中國企業如何應對美國外資國家安全審查

黃日涵?鄭學思

近幾年來，受歐美等發達國家貿易保護主義抬頭、經濟全球化步伐放緩，以及新冠疫情肆虐的深度影響，中國企業對外直接投資的行為和規模開始縮減。特別是，美國對外資并購的國家安全審查逐漸成為中國企業赴美并購的重要阻礙，許多中國企業在美并購計劃被美國監管審查部門阻止或自主撤回，尤其是在半導體、金融服務、應用軟件以及互聯網等高新技術行業。拜登執政一年多以來，美國對中國企業的安全審查表面上略有緩和，實際上仍保留了特朗普執政時期的諸多核心要素，中國企業不能掉以輕心。

第一次世界大戰爆發后，美國國會開始針對來自敵對國的投資制定一系列法案，不僅強制禁止了敵對國在美的所有貿易，還沒收了在美的絕大部分資產。1950年，為了進一步控制和擴大國防生產，美國國會通過了《國防生產法》，其中第721節規定，總統可以封禁可能危害美國國家安全的任何外資交易。該法部分章節延續至今，成為美國外資國家安全審查制度的基本法律。1974年，美國國會通過《外國投資研究法》，而后正式設立了美國外國投資委員會（CFIUS），負責監管外國投資者在美國的投資行為。1988年，美國國會對1950年《國防生產法》第721節進行修正，通過了《?？松鹆_里奧修正案》。該法案賦予美國總統對外國在美并購投資等商業行為更充分的權力，并成為CFIUS進行外資國家安全審查的法律依據，意味著美國外資國家安全審查制度的確立。9.11事件后，美國政府更加重視能源、交通、港口和通信等核心技術領域的國家安全審查工作，這些領域的并購活動通常會被CFIUS重點審查。除了對關鍵領域實施極為嚴格的審查外，美國國會還對可能具有“威脅”的政治行為體所控制的公司在美投資行為進行針對性調查。

2007年，美國國會通過了《外國投資與國家安全法案》（FINSA）及其相關實施細則。該法案的出臺，意味著美國總統、CFIUS以及國會對外國投資的把控更加嚴格，美國對外資國家安全審查的權力呈現擴大的趨勢，逐漸帶有政治色彩。有鑒于此，美國國會對法案及其實施細則作出了一系列修改，對審查標準、審查程序進行清晰的說明，規范了監管機制，形成CFIUS、總統、國會相互合作和監督的三方形態，使得審查程序能夠在公開透明的形式下最大限度地保障國家安全，以減少政治權力的濫用。這也意味著美國外資國家安全審查制度逐漸趨于成熟。然而，美國外資國家安全審查的機制、主體及具體實施，仍具有較大的不確定性和主觀性，不少非美國聯盟國家的跨國企業在美投資風險不斷上升。

2018年，特朗普政府簽署了《外國投資風險評估現代化法案》（FIRRMA）。FIRRMA的出臺，使得CFIUS的審查流程更加現代化。FIRRMA擴大了CFIUS的審查范圍，只要交易涉及制造業所有生產環節的美國關鍵技術、基礎設施建設等行業，無論外資是否取得該企業的實際控制權，都必須接受審查。同時，FIRRMA進一步優化了審查流程，將CFIUS的審查期限延長，通過簡化備案流程使得審查過程更高效。在工作人員方面，FIRRMA賦予CFIUS享有特殊招聘人才的權力，簡化的招聘流程讓CFIUS擁有各種專業背景的人才。此外，FIRRMA還強化了CFIUS的執法手段，允許其擁有一定的處理權，將審查重點放在外國企業背景（有無政府背景），并在被并購企業的性質上新增關于強制申報的規定，要求外國政府持有的企業對美進行非控制性投資時，必須進行強制申報以接受國家安全審查。在后續的提案中，強制申報的范圍進一步擴大。FIRRMA的出臺為各審查部門提供了更加豐富的法律依據，也意味著美國外資國家安全審查制度走向成熟。

2021年6月9日，美國總統拜登撤銷了特朗普政府對字節跳動公司社交媒體應用TikTok和微信的禁令。圖為字節跳動公司的北京總部。

拜登政府上臺以后，保留特朗普時期外資審查的諸多核心要素，外資安全審查甚至有擴大審查范圍的趨勢。具體而言，拜登政府的外資國家安全審查路徑主要包括以下方面。

其一，美國國會正在不斷修訂FIRRMA，漫長的審查周期成為外國企業難以承受之重。美國國會不斷完善審查程序和申報機制，在審查工作中重點考察企業的股東背景，將依據“受管轄交易”概念來判斷該企業的投資活動是否會威脅到美國國家安全。為保證CFIUS對交易審查的全面性，新修訂的FIRRMA還延長了審查時間，這在企業追求資金高周轉率的當下無疑十分考驗企業對并購項目的信心和決心，很多企業可能由于熬不過漫長的審查周期，在巨大的資金與輿論壓力下主動放棄并購，撤銷審查申請。

其二，拜登政府還設立“特別關注國”名單，重點聚焦中國企業，尤其是關系到敏感技術和重點行業的交易。雖然拜登政府上臺后撤銷了特朗普政府針對中國字節跳動、騰訊等公司發布的行政禁令，強調審查程序的規范性與公平性，但仍將中國企業作為關注重點，中國企業赴美投資的機遇總體是在減少。未來，美國外資安全審查范圍還會不斷擴大，包括涉及公民隱私數據、軍工、基礎設施建設、能源、醫藥生物、通信技術、食品加工以及金融等領域的投資都是外資審查重點。

鑒于美國不斷加大對外資的安全審查力度，中國企業赴美投資時應提前做好準備，以提高通過審查的概率。

在預防審查風險方面，中國跨國企業應盡量規避一些審查風險較大的行業。對于觸及美國外資審查重點范圍的并購投資行為，尤其涉及國防、網絡信息安全、關鍵技術等領域的并購投資，要做好科學、充分的風險評估。中國跨國企業還可以選擇與當地企業或投資者合作，共同開展某個項目，組成合資企業，以此降低政治風險。

在應對審查風險方面，中國企業如果未能通過安全審查，應積極主動與美國政府溝通并尋求解決辦法，正常情況下，可以通過簽署減緩協議來達成交易。減緩協議的內容主要包括：在保證中國企業掌握絕對控制權的情況下，向美國本土企業出售部分股權，并使其擁有重大事項投票權;企業管理層應盡量吸收部分美國公民，減少溝通障礙;將交易涉及的關鍵技術、信息設備剝離出來。若溝通無果，美國政府對中國企業下達投資禁令，中國企業還可以通過法律途徑提起訴訟，爭取暫緩禁令執行的時間，以尋求更有效的解決方式。