論商業秘密刑事保護邊界與情節認定

王博洋

(云南民族大學 法學院,云南 昆明 650504)

一、問題的提出

商業秘密的表現形式多樣,適用領域廣泛,在當今經濟競爭中的重要性日益凸顯,其重要性并不亞于專利、商標、版權等知識產權。[1]2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱:《刑修(十一)》)對刑法第219條進行了較大修改,主要涉及侵犯商業秘密罪的入罪門檻、行為手段以及刑罰力度等方面。然而,將此次修訂內容與《反不正當競爭法》的相關規定進行對比,可以看出商業秘密保護的刑事立法基本上與前置法的規定保持了一致,最大的立法變動就在于《刑修(十一)》將侵犯商業秘密罪的入罪門檻由“給商業秘密的權利人造成重大損失”修改為“情節嚴重”。如此一來,侵犯商業秘密罪不僅由結果犯轉化為情節犯,“情節嚴重”的判斷也成為區分民事侵權與刑事犯罪的邊界。但其適用標準仍然需要司法解釋進一步明晰,否則將會造成該罪適用范圍的模糊不定,有悖于罪刑法定原則的形式化要求。[2]現行司法解釋主要從“重大損失”要件出發,對侵犯商業秘密罪的定罪標準進行了細化。如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱:《解釋(三)》)對“重大損失”予以擴大解釋,將違法所得數額、許可使用費等具體參考因素涵蓋其中,并對權利人損失數額的具體計算方法及適用順序作出了規定。在《刑修(十一)》將該罪的定罪標準修改后,“情節嚴重”認定標準的細化、其與“重大損失”之間的關系、現行標準能否繼續沿用亦或是需要加以修改等諸多問題亟待解決。

本文擬對商業秘密刑事保護邊界和“情節嚴重”的認定標準進行研究。首先,對商業秘密刑事保護邊界、《刑修(十一)》對侵犯商業秘密罪定罪標準進行修改的法律意義以及“重大損失”與“情節嚴重”之間的關系展開初步分析,明確“情節嚴重”認定標準的細化應當在“重大損失”認定標準的基礎上加以拓寬和完善;其次,以近年來涉及侵犯商業秘密罪的司法裁判為切入點,對“重大損失”的認定標準進行實證研究,歸納、總結法院認定標準,進一步分析現有標準的不足之處;最后,在上述分析、研究的基礎上,對侵犯商業秘密的行為進行分類討論,就不同情形下“情節嚴重”的認定標準提出完善建議,力求對我國商業秘密刑事保護起到推動作用。

二、商業秘密刑事保護邊界之變遷

《刑法》作為其他部門法的最終保障,在對違法行為進行規制時,必須符合謙抑性、補充性的要求,即只有當其他法律不足以抑止該行為時,才能適用刑法。[3]具體到侵犯商業秘密罪,《刑修(十一)》對該罪的定罪標準進行了修訂,對修訂前后的定罪標準展開分析既是劃定商業秘密刑事保護邊界,與商業秘密民事、行政保護作出必要區分的關鍵,也是刑法謙抑性和罪刑法定原則對該罪的適用所提出的要求。

(一)立法變動

在《刑修(十一)》對侵犯商業秘密罪作出修訂前,該罪的核心定罪標準在于判斷侵犯商業秘密行為是否給商業秘密權利人造成了重大損失。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條將具體經濟數額是否達到50萬元作為判斷是否構成“重大損失”的依據。可見,在修訂前,對是否構成侵犯商業秘密罪的判斷是以侵犯商業秘密行為給權利人造成損失的具體經濟數額為出發點的。為了適應當下加強商業秘密保護的現實需要,《解釋(三)》第4條將該經濟數額降低至30萬,并在損失數額之外增加了“因侵犯商業秘密違法所得數額”這一考量因素。其次,除了對具體經濟數額的考量,《解釋(三)》還引入了“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉”的情形和“其他重大損失”的兜底性條款。此外,《解釋(三)》第5條增加了商業秘密合理許可使用費、商業價值等認定損失數額的具體方法。以上,《解釋(三)》已經對“重大損失”的認定方式和考量因素作出了一定程度的突破,但侵犯商業秘密行為給權利人造成銷售利潤損失的具體經濟數額仍是判斷“重大損失”的核心方法。《刑修(十一)》實施后,侵犯商業秘密罪的定罪標準由“重大損失”修改為“情節嚴重”。上述修改主要是考慮到,單純以被害人的損失作為定罪標準,存在一些不足:一方面,本罪是妨害市場經濟秩序罪,不是侵犯財產罪,其法益侵害性不能僅僅以被害人的財產受損程度予以評價;另一方面,將商業秘密權利人的損失作為定罪標準,有入罪門檻太高的嫌疑,導致實踐中出現取證難、定罪難的局面,權利人尋求刑法保護障礙重重。[4]

(二)法律意義

將侵犯商業秘密罪的定罪標準由“重大損失”修改為“情節嚴重”這一立法變動,最為核心的法律意義就在于侵犯商業秘密罪所保護的法益實現了社會化轉向。[5]從侵犯商業秘密罪保護法益的種類看,既包括了社會法益,即市場競爭秩序;也包括了個人法益,即權利人所享有的“商業秘密權”。在《刑修(十一)》實施后,侵犯商業秘密罪所保護法益的重心應當由保護商業秘密權轉變為維護市場競爭秩序。首先,從對商業秘密進行保護的法律體系上看,以維護市場競爭秩序為重心更加符合法秩序統一原理。侵犯商業秘密罪規定在《刑法》第219條,與之相對應的前置法規定為《反不正當競爭法》第9條。而《反不正當競爭法》正是以“鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為”為首要目的,侵犯商業秘密罪保護法益的社會化轉向有利于二者在立法目的上保持一致。其次,從刑法第219條在刑法規范體系中的定位看,侵犯商業秘密罪規定在侵犯知識產權犯罪一節中,而侵犯知識產權犯罪又屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪的一種犯罪類型。由此可見,立法機關也傾向于將市場競爭秩序這一社會法益作為侵犯商業秘密罪所保護的主要法益。同時,在定罪標準方面,《刑修(十一)》將“重大損失”修改為“情節嚴重”后,該節中各種犯罪的定罪標準基本達成統一,都包含了“情節嚴重”或者“有其他嚴重情節”的表述,使得侵犯知識產權犯罪在認定方面較為協調。最后,從加強保護商業秘密力度的角度出發,以個人法益為主將導致侵犯商業秘密罪的適用范圍縮小。商業秘密雖然是知識產權的客體,但所保護的對象與專利權、著作權等典型的知識產權又有所不同,因不具有排他性,權利的邊界也較為模糊,并且主要依靠權利人自己實施的保密措施進行保護。因此,刑法需要對商業秘密的保護范圍加以擴張。而將個人法益或商業秘密權作為該罪所保護的重點,既忽視了市場競爭秩序以及良好創新環境的重要性,也將導致實踐中出現“唯數額論”的傾向。

(三)“重大損失”與“情節嚴重”的關系

如前文所述,《刑法》第219條的規定在行為模式方面基本照搬了《反不正當競爭法》第9條的規定,商業秘密民事保護與刑事保護之間的界限在《刑修(十一)》前為“侵犯商業秘密行為是否給商業秘密的權利人造成了重大損失”;在《刑修(十一)》后則轉變為“侵犯商業秘密的行為是否達到了情節嚴重的程度”。《刑修(十一)》對侵犯商業秘密罪的修訂,使得“情節嚴重”取代了“重大損失”,成為判斷侵犯商業秘密行為罪與非罪的核心。因此,厘清“重大損失”與“情節嚴重”之間的關系是對后者進行細化的前提和基礎。需要強調的是,此次定罪標準的修改并不意味著“情節嚴重”認定標準的細化需要和“重大損失”的認定方法完全割裂。相反,二者之間是一種辯證統一的關系,既存在區別,又緊密聯系。

首先,二者之間的區別是顯而易見的,這也決定了“情節嚴重”認定標準的細化不能照搬“重大損失”的認定方法。具體如下:1.性質不同。在《刑修(十一)》修訂前,侵犯商業秘密罪以“重大損失”為定罪標準,屬于結果犯;而定罪標準修改為“情節嚴重”后,侵犯商業秘密罪轉變為情節犯。2.關注重點不同。“重大損失”更加關注侵犯商業秘密行為給權利人造成銷售利潤下降的具體經濟數額,這也導致司法實踐中出現了“唯數額論”的錯誤傾向;“情節嚴重”關注重點為侵犯商業秘密行為對市場經濟秩序的破壞,而非僅以權利人損失的具體經濟數額為核心。3.考量因素不同。“重大損失”以權利人損失數額為出發點,必然導致認定侵犯商業秘密罪時考量因素的不當減少,在權利人無法或難以證明具體損失數額的情況下,刑法便無法對侵犯商業秘密的行為加以規制;定罪標準修改為“情節嚴重”后,則意味著該罪的入罪門檻進一步降低,考量因素的擴張是其中應有之義,包括但不限于侵權產品的數量、侵犯商業秘密的規模、侵犯商業秘密行為對市場競爭秩序的破壞程度等。

其次,除了上述區別外,二者之間的聯系也是十分緊密的,這就要求在細化“情節嚴重”的認定標準時,應當以現有的司法實踐為出發點,深入研究并歸納總結“重大損失”的認定方法,并在此基礎上以維護市場經濟秩序為核心,對現有標準加以重構,對具體認定方法和考量因素進行拓寬和完善。《刑修(十一)》頒布前,就有學者指出,雖然《刑修(十一)》第14條已經準備將“重大損失”修訂為“情節嚴重”,但根據歷年司法解釋修訂“情節嚴重”的情況來看,認定“情節嚴重”最重要與最常見的標準之一仍是造成重大損失。[6]此外,侵犯商業秘密罪的定罪標準無論是“重大損失”還是“情節嚴重”,侵犯商業秘密行為的危害后果都將是判斷該行為是否需要刑法加以規制的核心。根據《反不正當競爭法》的規定,違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的,不予行政處罰,就更談不上是否構成侵犯商業秘密罪了。“情節嚴重”僅排除了“唯數額論”的定罪傾向,但并非將經濟數額的考量完全排除在定罪標準之外。在《刑修(十一)》對侵犯商業秘密罪定罪標準進行修改后,有學者指出修改的主要目的是為了破除唯損失論,并不是說侵犯商業秘密罪入罪判斷就不需要考慮損失,給權利人造成的損失大小仍然是侵犯商業秘密行為情節嚴重與否的重要考量因素。[7]近年來的司法實踐和現行有關司法解釋也多從“重大損失”要件出發,對該定罪標準的認定進行了拓寬。因此,對司法實踐中“重大損失”的認定標準進行深入研究,有助于進一步厘清商業秘密刑事保護邊界,吸收長期以來通過司法裁判所積累的經驗,為“情節嚴重”的細化打下堅實的基礎。

三、侵犯商業秘密罪定罪標準的實證分析

(一)實證數據

通過中國裁判文書網的高級檢索功能,設定“侵犯商業秘密罪”進行全文檢索,截至2021年7月15日,檢索到刑事判決書共91份。逐一打開進行分析,排除與侵犯商業秘密罪無關的案件以及類案、重復案件,篩選出58篇裁判文書。其中,因主觀上非故意、造成損失數額不足等原因判處無罪的案件共有5件,以侵犯商業秘密罪定罪的案件共53件。本文以該53份刑事判決書為研究樣本。

1.行為類型

從《刑法》第219條所規定的內容看,侵犯商業秘密罪的行為類型可以大致分為直接侵犯型和間接侵犯型兩種,直接侵犯型規定在第1款,間接侵犯型規定在第2款。前者又可細分為兩類,即不正當手段型(第1款中1、2項)和違反義務型(第1款中第3項)。在53份判決書中,涉及采取不正當手段侵犯商業秘密的判決書共有18份,違法義務型的判決書共有30份,間接侵犯商業秘密的判決書共有5份。觀察上述數據可以發現,在侵犯商業秘密的案件中,公司內部人員違反保密義務侵犯公司商業秘密的案件數量最多,間接侵犯商業秘密的案件數量最少。但仔細研究相關判決書的內容后,筆者認為單純行為模式的不同無法決定該行為危害后果或社會危害性的大小。違反保密義務侵犯商業秘密的行為看似主觀惡性較小,權利人比較容易發現侵權行為并加以預防,但在某些案件中,該行為對市場競爭秩序的破壞程度并不小于以不正當手段侵犯商業秘密的行為。在“李某侵犯商業秘密案”中,被告人李某違反甲公司有關保守商業秘密的要求,將該公司尚未發布的手機背殼的照片發送至某QQ群,隨后被不斷轉發,導致相關技術信息喪失秘密性。法院最終以該商業秘密的研發成本330萬元認定李某構成侵犯商業秘密罪。(1)廣東省東莞市第二人民法院(2019)粵1972刑初3865號刑事判決書。由此可見,認定侵犯商業秘密的行為是否達到“情節嚴重”標準的核心應當放在侵犯商業秘密行為的危害后果上,而無須對行為的不同類型加以區分。

2.認定“重大損失”的方式

在《刑修(十一)》修改前,區分侵犯商業秘密罪與非罪的核心要件為是否給商業秘密的權利人造成了重大損失。雖然《解釋(三)》將“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉”的情形規定為“重大損失”的認定方式之一，但該認定方式在53份判決書中并未體現。當然,這也可能是本文實證分析的研究樣本不夠全面的原因。總體而言,“重大損失”的認定以經濟數額為主要標準,大致包括以下四種具體認定方式:一是以權利人損失的數額為標準;二是以被告人獲利的數額為標準;三是以商業價值的鑒定數額為標準;四是以許可使用費的數額為標準。每種具體認定方式對應的案件數量以及所占比例見表1。

表1 “重大損失”的認定方式

從表1中可以看出,實踐中認定“重大損失”的方式主要有三種,即被告人獲利、權利人損失和商業價值。三種認定方式的案件數量差距不大,其中以被告人侵犯商業秘密行為獲得利益的具體數額來衡量是否構成“重大損失”的案件數量最多,為19件,占全部案件數量的36%;采用商業價值認定方式的案件數量比采用被告人獲利方式認定的案件僅少1件,占全部案件數量的34%。可見司法實踐將第219條規定的“重大損失”標準的內涵予以了擴大,這符合保護社會主義市場經濟秩序以及商業秘密權利人權益的要求,也為《刑修(十一)》的規定奠定了基礎。此外,每種認定方式的具體計算方法根據案情的不同而有所不同。對具體案件進行分析,歸納法院裁判時的認定標準和裁判理由可以進一步汲取司法實踐的經驗,發現不足,有助于確定“情節嚴重”的認定標準。

(二)法院裁判觀點歸納

1.以權利人損失的數額為標準

因修訂前《刑法》第219條采用的是“給商業秘密的權利人造成重大損失”的表述,司法實踐中,以該標準認定“重大損失”的案件并不少見,只是具體計算方法有所不同。一是以被告人侵權產品的銷售量乘以權利人每件產品的合理利潤的方法來計算權利人遭受的重大損失。在“彭某等侵犯商業秘密案”中,被告人彭某等在甲公司任職期間,違反公司保密制度,將該公司的客戶信息、供應商信息、價格信息和反滲透膜相關技術信息復制并私自保存。隨后注冊成立乙公司,制造反滲透膜設備,在武勝門市部生產并銷售反滲透膜,共計17萬余支。法院經過審理,以武勝門市部的生產支數乘以甲公司在正常的銷售價格下每支產品的利潤得出上述行為給甲公司造成的損失為375萬元。(2)貴州省貴陽市中級人民法院(2016)黔01刑初105號刑事判決書。與該方法相類似,實踐中還存在以被告人非法經營數額乘以同行業平均利潤率或權利人平均利潤的方法來計算重大損失的數額。(3)河南省信陽市浉河區人民法院(2019)豫1502刑初250號刑事判決書。二是以行為發生后,商業秘密權利人利潤下降的數額認定重大損失。在“付某侵犯商業秘密案”中,被告人付某曾在杰希集團任船務報關員及副總裁,并與杰希集團簽訂了保密協議。后付某辭職,與他人注冊成立森泓公司,違反保密協議使用杰希集團的2款餐椅研發資料、經營信息和運作模式等商業秘密生產并低價銷售給杰希集團的客戶甲公司。經核計,在森泓公司侵犯杰希集團商業秘密期間,杰希集團與甲公司的訂單比同期下降約80%,造成杰希集團334萬美元的損失,約合人民幣2 070.8萬元,利潤下降約414萬元人民幣。法院最終將414萬元認定為付某給權利人造成的損失,判處其構成侵犯商業秘密罪。(4)廣東省惠州市惠城區人民法院(2015)惠城法刑二初字第474號刑事判決書

2.以被告人獲得利益的數額為標準

在審理侵犯商業秘密罪時,侵犯商業秘密行為給權利人造成的損失的具體數額有時難以確定,由此演變出以被告人獲利的數額認定“重大損失”的方式。該方式又可細分為以下兩種:一是以被告人因侵權所獲利潤作為違法所得認定“重大損失”。在“唐某侵犯商業秘密案”中,被告人唐某在捷迅電子廠先后擔任工程師、工程部經理,接觸了大量保密的技術信息和經營信息并與該公司簽訂了保密協議。后唐某離職,與他人共同經營甲公司,并違反保密協議,利用在捷訊電子廠掌握的商業秘密生產產品、經營牟利。經鑒定,甲公司生產銷售給捷訊電子廠客戶乙公司的產品利潤額為267萬元。法院最終以被告人獲得的267萬元利潤認定其構成侵犯商業秘密罪。(5)廣東省東莞市第三人民法院(2017)粵1973刑初914號刑事判決書。當被告人的侵權成本無法計算時,也有采用被告人侵權產品銷售金額減去與產品數量相對應的權利人的生產成本的方法認定“重大損失”,如“程某侵犯商業秘密案”。(6)深圳市羅湖區人民法院(2013)深羅法知刑初字第6號刑事判決書二是以披露涉案商業秘密獲得股權的價值或者出售商業秘密獲得的價款等其他違法所得認定“重大損失”。采用該方法的案件數量較少,裁判時間較早,如“王某侵犯商業秘密案”和“林某等侵犯商業秘密案”。(7)南京市鼓樓區人民法院(2013)鼓知刑初字第6號刑事判決書;浙江省杭州市江干區人民法院(2011)杭江刑初字第521號刑事判決書。三是以侵權產品的銷售金額認定“重大損失”。在“劉某侵犯商業秘密案”中,被告人劉某在甲公司擔任研發部長,簽訂了保密協議,負責甲公司阻焊控制器的研發。工作期間,劉某私自復制該項目相關電子技術資料并提供給他人使用。離職后,帶走相關數據、圖紙等資料,成立極遠公司設計、生產、銷售上述電阻焊控制器和電阻焊機共82臺,獲款89萬余元。法院經審理認為,被告人劉某違反保密協議,銷售侵犯商業秘密產品獲款89萬余元,給商業秘密權利人造成了重大損失,構成侵犯商業秘密罪。(8)河北省唐山高新技術產業開發區人民法院(2019)冀0291刑初5號刑事判決書。

3.以商業秘密的商業價值為標準

商業秘密的商業價值主要通過該商業秘密的研發成本和實施商業秘密的收益綜合認定。實踐中法院在采用該方式認定“重大損失”時,有些采用的是成本法,有些采用的是“研發成本+研發利潤”的方法。采用成本法計算商業秘密研發費用,以此認定“重大損失”的案件較多,占16份。在“耿某侵犯商業秘密案”中,被告人耿某違反槐陽碳素公司保密規定,將公司核心技術以入股形式與贊皇漢能公司合作建廠并利用該技術生產產品;后耿某又將該技術披露給瑞盛公司使用,并在瑞盛公司擔任技術負責人。經鑒定,耿某使用、披露的技術與槐陽碳素公司的核心技術相同,該商業秘密研發費用的評估值為人民幣259萬元(其中包括人工費用70萬元、直接投入168萬元、其他投入15萬元、鑒定費用6萬元)。法院最終以研發費用作為被告人實施侵犯商業秘密犯罪行為而給權利人造成的經濟損失數額。(9)河北省元氏縣人民法院(2019)冀0132刑初211號刑事判決書。以“研發成本+研發利潤”或商業秘密市場價值方法認定商業價值的案件較少,僅為2件。在“張某侵犯商業秘密案”中,被告人張某入職深圳富泰華工業有限公司,在表面制造處表面加工廠擔任手機機殼拋光技工,該公司對相關商業秘密已采取相應保密措施。后張某從該公司離職,并向外出售該公司的設計圖紙。經鑒定,張某出售的設計圖紙資料與富泰華工業有限公司提供的設計圖紙資料內容具有同一性,該設計圖紙具有非公知性。上述九張設計圖紙在評估基準日2012年8月31日的市場價值為240萬元(開發成本+開發利潤)。法院最終以此數額作為上述行為給權利人造成的損失。(10)廣東省深圳市福田區人民法院(2013)深福法知刑初字第20號刑事判決書。

4.以許可使用費為標準

以該標準認定重大損失的案件較少,基本限于以不正當手段獲取權利人商業秘密后,未披露、使用的情形。在“高某侵犯商業秘密案”中,高某在擔任甲公司研發部經理期間,違反保密規定,向公司技術人員違規索要相關技術資料,傳輸到個人電子設備中存儲并提出離職申請。案發后,在高某個人的電子設備中查獲相關文件共290個,涉及該科技公司三項產品設計的技術信息。經鑒定,上述技術信息的普通許可使用費為171萬元。經審理,法院以普通許可使用費認定上述行為給甲公司造成了重大損失。(11)河北省石家莊市鹿泉區人民法院(2021)冀0110刑初9號刑事判決書。

(三)“重大損失”模式下認定標準的不足

梳理上述法院裁判觀點后可以發現,在司法實踐中,“重大損失”的認定標準呈現出多樣化的態勢,且各個標準下又可區分為多種計算方法。雖然方法的多樣化有利于法官在裁判案件時根據不同案情適用不同方法對“重大損失”進行認定,但也將導致各個法院認定重大損失的標準并不統一,在類似案件采用不同的方法致使最終數額的差異較大,產生“類案不同判”等司法不公的現象。[8]此外,現有認定標準分別存在以下不足。

1.“權利人銷售金額或者利潤減少”認定標準的不足

以權利人銷售金額或者利潤的減少來認定重大損失的方法存在兩方面不足。第一,權利人減少的銷售金額或者利潤的具體數額往往難以確定。被告人實施侵犯商業秘密的行為后,權利人往往并未喪失對商業秘密的掌控,仍在使用涉案商業秘密進行經營。因此,可能出現權利人的銷售金額、利潤并未顯著減少,甚至可能有所增長的情形。第二,銷售金額和利潤的減少與侵權行為之間并不存在必然聯系。市場經濟是復雜多變的,權利人的經營狀況會受到國內外經濟形勢、同行業經營者之間的相互競爭等諸多因素的影響,商業秘密權利人的產品銷售量是否下滑、利潤是否降低與侵犯商業秘密的行為之間并不存在必然的因果關系。商業秘密并非如傳統物權、專利權等權利一樣具有排他性,相關行業內部所存在的競爭以及其他經營者類似技術的使用也將導致權利人銷售量有所下滑。司法實踐中較少使用這一方式也從側面證明了此種方法適用的難度與不足。

2.“被告人獲得利潤和違法所得”認定標準的不足

被告人在獲取權利人的商業秘密后,通常存在兩種情形。第一種是向外出售商業秘密。此時,侵權人獲得的價款與其行為的危害后果之間往往明顯不成正比,在一些場合中,被告人或許出于報復心理以極低的價格出售涉案商業秘密,其所獲取的對價可能顯著地低于許可費用及商業秘密自身的價值。[9]例如,在“惠某侵犯商業秘密案”中,被告人惠某違反保密義務向外出售商業秘密的價格僅為9 000元。而經鑒定,該商業秘密的研發費用為103萬元。兩項數額差距懸殊,采用侵權人違法所得數額的認定方法將無法對該行為對市場競爭秩序的破壞程度和社會危害性加以正確評價。(12)南京市鼓樓區人民法院(2014)鼓知刑初字第1號刑事判決書。第二種是使用或允許他人使用該商業秘密。在此種情形下,為了搶占市場、快速獲取利潤,侵權人所向外售賣產品的價格往往較低,僅通過其違法所得或者獲取利潤的數額來判斷是否滿足侵犯商業秘密罪的定罪標準將不當縮小侵犯商業秘密罪的適用范圍,不符合加大商業秘密保護力度的現實需要。而采用非法經營數額的方法認定“重大損失”,忽略了被告人生產侵權產品時所花費的必要成本以及侵犯商業秘密行為對其獲得非法經營數額所起到的作用等因素,將導致刑法適用范圍的不當擴大,違背了刑法謙抑性和補充性的要求。

3.其他認定標準的不足

在侵犯商業秘密行為導致商業秘密喪失秘密性、滅失的情形,《解釋(三)》指出要根據研發成本、實施商業秘密的收益綜合確定。通過分析司法實踐現狀,可以發現在相關案件中,采用研發費用認定“重大損失”的較多,采用“研發費用+收益”的方式的案件較少。究其原因,實施商業秘密可獲得的收益相對于研發費用或者研發成本的確定,影響因素較多、主觀性較大。在權利人已使用商業秘密獲得一定利潤的情形下,利潤的減少往往不會在短期內顯現。即使權利人可以證明利潤下降的具體金額,但如上所述,二者之間確切的因果關系難以證明。而在權利人尚未使用該商業秘密獲得收益的情形下,被告人致使商業秘密喪失秘密性或滅失的行為究竟將導致權利人的預期收益減損多少更是無法證明。因此,《反不正當競爭法》才確立了法定賠償制度,由人民法院綜合考量各種因素后,在一定的范圍內加以確定。但刑事法律規范基于謙抑性、罪刑法定和有利于被告人原則的要求,不能照搬民事法律規范所確定的方法對該數額加以模糊確定,否則將導致侵犯商業秘密罪的適用范圍不當擴大,侵犯被告人合法權益。

四、“情節嚴重”認定標準的完善建議

對現有法律中有關商業秘密保護的條款、侵犯商業秘密罪保護法益的重心和司法實踐中認定“重大損失”的具體方法進行分析后,“情節嚴重”認定標準的完善,應當以侵犯商業秘密行為的分類討論為出發點。具體來說,僅以不正當手段獲取商業秘密的行為和在此基礎上披露、使用的行為可能對市場競爭秩序帶來的破壞并不相同。只有基于上述情形所產生危害后果的不同,分情況對上述情形展開分析,才能更加準確地界定“情節嚴重”的確定標準。

(一)非法獲取行為

非法獲取商業秘密行為是實踐中最常見、最為嚴重的一種侵犯商業秘密的行為,是其他侵犯商業秘密行為得以成立的前提。[10]對僅以不正當手段獲取商業秘密的行為進行刑法規制的理論基礎在于商業秘密自身的特性——秘密性,即使在僅獲取未披露、使用的情形下,行為的危害后果也已經產生。同時,該行為不僅因其已侵犯到秘密性和手段的不正當性而對權利人產生了一定的危害后果，更為重要的是,該獲取行為將嚴重破壞市場競爭秩序,從源頭上對市場主體進行創新的積極性產生了消極影響,而且權利人也很難采取相應手段對該行為加以預防和制止。如果刑法對此種行為不加以懲戒,無疑是對此類違法、犯罪行為的放任,長此以往,將導致這種不正當競爭行為激增,使得市場競爭秩序受到難以彌補的破壞。因此,刑法有必要對此類僅獲取未披露、使用的侵犯商業秘密行為進行規制。在此種情況下,侵權人采用不正當手段達到了原本需要付出一定價款才可獲得的商業秘密,以許可使用費的數額判斷該侵犯商業秘密的行為是否達到“情節嚴重”的程度最為合適。而許可使用費依照許可方式是獨占、排他或者普通許可等的不同而差異較大,“獲取型”侵犯不影響權利人自行使用和再許可,故以普通許可使用費認定情節是否嚴重最為合適。[11]后續司法解釋應當對《解釋(三)》中“合理許可使用費”的表述加以限定,僅為該商業秘密的普通許可使用費,對侵犯商業秘密罪的使用范圍作出必要的限縮,滿足以市場競爭秩序為保護重心的要求。

(二)非法披露或允許他人使用行為

此類情形又可細分為兩種。一種是侵權人在獲取商業秘密后向特定第三人披露或者允許其使用,但未導致商業秘密完全公開。例如侵權人在獲取商業秘密后將該商業秘密售賣給其它公司或者權利人的競爭對手,此時商業秘密未完全喪失秘密性,其價值也并未全部滅失,權利人仍可使用該商業秘密,只是競爭優勢有所減損。該情形的本質相當于被告人無償獲取了權利人的商業秘密并向外進行許可使用,此時應當按照該商業秘密普通許可使用費的數額判斷情節是否嚴重。另一種是侵權人將商業秘密公開,使得其喪失秘密性的場合,此種行為給商業秘密權利人造成了巨大損失。但為了避免刑法保護的不當擴張,嚴守刑法作為后置法的地位,僅以研發費用作為情節嚴重的判斷標準具有一定的合理性。一方面,商業秘密權利人在發現侵權行為后可以及時采取相應的補救措施;商業秘密公開后,雖然其秘密性喪失,但并非如物的滅失那般完全喪失了使用價值。另一方面,市場價值高、競爭力強的商業秘密往往其研發費用也相對較高,研發費用的數額在很大程度上反應了該商業秘密的商業價值。建議在侵犯商業秘密行為導致該商業秘密完全公開的情形下,僅考慮涉案商業秘密的研發成本,使得危害后果的確定和量化更加方便,避免確定研發收益時的不確定性和主觀性。

(三)非法使用行為

侵權人獲取權利人經營信息、技術信息后加以使用的情形在實踐中最為常見,如何在此種情況下準確界定“情節嚴重”是適用《刑法》第219條的關鍵。在判斷此類行為是否達到侵犯商業秘密罪的入罪標準時,因該罪所保護法益的重心為市場競爭秩序,所以應當將被告人侵權產品的銷售量作為區分罪與非罪的核心考量因素。具體經濟數額的認定方式為“被告人產品銷售量乘以權利人產品平均利潤”或者“被告人非法經營數額乘以權利人(同行業)平均利潤率”。首先,被告人侵權產品的銷售量與侵犯商業秘密行為之間的因果關系較易證明,該銷售量可以更加直觀地反映侵犯商業秘密行為對市場競爭秩序的損害程度。上述方法不僅解決了侵犯商業秘密行為與權利人銷售量、利潤下降之間因果關系的證明難題,也能夠更加準確地計算侵犯商業秘密行為給市場競爭秩序造成損害的具體經濟數額,避免了單純計算被告人獲得利潤或違法所得而導致經濟數額不當減少的情形。其次,在無法查明侵權產品具體銷售量的情形下,以其非法經營數額乘以權利人(同行業)的平均利潤率,從而計算出被告人違法所得數額,能夠防止最終認定數額的畸高,避免采用非法經營數額認定方法而導致侵犯商業秘密罪的適用范圍不當擴大。此外,還應當不斷探索引入侵犯商業秘密的數量、影響范圍和侵犯商業秘密行為發生后,權利人市場占有率下降的比例等多種因素的具體法律規則,在以維護市場競爭秩序為侵犯商業秘密罪保護法益重心的前提下,改變“唯數額論”的傾向,增加認定“情節嚴重”的具體考量因素,擴大《刑法》第219條的適用范圍。