的主體是對支配權進行形式觀察的結果，人為混淆了危險支配的權源與危險實現之間的關系。支配行為不同于現實的實施或操作行為，支配是一種全局性、掌控性的行為，對法益侵害結果要承擔責任的應是危險支配行為，因此，對危險接受中被害人的責任承擔要進行實質性認定，被害人不享有支配權的行為刑法不能要求其為此擔責，當行為人取得支配權并支配危險實現時，并非是被害人自由意志貫徹的產物，對由此發生的法益侵害結果要追究行為人的刑事責任。

其二，以危險支配作為阻卻歸責準據，有利于確定責任主體，劃定責任承擔界域。實施危險行為的人不一定掌握危險支配權，被害人危險接受的成立以被害人掌握危險支配權為要件，那些由行為人實質取得了危險支配權的行為不能再由被害人承擔責任。日本學者鹽谷毅教授主張以“被害人對事態整體的主動權”為依據，認為在客觀上，被害人對結果發生至少顯示出與行為人同等程度以上的積極態度時，才能由被害人自我答責。④ 與將實施危險行為與危險支配相等同的理論相比，鹽谷毅教授認識到了這一理論關照的不足之處，并嘗試從其他角度總結和建構阻卻歸責標準，但是以“主動權”“積極態度”等純粹主觀性要素構建的阻卻歸責標準難以為危險接受阻卻歸責理論提供客觀指引，容易導致阻卻歸責認定的主觀化和不確定，加之被害人危險接受中被害人對結果的發生持排斥態度，將被害人對危險結果的發生持“積極態度”的程度作為被害人答責依據的標準明顯偏離了危險接受的理論立足點，容易造成理論誤解。

與之相比，危險支配理論則為實現危險階段的阻卻歸責判定提供了客觀依據。該理論首先廓清了危險支配權與危險實施行為的理論關系，在實現危險階段，對阻卻歸責認定具有決定性依據的應該是危險支配權，具有危險支配權的主體并非一定是危險行為實施主體，兩者不存在理論對應關系。在實現危險階段，哪方主體掌握了危險支配權直接影響最終的責任認定結局。圍繞對危險支配的實質認定，實現危險階段的阻卻歸責判定核心是確定危險支配權由哪方主體掌握，掌握危險支配權并支配危險實現的主體要為法益侵害結果擔責，這樣的理論建構清晰地確定了責任承擔主體。

其三，以危險支配為阻卻歸責依據有利于解決行為人、被害人共同行為導致的危險實現，難以認定誰的行為直接導致了危險結果發生時的責任承擔問題。傳統的被害人危險接受阻卻歸責問題解決路徑在解決該類情形時，并未提供令人滿意的解決方案。德國學界與司法實務中傾向于認為當自己危險化地參與和基于合意的他者危險化⑤在所有要件都一致時，應按照自己危險化的參與對待。張明楷教授認為，在此情形下似乎可以適用部分實行全部責任原理，但由于被害人不是行為人，被害人對自己法益造成侵害的因果關系不能作為其他人行為與結果之間因果關系的理由，因此排除了部分實行全部責任原理的適用。但是單獨考察行為人的行為，又不能得出行為人的行為與法益侵害結果之間的因果關系，由此，只能否認行為人行為的構成要件符合性⑥，參照適用自己危險化的參與的解決路徑。對同樣的問題，鹽谷毅教授則提出了完全相反的結論，他認為“（此種情形下）行為人不能免責。但當被害人以間接正犯的身份介入到案件中時，可以考慮對行為人的免責。”⑦

之所以對同一情形得出完全相反的結論，其根源在于傳統的被害人危險接受阻卻歸責問題解決路徑將行為人視為危險支配的可能主體，承認行為人支配危險實現的情形有構成被害人危險接受的可能性。這樣的理論構造在應對行為人、被害人共同導致危險實現并難以區分主從關系的情形下，就導致了責任分配的紛爭。實現危險階段被害人對危險支配的阻卻歸責標準的確立，排除了被害人危險接受中行為人作為危險支配主體的可能性，對行為人、被害人共同行為導致危險實現的，如果行為人完全依循被害人作出的危險接受實施危險行為的，即便其與被害人共同行為導致危險實現，也應成立被害人危險接受，排除行為人責任。相反，對行為人超越被害人危險接受范圍導致的危險實現，即便被害人對危險的實現貢獻了與行為人相當的支配力，也不能排除行為人責任。由此可知，在危險接受阻卻歸責理論中確立危險支配作為實現危險階段的阻卻歸責判斷依據，跳脫出了將危險實施行為與最終的責任承擔結論相捆綁的怪圈，有利于對行為人、被害人共同行為導致危險實現，難以認定誰的行為直接導致了危險結果發生時責任認定難題的解決。

三、實現危險階段危險支配的判定

在實現危險階段，危險支配情況的認定對阻卻歸責判斷有決定性影響，具體而言，在被害人認識并接受危險后，對危險的支配即意味著對危險實現走向的控制，法益侵害結果是否發生以及以何種形態發生都取決于對危險的支配情況，由此決定了實現危險階段的阻卻歸責認定以對危險支配權的判斷為標準的立場。正如有學者所言，責任承擔的判斷奠基于支配的觀點之上，主體的支配權決定著責任承擔的走向，每個主體都僅需對其可支配的行為擔責。⑧ 實現危險階段的危險支配并非是一項獨立于被害人危險接受外的權利，而是在被害人認識危險、接受危險后自然出現的權利。

在被害人認識并接受危險后，就進入實現危險階段。在實現危險階段，法益侵害結果將通過兩種路徑出現，要么由被害人自己實施危險行為，導致自己法益受損，要么由行為人根據被害人作出的危險接受實施相應危險行為，導致被害人法益受損。兩種情形下被害人對危險的支配形式不同，對危險支配的認定標準也不相同，具體而言存在以下情形：

其一，被害人在認識并接受危險后，由自己親自實施危險行為的，被害人通過自己親自實施危險行為表明了其對危險的支配，即通過行為表征其對危險的支配。因此，被害人親自實施危險行為的，通過其行為就可以判斷被害人對危險的支配權，例如被害人要求行為人提供注射毒品的器具，并由被害人自己完成毒品注射的，便屬于被害人親自實施危險行為，這種情形的危險接受較容易判定。其二，行為人根據被害人作出的危險接受實施危險行為的，盡管被害人并未親自實施危險行為，但行為人的主觀意志并不自由，處于被害人的意志控制之下，客觀上實施的危險行為也在被害人的授權范圍內，行為人實施的行為是對被害人意志的貫徹。因此，對行為人根據被害人作出的危險接受實施危險行為的，通過考察行為人實施的行為是否在被害人作出的危險接受范圍內，來判斷行為人的行為是否僭越了被害人的支配權，是否超越了被害人的危險接受范圍。對此要結合被害人在認識危險和接受危險階段的行為來綜合認定，根據前兩個階段作出的危險接受來認定實現危險階段行為人的行為是否溢出了被害人危險接受的范圍。其三，當行為人與被害人共同支配危險實現，且無法分清誰的行為直接導致了危害結果發生時，如果行為人和被害人共同實施的行為是對被害人意志的體現，且行為人實施的行為并未超越被害人作出的危險接受范圍，那么仍然適用危險接受阻卻歸責理論排除行為人責任。如果行為人實施的行為超越被害人作出的危險接受范圍的，對行為人實施的危險行為與危險結果的實現要進行全面認定，不能當然排除行為人責任，行為人超過被害人的意志促成危險實現的，應否定被害人危險接受的成立，由行為人對該法益侵害結果承擔相應的責任。

在被害人認識、接受危險后，被害人即實質產生了對危險的支配權，獲得了支配危險轉化為現實走勢和動向的權利，這一權利植根于被害人危險接受的本質，不能旁落于其他主體。被害人并不享有實質支配權的行為不能認定為被害人危險接受，無法排除行為人責任。不管是被害人親自實施危險行為還是由行為人實施危險行為，危險支配權都掌握在被害人手中，兩種形態下被害人對危險的支配權是一樣的，僅表現形態有所差異。在被害人親自實施危險行為中，被害人通過自己親自實施危險行為的方式直接支配了危險的實現，這種情形下的責任關系認定較為簡單。而在行為人實施的危險行為中，行為人根據被害人的授意，依循被害人的意志完成了被害人接受的危險行為，危險的最終實現僅是履行被害人要求的結果，被害人通過間接支配的方式行使了危險支配權，不能認為行為人取得了實質的支配權，行為人實質上只是依循被害人的授意實施危險行為，并未脫離被害人對危險的管轄支配范圍，對法益侵害結果應由被害人自我答責。對行為人掙脫或超越被害人支配權，由行為人支配危險實現的，應排除被害人危險接受的適用，行為人相應地成立過失或故意犯罪。

有觀點認為，當行為人實施危險行為時行為人的行為支配了危險的實現，被害人只是聽任擺布而已⑨，此時的危險支配權掌握在行為人手中⑩，這樣的表述并不準確，這是對危險支配進行形式性觀察的結果，并未把握被害人危險接受的本質，而是將危險行為實施者等同于危險支配權享有者。還需作出理論澄清的是，盡管危險支配與犯罪事實支配理論存在一定的表述相似性，但是這兩個理論的內核及理論適用場域完全不同，被害人危險接受中實現危險階段的危險支配以被害人對危險的實質決定、控制為要件，其理論定位旨在解決實現危險階段的阻卻歸責認定問題，而濫觴于德國刑法的犯罪事實支配理論專用于共同犯罪領域，是旨在厘清正犯與共犯區分標準的理論。{11} 因此，盡管在理論的表述中都有“支配”二字，且“支配”在理論中均居于核心地位，但是危險支配與犯罪事實支配理論不能混同，這是需要澄清的。

綜上所述，被害人危險接受中實現危險階段的危險支配，具體是指由被害人行使危險支配權實質性支配危險走向所導致的危險現實化的行為。至于危險實現的行為由被害人還是由行為人具體實施并不影響被害人危險支配權的行使，只是被害人危險支配權的實現方式不同。對被害人行使危險支配權導致危險實現的行為，應由被害人自我答責，阻卻行為人責任。

四、實現危險階段危險支配的具體形態

主體在歸責中具有重要價值{12}，作為危險支配的主體，被害人享有實現危險階段對危險的實質支配權，由此，被害人在實現危險階段是否享有對危險的實質支配權，就構成了該階段阻卻歸責判斷的焦點。實現危險階段以被害人享有危險支配權為應然狀態，以行為人將危險支配權轉移至自己管轄范圍為例外和阻卻歸責轉折，行為人將危險支配權轉移至自己手中后，被害人的行為不再充足被害人危險接受要件，不能再適用危險接受阻卻歸責理論排除行為人責任。

（一）被害人危險支配權的行使

被害人危險接受以被害人掌握危險支配權為要件，實現危險階段被害人危險支配權的行使表現為兩種形態：由被害人親自實施危險行為導致危險實現或由行為人實施危險行為導致危險實現。不論是何種危險實現形態，危險支配權都必須掌握在被害人手中，否則無法成立被害人危險接受，無法阻卻行為人責任，對實現危險階段的危險支配權需要從以下兩個層面作出限定：

其一，對被害人的危險支配要進行客觀認定。實現危險階段被害人對危險的支配是一種意志性支配。意志性是被害人主觀層面的反應，具體危險行為的實施是對被害人意志的貫徹，是被害人意志的現實化。與物理性支配不同，意志性支配不以被害人親自實施危險行為為要件，而以該危險行為體現被害人的內心意志為要素。在此意志支配下由被害人或行為人去實施一定的行為，申言之，被害人危險接受的成立以被害人主觀意志的實現為要件，對危險的支配不能僅停留于被害人的內心意思，內心的意志必須外化為客觀的行為，對危險的走向產生實際的影響，否則我們無法判斷危險的實現是否是被害人自由意志的產物。被害人對危險的這種意志性支配是一種指令性、發動性行為，根據被害人的意志內容，具體的危險實現行為可由被害人親自實施，也可由行為人實施，但是危險支配權掌握在被害人手中，是對被害人意志的實現。

危險支配以主體掌握危險支配權并實質性支配危險發展走向為標志，主觀想法不能對危險走向產生直接影響，而是要訴諸于客觀行為，客觀行為是危險支配情況的最直觀標準，通過表現出來的客觀行為可以推知被害人是否掌控著危險發展走向。被害人或行為人的主觀想法具有抽象性和不確定性，僅從被害人與行為人的主觀層面無法判斷其對危險的支配內容，難以為阻卻歸責提供明確指引，因此，客觀行為是求證被害人是否掌握危險支配權的判斷基準。需要注意的是，強調危險支配的客觀認定與被害人危險支配權是被害人主觀意志的實現并不矛盾。實現危險階段被害人的主觀意志必須客觀外化，對此客觀外化的行為的判定必須堅持客觀的立場。此外，行為人或被害人主觀上是否想支配危險走向與客觀上是否支配危險走向，并不存在直接關聯，盡管行為人或被害人主觀上不想支配危險，但以其客觀行為實質性支配危險并導致危險實現的，仍應將其認定為危險支配主體。

需要申明的是，當行為人對被害人具有法定的監督、監管義務時，應當排除被害人對危險的支配權，因為在此種情形下，被害人作出危險支配的意志并非是完全自由的，其并沒有作出危險接受的充分自主權，此時的危險支配決定權掌握在行為人手中，行為人應當對被害人作出的決定負責，否則對被害人不公平。例如，行為人是被害人的公司上司，對其履職行為負有法定監督義務，在面臨涉及業務范圍內的危險情境時，即使被害人“自愿”對該危險作出接受并“支配”危險實現的，也不能以此為由阻卻行為人責任，因為此種情境下被害人的危險支配權是不充分的，行為人對被害人有法定監督義務，行為人應當履行其監督義務，對被害人作出的危險接受行為負責，不能以被害人自主行使危險支配權為由讓被害人對該法益侵害結果擔責。

其二，對被害人的危險支配要進行規范認定。被害人危險接受的成立以被害人作為危險支配主體為要件。在被害人危險接受中，危險支配權一直掌握在被害人手中，行為人從來都不具有決定危險走勢的權限，被害人是否陷入危險、以何種形式陷入危險均是被害人的權利，行為人僅是被害人意志的執行者和輔助者，法益侵害結果的出現是被害人意志外的產物，正是基于此行為邏輯，才能阻卻行為人責任。對行為人基于獨立的決定權限實施的危險行為所致危害結果的，不能由被害人自我答責。

被害人或行為人是否對該危險有支配權不能僅從事實層面判斷，應堅持規范判定的立場，表面上支配危險實現走向的人，并不一定享有危險的支配權，也并不一定是危險實現的真正支配者。被害人對危險的支配并非限于物理性行為，支配不能等同于具體實施，相應地，支配者并不等同于行為實施者，危險支配是一種對危險走向的支配，而不是對危險的直接支配。實現危險階段被害人對法益侵害結果自我答責的實質是由被害人自己支配了危險的實現，而不是導致危險實現的行為由被害人的行為所完成。行為人的行為導致了危險的實現不能成為實現危險階段要求行為人擔責的理論依據，重點是要考察行為人行為的背后動因，是由行為人所主導實現，還是執行被害人的授意。在實現危險階段，被害人基于其對危險的充分認識對危險作出接受后，在其支配下危險由一種不確定性狀態轉化為法益侵害結果的現實性，因此，若想判定實現危險階段的歸責問題，理論出發點應聚焦于危險實現走向的背后動因，而非停留于危險實現的表面特征。

實現危險階段被害人親自實施危險行為的情形較為簡單，需要厘清的是行為人實施危險行為的判定。行為人具體實施危險行為的，如果行為人對犯罪事實的支配是在被害人的授意下完成，那么法益處分權實質上一直掌握在被害人手中，不會對責任承擔走向產生實質性影響，反之，如果行為人以被害人危險接受為名，超越被害人作出的危險接受的范域實施的行為，那么不能認定為被害人危險接受，應追究行為人相應的刑事責任。

（二）行為人對危險支配權的移轉

被害人危險接受以被害人掌握危險支配權為要件，當行為人通過公開或隱性方式將危險支配權轉移至自己管轄范圍導致危險的實現時，就不能再適用危險接受阻卻歸責理論排除行為人責任。對行為人是否完成了將危險支配權從被害人處移轉至自己管轄范圍的操作，要從以下兩個方面進行認定：

其一，危險接受的內容是否發生了實質偏移。當由行為人具體實施危險行為時，判斷行為人是否將危險支配權轉移至自己手中，最基礎的判斷基準就是觀察行為人實施的危險內容是否與被害人作出接受的危險內容發生了偏離，即被害人接受的危險與行為人實施的危險是否具有實質同一性。行為人實施的危險行為內容應當與被害人作出的危險接受內容具有同一性，超出了被害人作出的危險接受的范圍實施的行為不能認為被害人對此作出了接受，因為未獲授意的行為是行為人自主決定實施的侵害行為，對由此產生的危害結果應追究行為人的刑事責任。行為人實施的行為是否在被害人危險接受的范圍要進行實質性判定，對被害人法益關系的處理未產生實質性偏離的行為，不能認為溢出了被害人危險接受的范圍，否則于行為人責任承擔不利，但是對于那些明顯背離了被害人對法益關系處理精神的行為，則不能認定為被害人危險接受。

對行為人實施危險行為的內容是否發生了實質偏離的認定要堅持實質性判斷的立場，具體而言，并不是只要行為人所實施的危險行為與被害人作出的危險接受的范圍有所偏離就一概否認被害人危險接受的成立。如果行為人實施的危險行為的方式僅是與被害人作出的危險接受內容存在形式性差異，在內容上并不存在本質性差別，且對危險行為發展走向不會產生實質性影響的，則不能認為行為人所實施的行為超越了被害人作出的危險接受的范圍。如果行為人所實施的危險行為的內容與被害人所接受的危險內容存在嚴重背離，那么即使行為人所實施的危險行為未對被害人法益造成任何侵害，也不能成立被害人危險接受，因為對行為人所實施的內容，被害人并未作出過接受，即使行為人無需擔責，但其不擔責的理論依據并不在于其行為符合被害人危險接受，而在于行為人未對被害人法益造成任何侵害。例如，被害人知道行為人車技較差仍經常乘坐行為人的車，在一次車輛行進過程中，行為人突然決定采取其并不擅長的、從未采用過的駕駛方式駕駛汽車，導致事故發生的，不能適用被害人危險接受。因為被害人的危險接受以其積累的社會經驗為基礎作出決斷，行為人此次行為方式已經超出了被害人先前認知范圍，行為人突然采取的行為超出了被害人的預期，已經脫離了被害人對危險的支配權限，被害人對危險的支配建立在其作出危險接受之時認為行為人仍會采取其熟知的駕駛方式駕駛汽車，換言之，被害人對危險的支配建立在其先前對危險的認識基礎上，如果當時行為人向被害人披露其將采取從未采用過的駕駛方式駕駛被害人不一定會作出危險接受，行為人的臨時起意已經偏離了被害人對法益關系的處理精神，超越了被害人對法益的支配范圍，不能成立被害人危險接受。

當然，對行為人所實施的危險行為是否偏離了被害人作出的危險接受的范圍的判斷，與被害人作出的危險接受的內容的具體程度也有直接關系。如果被害人對危險的接受是概括性的，并未對實施危險行為的具體時間、地點等細節問題作出明確限定，那么行為人根據被害人的意志實施的危險行為的自由掌控權限就會更大，只要其所實施的危險行為并未背離被害人作出的危險接受的內容，就符合實現危險階段的阻卻歸責要件。但是行為人實施危險權限的擴大并不意味著他可以違背被害人的意志自由恣意支配危險，否則便是將危險支配權轉移至自己手中。反之，如果被害人對時間、地點等細節性問題有著明確要求，那么行為人必須遵循被害人的要求實施危險行為，即使這些細節行為對法益侵害結果實現的作用力較為輕微，行為人違反被害人對這些細節的要求實施危險行為的，不能認為被害人對該危險作出了接受，行為人要對由此發生的法益侵害結果擔責。

其二，行為人所實施的危險行為是否符合過失或故意犯罪的構成要件。行為人對被害人作出的危險接受的內容并非應無限制地執行，合法性是其實施危險行為的底線，當被害人要求行為人實施的危險內容具有違法性時，行為人可以拒絕，如果其未拒絕而依然實施該危險行為的，不能以被害人危險接受為由阻卻行為人責任。此時，如果行為人所實施的行為的性質已經成立了犯罪，那么就應該追究其相應的刑事責任。如果行為人所實施的犯罪行為是完全根據被害人的指示完成的，那么對該犯罪行為，行為人作為犯罪行為實施者，應對該法益侵害結果答責，被害人的行為雖然從性質上屬于教唆行為，但侵害自己法益的行為不能構成犯罪，因此，不能對被害人追責。如果行為人所實施的犯罪行為超出了被害人的指示和授意范圍，盡管行為人實施該行為是為了實現被害人的目的，但此時的危險支配權已經發生了實質轉移，被害人已經喪失了危險支配權而由行為人掌握，對該法益侵害結果應由行為人承擔刑事責任，不應認定為被害人的責任。

行為人利用了被害人作出的危險接受，實施故意犯罪行為導致危險結果實現的，應相應成立故意犯罪。同時，被害人危險接受并不免除行為人的適當注意義務，對行為人實施的違反注意義務的行為，符合了過失犯罪構成要件的，不能要求被害人自我答責進而排除行為人責任，因為被害人作出危險接受并不代表其授權行為人恣意行事，行為人仍需謹慎遵循注意義務從事危險行為，當行為人違反注意義務導致危險結果實現的，行為人需對此擔責，被害人不能為行為人的過失行為答責。例如，乘客為了趕時間，催促出租車司機以盡可能快的速度行車，司機采取超速、闖紅燈等違反交通法規的方式駕駛車輛導致發生交通事故的，不能以被害人危險接受為由排除司機的責任。因為盡管被害人作出了快速駕駛的示意，但司機仍應遵循注意義務的要求謹慎駕駛車輛，被害人的授意不能構成行為人違法行為的理由，行為人要對自己的過失行為擔責，不能以被害人的授意為由免除行為人的責任。

五、結語

實現危險階段阻卻歸責成立與否應以危險支配權的判定為基準，被害人危險接受在實現危險階段以被害人掌握危險支配權為成立要件，行為人掌握危險支配權的，不能成立被害人危險接受，對法益侵害結果不能阻卻行為人責任。在對實現危險階段危險支配權判定時應特別慎重，不能被表面的危險支配關系所誘導，對危險支配關系的判定應采取實質性的立場，當被害人親自實施危險行為時，被害人的危險支配權由其親自實施危險行為所體現，此時的危險支配關系較容易判定。當行為人實施危險行為時，不能僅憑借表面的行為判定危險支配權，要確定行為人實施的行為是否在被害人作出危險接受的意志范圍之內，是否偏離了被害人危險接受內容，是否將危險支配權轉移。行為人對危險支配權移轉經常是隱性的，在判定時很難被察覺，這需要結合行為時的各種主客觀因素進行綜合判斷。

注釋：

① 參見高麗麗：《被害人危險接受中的認識危險與阻卻歸責應用》，《江漢論壇》2020年第2期。

② 高麗麗：《被害人危險接受的定位：三階層與四要件下的分別討論》，《南京社會科學》2020年第3期。

③{12} 齊恩平：《大數據主體侵權的歸責原則研究》，《天津師范大學學報》（社會科學版）2021年第5期。

④ 參見[日]鹽谷毅：《被害人的承諾與自己答責性》，法律文化社2004年版，第371頁。

⑤ 其中，危險來源于被害人的，是自己危險化的參與，危險來源于行為人的，則是基于合意的他者危險化。

⑥ 張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012年第5期。

⑦ 參見[日]鹽谷毅：《自我危險的參與以及合意地他人危險化（4）》，《立命館法學》1997年第251號。

⑧ 參見蔡圣偉：《重新檢視因果關系偏離之難題》，《東吳法律學報》2008年第1期。

⑨ 參見李波：《過失犯中的規范保護目的理論研究》，法律出版社2018年版，第256頁。

⑩ 參見喻浩東：《“基于合意的他者危險化”與被害人自我答責——兼論中國語境下的歸責問題》，《交大法學》2016年第1期。

{11} 參見廖北海：《德國刑法學中的犯罪事實支配理論研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第26頁。

作者簡介：高麗麗，天津師范大學法學院副教授，天津，300387。

（責任編輯? 李? 濤）