電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯明知的認定

單成林

摘 要：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪兩者在主觀明知認定上易存在混淆?！蛾P于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯的主觀明知認定進行了規(guī)定，并與其他犯罪的主觀明知進行了區(qū)分。司法實踐中往往看重行為所處的犯罪階段，忽視對犯罪嫌疑人主觀明知的探查，或多或少出現(xiàn)了客觀歸罪的傾向。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯明知的認定，應堅持主客觀相一致兼顧罪疑從輕，達到主客觀的相互印證。同時，也必須注意查明明知的程度，以精準區(qū)分不同類型犯罪的共犯。

關鍵詞：電信網(wǎng)絡詐騙 明知 承繼的共犯 掩飾、隱瞞犯罪所得

隨著電信網(wǎng)絡詐騙犯罪持續(xù)高發(fā)，區(qū)分電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯和關聯(lián)犯罪成了司法實踐難題。檢索中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，對行為人幫助轉移電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得是構成電信網(wǎng)絡詐騙共犯還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，實踐存在不同認識。2016年最高法、最高檢、公安部出臺的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，幫助轉移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共同犯罪論處。同時規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，幫助他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。事前通謀的，以共同犯罪論處。實踐中，查明的犯罪行為表現(xiàn)往往無法完全與《意見》列舉的情形一一對應，導致精準適用《意見》打折扣。區(qū)分電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關鍵在于犯罪嫌疑人主觀明知的認定，筆者基于《意見》規(guī)定，對電信網(wǎng)絡詐騙共犯主觀明知的認定作一探討。

一、《意見》關于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯主觀明知的規(guī)定

主觀明知是認定共犯的關鍵，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯的認定也不例外?！兑庖姟芬?guī)定的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯是明知型共犯，其主觀上必須明知，而不是“通謀”，這是依據(jù)《意見》判斷電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯主觀明知的基礎。

（一）“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”不能是事后明知

《意見》第4條第3項規(guī)定了以電信網(wǎng)絡詐騙共犯論處的情形，此處規(guī)定的“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”只能是事前和事中的明知，是一種將來時或進行時，強調犯罪嫌疑人動態(tài)參與犯罪的可能;如果電信網(wǎng)絡詐騙犯罪實施完畢之后，就不存在參與該犯罪的可能，故無法以共同犯罪論處。因此，構成電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯，主觀上必須是事前或者事中“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”。

（二）“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”是《意見》對共犯的特別要求

“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”包括兩個方面：明知他人實施犯罪;他人實施的是電信網(wǎng)絡詐騙。依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論，如果僅是知道他人實施犯罪后參與的，屬于承繼的共犯，可認定為共同犯罪。但按《意見》“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”的規(guī)定，構成電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯，必須是明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，而不能是僅僅明知他人實施犯罪，這是《意見》對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯主觀方面的特別要求，是對主觀明知更加具體的限定。

（三）《意見》中的“事先通謀”不屬于“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”

《意見》規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得，如果事前通謀的，以共同犯罪論處。事先通謀與明知是不同的，明知包括通謀，但《意見》中的明知不是來源于通謀，否則不需要單獨列明，直接認定為共同犯罪即可。因此，此處的明知應理解為犯罪嫌疑人單方面的知道。通謀一般是指二人以上為了實行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實現(xiàn)為內容而進行謀議。[1]事先通謀，是指在著手實行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實行犯罪進行了策劃和商議。[2]主觀上明知犯罪內容、危害后果而與其通謀，形成共同的犯罪故意。[3]所謂事前明知即行為人在行為之前就對明知所涵蓋的特定要素有認識。[4]可以看出，事先通謀與事先明知顯然是不同的，事先通謀是先經(jīng)過意思交流與合意，然后共同實行犯罪。事先明知是單方面知道后加入犯罪，相較事先通謀對犯罪嫌疑人主觀方面的要求更低。

依據(jù)上述《意見》規(guī)定，事先明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，又幫助他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為卻可以共同犯罪論處。從這個角度看，電信網(wǎng)絡詐騙共犯主觀方面的“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”應當包括事先“明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得”。

二、《意見》中共犯明知與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪明知的區(qū)別

依據(jù)《意見》規(guī)定，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩罪的主觀明知，即“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙”和“明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得”。表面上，“明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得”是 “明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙”的一部分或者一個階段，應包含在“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙”中，但二者并非包含與被包含的關系，否則應一律認定為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪作為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的下游犯罪，顯然對明知有特定要求。

（一）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知只能是事后明知

《意見》第3條第5項規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得罪的情形，此處的“明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得”，強調的是一個靜態(tài)的結果。犯罪所得是通過犯罪直接得到的贓款、贓物?！懊髦请娦啪W(wǎng)絡詐騙犯罪所得”強調電信網(wǎng)絡詐騙犯罪已經(jīng)產(chǎn)生犯罪所得，而非在實施過程中;如果在詐騙犯罪實施過程中，則應屬于“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”，可能構成電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯。

（二）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知相對概括

按照語義理解，“明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得”不僅要明知是犯罪所得，而且要明知犯罪所得來源于電信網(wǎng)絡詐騙。但依據(jù)《意見》規(guī)定，即便是明知電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得，也是以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。如果僅僅是為了定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，就沒有必要強調必須明知是電信網(wǎng)絡詐騙的犯罪所得，證據(jù)要求也高，證明起來也比較麻煩。因為即使是盜竊、搶劫等其他犯罪所得，也可以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責任。實踐中，司法機關往往注重犯罪所得的證明，降低對明知程度的證據(jù)要求;甚至不以明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得為依據(jù)，來認定電信網(wǎng)絡詐騙犯罪下游的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。明知犯罪所得來源于電信網(wǎng)絡詐騙，與僅知道是犯罪所得是有區(qū)別的，但是最終都可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，《意見》雖然有意從主觀明知上加以區(qū)分，卻沒有從定性上給出實質性區(qū)分，僅從定罪角度而言，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知相對概括，相比之下，電信網(wǎng)絡詐騙共犯的明知更加具體。304FBA33-FCC3-4956-86F7-FC36DF3D6D58

三、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯明知的司法處斷

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯認定的關鍵在于主觀明知的判定，這也是實踐難點之一。明知雖屬主觀方面，但司法機關需要結合案情從客觀方面進行判斷。在具體辦案中，司法機關往往結合犯罪嫌疑人供述、證人證言、聊天記錄等證據(jù)，對犯罪嫌疑人明知的時間點作出認定，繼而判斷犯罪嫌疑人明知與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪既遂的先后關系，并據(jù)此得出結論：如在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪既遂后明知，屬于事后明知，則可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而無法構成詐騙共犯;如在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪既遂前存在明知，屬于事前或事中明知，則可能構成電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯，而無法構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（一）司法實踐現(xiàn)狀

被認定為電信網(wǎng)絡詐騙共犯或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的諸多相同或相似案例中，司法機關對行為人幫助轉移電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得認定的差異，主要表現(xiàn)在對行為人主觀故意和參與時間判斷的不同。圍繞掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與認定電信網(wǎng)絡詐騙共犯兩種定性，實踐中的判例呈現(xiàn)出兩種傾向：一種是看重行為本身的性質，將犯罪行為從詐騙行為中獨立出來認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪;一種是將犯罪行為視為網(wǎng)絡詐騙行為的組成部分而認定為詐騙共犯。[5]

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪辦案中經(jīng)常遇到以下兩種案例：例1，A實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，正處于被害人B準備交付資金階段，C提供資金支付結算賬戶接收詐騙款后轉賬、取款，C構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，還是電信網(wǎng)絡詐騙罪的共犯？例2，甲實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，被害人已將資金轉入乙賬戶內，后丙提供資金支付結算賬戶從乙處接收詐騙款后轉賬、取款，丙構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，還是電信網(wǎng)絡詐騙罪的共犯？

例1中，C實施行為時詐騙犯罪行為尚未結束，其行為不是事后幫助行為，而是事中參與行為，正是該行為使得詐騙犯罪得以既遂，是電信詐騙犯罪行為不可或缺的組成部分，C接收錢款及后續(xù)轉賬行為，恰恰使得詐騙所得錢款成為犯罪所得，而非對犯罪所得進行掩飾、隱瞞，該行為是犯罪的幫助行為，而不是上游犯罪的掩飾、隱瞞行為。C的行為屬于承繼的共犯，前行為人已經(jīng)實施了一部分犯罪行為之后，后行為人以共同實施的意思參與犯罪，并對結果的發(fā)生起重要作用。[6]因而C構成電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯。

例2中，丙實施行為時詐騙犯罪已經(jīng)既遂，其屬事后幫助，而非事中參與，是對犯罪所得進行掩飾、隱瞞，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。這是因為，如果詐騙行為已經(jīng)實施完畢并達到既遂，即使犯罪嫌疑人屬于明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，事后幫助轉移電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得的行為，也不可能構成電信網(wǎng)絡詐騙的共犯。[7]

上述兩例的判罰體現(xiàn)了目前司法實踐的主流觀點，認定思路有一定道理，但上述分析思路，僅看重行為所處的犯罪階段，沒有結合主觀故意加以分析，或多或少出現(xiàn)了客觀歸罪的趨向。若例1中，C持有掩飾、隱瞞的故意幫助轉賬取款，其是否仍然構成電信網(wǎng)絡詐騙的共犯？如果C僅知道他人實施犯罪而不知系電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，是否能認定其為電信網(wǎng)絡詐騙共犯？若例2中，丙持有電信網(wǎng)絡詐騙共犯的故意幫助轉賬取款，其是否仍然構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？此時，就需要按照主客觀相一致的原則對行為人主觀明知進行判斷。

（二）以主客觀相一致兼顧罪疑從輕判斷明知的類型

主客觀相一致原則作為刑法的基本原則，要求司法機關在犯罪認定和責任追究上堅持主客觀相統(tǒng)一，避免主觀歸罪或客觀歸罪。實踐中，行為人主觀明知與客觀行為存在無法統(tǒng)一的情形，如在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪辦案中，行為人幫助詐騙犯罪嫌疑人轉賬、取款的行為比較容易查明，但行為人主觀故意產(chǎn)生的時間與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪發(fā)生時間的先后關系卻較難查明，這影響對行為人主觀明知類型的認定，進而影響其涉嫌的罪名。此時，對主觀明知類型，不僅要依據(jù)客觀行為來推定，還要考慮罪疑從輕，兼顧權利保障。具體而言，在認定電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯的主觀明知時，如果行為人主觀上可能屬于“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”，但依據(jù)在案證據(jù)查明的行為卻符合掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀要件，此時，不能僅以其主觀的可能狀態(tài)來定罪，應以客觀行為來驗證其主觀狀態(tài)，如果客觀行為能推翻其主觀表現(xiàn)狀態(tài)的，則以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。如果行為人客觀行為上是幫助轉移電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得，但是主觀上無法區(qū)分是“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”還是“明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”時，應依照罪疑從輕，選擇刑罰較輕罪名的主觀明知類型加以認定。

（三）以明知程度作為區(qū)分電信網(wǎng)絡詐騙犯罪與普通詐騙犯罪的依據(jù)

基于前文所述，在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪既遂前明知并參與犯罪的，是承繼的共犯。實踐中，大部分承繼共犯的主觀方面是一種概括的幫助故意，這種概括的故意符合常人常識，且行為結果在犯罪嫌疑人的意料之中。但是在具體定罪時，需要對主觀故意進一步細分。在認定電信網(wǎng)絡詐騙犯罪共犯時，需要對主觀明知的程度進行查明，因為不同的主觀明知程度可能導致不同的罪名定性。如果行為人不明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，僅僅明知他人實施（詐騙）犯罪的，可考慮定普通詐騙犯罪的共犯;如果行為人不僅明知他人實施犯罪，且明知實施的犯罪類型為電信網(wǎng)絡詐騙的，則可考慮定電信網(wǎng)絡詐騙的共犯。對于明知程度的判斷，《意見》中規(guī)定，“應當結合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調查等主客觀因素進行綜合分析認定”。實踐中，可結合在案證據(jù)判斷犯罪嫌疑人主觀明知，如果犯罪嫌疑人僅明知是普通詐騙犯罪[8]，則應認定為普通詐騙共犯，在入罪和量刑上標準應作區(qū)分，確保罪責刑相適應。

江蘇省常州市高新區(qū)（新北區(qū)）人民檢察院第二檢察部副主任、二級檢察官[213000]

[1] 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第430頁。

[2] 參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第三版）（下），人民法院出版社2016年版，第527頁。

[3] 參見陸建紅、楊華、曹東方：《〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2015年第17期。

[4] 參見張先科、應金鑫：《論刑法中的“明知”》，《法律適用》2009年第6期。

[5] 參見焦艷鵬、楊紅梅：《網(wǎng)絡詐騙犯罪刑事司法樣態(tài)實證研究——以389份生效刑事判決書為分析對象》，《甘肅政法學院學報》2017年第4期。

[6] 同前注[1]。

[7] 在正犯實行終了之后，再對該犯罪行為提供方便的“事后幫助”不成立幫助犯。參見黎宏：《電信詐騙中的若干難點問題解析》，《法學》2017年第5期。

[8] 也可認為，《意見》中的“明知”，必須是明知電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，不存在普通詐騙犯罪之說。但不可否認，實踐中普通詐騙是一個常識判斷，而電信網(wǎng)絡詐騙是一個專業(yè)判斷，不能要求犯罪嫌疑人在犯罪時先做出判斷。304FBA33-FCC3-4956-86F7-FC36DF3D6D58