未成年人名下不動產能否辦理居住權登記

文/鄧瑛

隨著社會經濟的不斷發展，出于繼承、贈與、入學、父母離婚后為子女保留財產等原因，將不動產登記在未成年子女名下的情形越來越多。由于當前立法上的不明確，對于處分未成年人名下的不動產，各地不動產登記機構的審核要求不甚一致，如何應對這類登記申請，便成了登記機構面臨的難題之一。2021 年1 月1 日，《民法典》正式施行，新增了“居住權”這一新的用益物權，意味著處分未成年人名下房產不再只有所有權轉移和抵押兩種方式，還增加了設立居住權這一方式。由于《民法典》關于居住權的規定僅有6 條，條文內容既有模糊之處又留下了不少空白，理論和實務上仍存在不少爭議，導致登記人員對此項業務更加難以準確把握。本文擬結合上海市居住權登記實踐，圍繞未成年人名下不動產能否辦理居住權登記這一問題進行必要的探討分析，希望能為居住權登記工作提供思路和參考。

一、目前關于處分（出售、抵押）未成年人名下不動產的實務操作

《民法典》第二十七條規定：“父母是未成年子女的監護人。”第三十五條規定：“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。”從監護人角度來看，監護人如果不是出于被監護人利益而處分其財產，則超越其法定代理權限，應當被認為構成了無權代理，該處分財產的行為對被監護人不發生法律效力。《不動產登記暫行條例實施細則》第十一條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人申請不動產登記的，應當由其監護人代為申請。監護人代為申請登記的，應當提供監護人與被監護人的身份證或者戶口簿、有關監護關系等材料；因處分不動產而申請登記的，還應當提供為被監護人利益的書面保證。”從不動產登記角度理解，監護人可以代為申請處分未成年人名下不動產，但如果不是為了未成年人的利益，登記機構是不能受理的。

由于法律并未對何為“為維護被監護人利益”提供明確具體的標準，故實踐中，登記人員對此類業務經常難以準確把握。如果“書面保證”上承諾是為未成年人利益而處分不動產，但其他材料并未體現這一點，或者與此明顯相悖，登記機構能否受理？一種觀點認為，登記機構只承擔形式審查責任，只要監護人提供“為維護被監護人利益”的書面保證即可替代對其是否真的出于被監護人利益的審查。畢竟，登記機構無職權也無能力審查監護人是否有權處分被監護人財產。另一種觀點認為，僅有書面保證不夠，還應當提供相應的材料佐證，比如：出售未成年人房產是為了購買另一套房，則應當提供新的購房合同；處分不動產的目的是為了看病，則需要提供相應的病歷材料等。筆者認為，登記機構根據《不動產登記暫行條例》及其實施細則規定的程序，收取書面保證后再要求申請人提交其他材料佐證沒有法律上的依據，也不屬于登記的收件要求，有加重群眾負擔之嫌。但登記機構應當審慎審查書面保證的內容，僅寫上“為維護未成年人利益”幾個字是不行的。筆者認為，根據《民法典》第二百一十二條第二項的規定，登記機構可以就有關登記事項詢問申請人。登記人員可以詢問監護人有關情況、處分原因等，并留下相應的詢問筆錄，或者要求監護人在書面保證中寫明處分的具體原因，如為未成年子女籌措醫療費、為改善未成年子女居住和生活環境、為未成年子女入學籌集教育費用等，而不能簡單以“為維護未成年人利益”概之。

《民法典》第二十三條的規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其法定代理人。”因此，未成年子女的父母是其法定代理人，在處分未成年人房產時，需要所有監護人即父母雙方共同申請，登記機構才能受理。即使父母離異，只要沒有出現死亡、喪失監護能力、協議變更監護人、法院撤銷監護權等情形，雙方父母仍然是未成年子女的監護人，需要共同申請。實務中經常遇到這種情形：父母通過簽訂買賣合同，將子女的份額轉移到自己名下，或者將登記在子女一人名下的房產轉移到自己名下。雖然他們簽署了“為維護未成年人利益”的書面保證，但由于買賣合同的一方是未成年人，其代理人是父母，而另一方仍然是父母，構成了《民法典》規定的為法律所禁止的自己代理。根據《民法典》第一百六十八條第一款的規定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。”因為未成年人不具有完全民事法律能力，不具有同意或者追認的能力，因此，自己代理簽署的買賣合同效力是不被認可的，且將未成年人的份額轉移到父母名下，明顯與“為維護未成年人利益”相悖，登記機構不應當受理。

二、未成年人名下不動產能否設立居住權

自2021 年3 月1 日上海全面開展居住權登記業務以來，截至12 月底，僅8 個月時間，上海就辦理了666 件居住權登記案件，可見社會對居住權登記的需求還是比較大的。筆者粗略估計，實踐中涉及未成年人名下不動產設立居住權的主要有三種情形：第一種是父母出資購房，產權登記在未成年子女名下，擬為自己設立居住權；第二種是長輩向未成年孫子女贈與不動產，并要求為自己設立居住權；第三種是產權已登記在未成年子女名下，后續要求為近親屬或他人設立居住權等。筆者擬就上述三種情形逐一進行具體分析。

第一種情形，父母出資購買不動產，產權登記時寫未成年子女的名字。根據《民法典》第十九條的規定，對于這種純獲利益的民事法律行為，未成年人是有民事主體資格的，父母可以作為法定代理人代為申請將產權登記在未成年人名下。但如果父母想在這套房產上為自己設立居住權，即便簽署了“為維護未成年人利益”的書面保證，仍然存在自己代理這一法律障礙。辦理居住權登記前必須簽訂居住權合同，合同的一方是不動產所有權人即未成年人，其法定代理人是父母，合同的另一方也是父母，明顯構成了《民法典》規定的法律所禁止的自己代理，而且未成年人沒有同意或追認的能力，有可能導致居住權合同本身無效。有人提出，這種情形下法定監護人代理未成年人屬于自己代理的一種豁免情形，因此可以辦理。筆者認為，自己代理的豁免常發生在親子間贈與時，《民法典》禁止自己代理的初衷，是為了避免發生利益沖突，防范代理人僅保障自己權益而損害被代理人利益。對于親子間贈與房產，即使存在自己代理，由于未發生利害沖突，屬于純獲利益的情形，當然可以構成自己代理的豁免，然而對于居住權，一旦設立便會影響被代理人未來的處分權能，筆者認為難以構成自己代理的豁免情形。居住權制度作為一項全新的制度，在實施之初以從嚴審核為好，故登記機構不宜受理此類申請。此外，作為未成年人的父母，即使房屋產權登記在未成年子女名下，為照顧未成年子女，父母實際上也享有居住在該房屋的權利，無辦理居住權登記的必要。在此，筆者提醒想要購置房屋并登記在未成年子女名下的家長，不管是為了規避稅費，還是為了保護子女權益，都需考慮后續的處置風險。一方面，父母離婚時，以未成年人名義購置的房屋有可能作為未成年人的個人財產不予分割；另一方面，由于暫時無法辦理居住權登記，未成年子女成年后，無需征得父母同意即可自行處分該不動產，父母的居住權益難以得到保障。

第二種情形，受到入學政策的影響，長輩將學區房產權贈與成年子女或者未成年孫子女，為了保障自己的居住權益，想為自己設立居住權。根據《民法典》第三百六十六條的規定，居住權的客體是“他人的住宅”，從字面意思上理解，意味著房屋所有權人并不能為自己設立居住權。現實中，老年人將房產贈與子女或孫子女，一般都希望能夠在自己享有所有權時預先設立好居住權，以保障繼續居住的權利。但按照現行規定，房屋所有權人并不能預先將自己登記為居住權人。如何既不違背《民法典》的規定，又能做好居住權登記，打消他們的顧慮呢？上海規定，同一宗不動產同時申請轉移登記、居住權首次登記的，登記事務機構可以合并受理轉移登記與居住權首次登記。兩種登記的合并辦理，意味著買受人辦理轉移登記取得所有權的同時，可作為新的產權人為原產權人設立居住權。這一規定既符合《民法典》的規定，又能真正保障老年人的居住權益，消除他們的擔憂。如果產權轉移登記到未成年子女名下，為他人設立居住權似乎限制了未成年人今后的處置權，與“為維護未成年人利益”相悖,登記機構能否合并辦理呢？筆者認為，老年人愿意將自己的房產無償贈與未成年親屬的前提是受贈人給自己設立居住權，該贈與房產行為與后續設立居住權行為互相牽制，互為結果，構成了一個整體，不可割裂，可以將此視為一種附義務的贈與，監護人可以代表未成年人表示是否接受贈與財產，并履行相應的義務。雙方簽署房產贈與合同，意味著達成了附義務贈與的合意，如果以“為維護未成年人利益”為由不允許設立居住權，顯然不利于保護贈與人（居住權人）的合法權益。基于此，登記機構受理時應注意審查房產贈與合同中是否有相應的設立居住權義務的條款，當事人可以選擇不再另行簽訂居住權合同，也可以再簽署一份內容詳實的居住權合同，條款內容包含居住權設立主客體、居住條件和要求、居住期限、雙方權利義務以及解決爭議的方法等，登記機構應當合并辦理房屋轉移登記和居住權登記。

第三種情形，產權已登記在未成年子女名下，后續為他人設立居住權。筆者在實務中遇到這樣一個案例：該不動產為奶奶和孫子共同共有，現父母離婚，父親要求在該房產上設立居住權，登記機構能否辦理？能否辦理居住權登記，要判斷該處分行為是否“為維護被監護人利益”。筆者認為，“被監護人利益”可以是直接有利于被監護人的經濟利益，如抵押、出售不動產以籌集醫療或生活費用，也可以是間接有利于被監護人，如有利于其接受照料，不能作過于狹窄的解釋。雖然父親設立居住權的目的是為了保障其居住權益，但此舉也便于父親今后照顧未成年人的生活，筆者認為并不違背“為維護未成年人利益”的要求。但辦理居住權登記時登記機構應謹慎操作，必須要求另一產權人奶奶和監護人母親一同到場申請。考慮到離異的特殊情形，如果為父親設立終身居住權將會限制子女未來的房屋處置權，為了避免今后發生爭議，建議登記機構引導申請人在居住權合同中將居住權期限約定在未成年子女成年之前，并且增加相應保護未成年利益的條款，如為維護未成年人利益，若需出售或抵押房產，居住權人應配合辦理相應的注銷手續等。待子女具有完全民事行為能力后，可以自主選擇是否繼續與父親簽訂居住權合同并辦理居住權登記。如果對已登記在未成年人名下的不動產為近親屬以外的人設立居住權，尤其是設立有償的居住權，筆者認為明顯與“為維護未成年人利益”相背離，登記機構不應受理。

綜上所述，對于未成年人名下的房產能否設立居住權的問題，要兼顧居住權人的實際需求，根據具體情形依法依規酌情辦理，不可過分嚴苛，限制居住權功能的發揮。未成年人屬于特殊保護群體，登記機構在為未成年人辦理登記時，要特別注意保護未成年人利益，充分考慮處分該不動產對未成年人生活的影響，盡到合理審慎的審查責任。除此之外，登記機構也應加強宣傳，及時開展相關政策法規解讀，方便群眾購置不動產及辦理不動產登記時作出更有利于家庭和諧發展、未成年人利益維護的決定。