行政指導面臨市場主體的法律問題研究

鄒景霖 張弘

〔內容提要〕行政指導是適應市場經濟體制的需要并有別于傳統行政管理方式的新型管理方式。在我國市場經濟建設的過程中，在立法層面，已有行政法規與地方政府規章對其進行了具體的規定；在執法層面，行政機關也在適當的情形中采取了行政指導的行為方式。以“建設人民滿意的服務型政府”為核心目標的行政體制改革正在穩步前進，服務行政漸漸登上歷史舞臺。如何在服務行政的理念之下，盡可能廣泛而充分實現行政指導對市場主體的積極功能，以穩定經濟秩序、保護主體權益、規范行政行為、發展市場經濟，并通過法律救濟來保護市場主體在行政指導中的合法權益是本文的致力所在。

〔關鍵詞〕市場主體；行政指導；服務行政；制度完善

一、基于服務行政理念的行政指導

隨著福利國家、給付行政等新行政理念的興起與實踐的探索，依托行政機關與行政相對人，在平等與互動的基礎上，通過指導與協議而實現行政目的的模式，逐步替代建立在命令與服從關系之上、通過行政處罰與強制以實現行政目的的模式。在學界，后者被稱之為“剛性執法”，與之相對應的前者則被稱為“柔性執法”。這種“柔性執法”的廣泛運用，更容易使行政相對方感知、領受到法律對其自身的關懷、保障，排除對法律的異己感，代之以信賴和主動自覺遵守。行政指導是“柔性執法”中的重要方式之一。在我國的市場經濟發展進程中，應當將行政指導置于服務行政的理念之下，發揮重要的作用。

（一）行政指導的內涵與在市場經濟中的作用

作為一個行政法上的概念，行政指導最早由二戰后的日本學者提出，并于1993年的日本《行政程序法》中作出了規定。之后，這一法律術語進入我國。我國學者認為，行政指導是指“行政機關依法作出的，旨在引導特定行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，配合行政機關實現行政管理目的的一種行政行為。”將行政指導與秩序行政中的強制性行為相比較，我們可以發現二者具有共同的行政性，其仍然是行政機關以調整行政關系為內容、或依據職權或者依據申請作出的一種行政行為。但是，行政指導之所以能夠獨樹一幟，是因為其具有自身的獨特性：一是非強制性。一般情況下，行政指導是行政機關根據現實的需求，積極地、主動地作出的單方行為，對行政相對人而言不具有強制性，即行政相對人沒有必須服從的義務。二是多樣性。在我國現有的法律規范性文件中，《湖南省行政程序規定》第一百零二條列舉了六類行政指導方式。我國學者在研究中，對行政指導的方式也進行了歸納，包括指引、通知、提示、勸誡、建議、調解、激勵等。進一步我們可以總結為，行政指導可以分為規制性、調整性和助成性三大類別。也正因為行政指導的多樣性，同時它的適用范圍廣泛，有日本學者甚至認為，現實中行政幾乎已不是依據法律的行政，而是呈現出了指導行政萬能的狀態。

在市場經濟中，一方面市場主體為追求自身利益的最大化可能危及社會利益，另一方面市場主體之間的利益沖突在所難免。針對這兩種情形，行政指導的作用可以總結為：一是調和與促進。行政指導可以針對具體的、個別的利益沖突，進行有針對性地調和，以促進經濟秩序的穩定。二是預防危害。行政機關可以事先地、積極地對可能妨害經濟秩序和公共利益的行為進行行政指導，以便預防此類危害的發生。2019年10月23日，國務院出臺了《優化營商環境條例》，該條例第五十九條第一款規定：“行政執法中應當推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性手段，依法慎重實施行政強制。”可見，行政指導在市場經濟的發展中的重要地位日漸凸顯。

（二）服務行政與行政指導的關系

黨的十九大報告提出：“轉變政府職能，深化簡政放權，創新監管方式，增強政府公信力和執行力，建設人民滿意的服務型政府。”黨的十九屆四中全會進一步強調：“必須堅持一切行政機關為人民服務、對人民負責、受人民監督。”在市場經濟的大背景下，行政所承擔的角色日益復雜，使得行政事務也日漸多樣，行政管理的領域不斷擴大，原有的強制性管理方式已經不能適應現實社會的需要。服務行政在這樣的背景之下應運而生，并不斷發展。我國學者認為，建設服務型政府是一種政治追求，而服務行政是服務型政府具體化的最主要也是最重要的部分。

“服務行政”的概念是由德國行政法學家厄斯特·福斯多夫于《當成是服務主體的行政》一文首次提出的。他果斷地指出，國家應當“負有廣泛照料人民生存照顧的義務，并受這一種義務之拘束”。在我國，崔卓蘭教授最早提出“服務行政”的相關概念，她在《行政法觀念更新試論》這篇文章中這樣闡述：“市場經濟體制下，要改變那種單純的圍繞如何實現府進行有效的‘管理控制，需要將政府的‘管理和‘服務融為一體，樹立‘管理即服務的思維模式”。也即是說，政府不僅是管理者，也是服務者。我國憲法第一條規定了我國是“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”的國家性質。基于此，行政機關的所有權力均由人民賦予，受人民監督，因此，行政機關進行行政活動應當完全從人民需要出發，以為人民服務為宗旨，即行政權既是一種服務權，又是一種服務職責。現如今，社會自治主體不斷涌現，民主化的要求逐步增多，行政正在改變管制的理念，通過簡政放權、著力轉變職能等方式，在進行政府機構改革的同時，強化了服務行政的理念。在這樣的時代，服務行政可以被解讀為：“以維持人們正常生活、增進人民福祉和促進社會運轉與發展為目的，政府據此直接或間接地向公民提供公共服務，這些服務事項往往是公民個體、社會組織或市場機制所不能自行提供的，以此來保障公民的基本生活。”也即是說，在市場經濟中，服務行政是行政機關以促進市場經濟發展為目的，面向市場主體，直接或間接地提供公共服務，以此來維護市場經濟秩序、保護市場主體權益。

我國已經從計劃經濟中脫穎而出，正在市場經濟的征程上昂首向前。市場在資源配置中起決定性作用。市場主體可以按照市場的規則，根據自己的意志進行經營，在市場經濟活動中生存和發展。所以，行政機關在行政管理活動中對市場主體應盡可能減少以行政處罰、行政強制為代表的干涉市場的支配行為。但是，這并不意味著行政機關不可作為，恰恰相反，作為社會管理的主體，行政機關需要對社會事務進行統籌與調節，發揮指引與監督的職能，并引導社會自我服務。也就是說，在市場經濟中，行政機關在理念上應由強調行政權力的權力本位向強調公民權利的權利本位轉變，在行為上應變被動應付的消極行政管理方式向主動采取行政指導的積極管理方式轉變。因此，服務行政必然要求行政指導的實施，行政指導功能的實現需要服務行政理念的引領。

二、行政指導在向市場主體服務中的具體體現

服務行政具有積極性與能動性的同時可能會帶來危險，我國學者認為這種危險集中在兩個方面，一個是對個人自由的威脅，另一個是對公共資源的浪費，或者說是政府提供公共產品時的低效率。那么為了避免兩方面危險的發生，在服務行政理念下的行政指導必須明確其所應遵循的原則、實施范圍與相關程序。

（一）秉持行政指導的原則

法律原則是法的基本構成要素，為規范提供基礎性的精神或原理。行政法的基本原則對所有行政行為輻射，然而不同的行政行為又會由于其自身的原理而引申出獨有的準則。因此，在服務行政理念下的行政指導，既需要將行政法所包含的基本原則落實到位，還必須將行政指導本身應有的原則落實到位。

對于行政指導需要符合行政法的基本原則而言：其一，符合依法行政原則。行政指導與傳統的行政管理方式相比，更具有機動性、靈活性，可以彌補法律的不足。有學者認為，若要求所有行政指導都必須在有相應的法律根據時才能實施，便會抹殺行政指導的優點。但是，行政指導作為一種行政機關進行行政管理的活動，必然要受到依法行政原則的約束。這種約束不同于其他行政行為，相比之下較為寬松，主要是法律優位的體現，即行政指導必須在行政組織法中規定的行政主體的職責范圍內實施，并且其內容不得違反法律的既定規則與一般原則。此外，對于事實上具有強制效果和制裁性，而且是經常反復使用的行政指導，應當具有具體的法依據。其二，符合比例原則，在行政指導中更多地體現是其中的必要性原則。一方面，不能片面夸大行政指導的作用，不加區分地應用于所有的情況，比如需要嚴格執法的如質監、城管等部門，則需限制使用行政指導，以避消極行政之嫌；另一方面，在市場經濟活動中，如工商、衛生等部門，需要進行價值判斷，如果采取行政指導的方式相比其他的方式會帶來更好的效果，那么行政機關應當優先選擇行政指導。其三，符合誠實信用原則。“茍無誠信原則，則民主憲政將無法實行，故誠信為一切行政權之準則，亦為其界限。”當行政相當對人對于行政指導產生信賴保護之時，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該指導行為，否則必須合理補償行政相對人因信賴該行為而損失的利益。該原則也是行政指導可以通過法律獲得救濟的理由之一。其四，程序正當原則。一方面，行政指導需要按照一定的程序進行。我國的行政程序法的制定勢在必行，其中一定不乏行政指導的制定程序；另一方面，行政指導需要公開。公開既可以幫助行政相對人對行政機關的執法相關情況進行了解，也能夠幫助行政相對人有效地參與和監督行政機關的指導行為。可以使用向媒體公布、允許申請人閱覽文件、向申請人說明理由等方式進行。

對于行政指導需要遵循自有的原則而言，即需要遵循自愿性。自愿性原則要求行政指導以行政相對人是否接受為實現條件，行政機關不得強制、壓迫行政相對人按照行政指導的意志行為。正是這一原則，在行政指導與行政決定之間畫出了一條分界線。也即是說，行政指導具有非強制性，行政相對人是否接受行政指導出于自身真實的意思表示，對于是否接受、配合該行政指導具有獨立的選擇權，行政機關不能強行干涉。

（二）明確行政指導適用的范圍

如前所述，行政指導分為規制性、調整性、助成性三大類別。面向市場主體，與類別相對應的，則是行政指導的每一類別都有其具體適用的范圍。日本學者在對行政指導進行分類的時候，通過舉例的方式確定適用的范圍：對于規制性行政指導，多是作為正式規制行為的前行為進行的，例如維持居住環境、圍繞提高收費問題等；對于調整性行政指導，多用于解決私人糾紛，例如建筑業主和附近居民的建筑糾紛等；對于助成性行政指導，多是對私人提供情報、助成私人某種活動，例如進行技術性或農業經營性建議的指導等。在我國的立法實踐中，《湖南省行政程序規定》第一百零一條規定了行政指導的適用范圍包括增進合法權益、預防違法行為與其他情形。行政指導能夠適應市場經濟的發展，滿足市場主體發展的需要，可以靈活作出，因此不應對其進行嚴格的限定，可以進行概括式與否定式并存的限定，即在依法行政原則之下，行政機關需要在自己的職權內、且不違反既定法的規則與原則進行有關預防市場主體的違法行為、調整市場主體間糾紛、助成市場主體目標等行政指導；在必要性原則之下，行政指導不能適用于必須依法進行行政處罰與行政強制等情形。

（三）規范行政指導的程序

行政權力的運行需要通過一定的程序進行，可以說行政程序不僅是實現行政目標的工具，更是制約行政權力濫用的重要保障。因此，在行政指導中，需要通過程序的設定，來規范行政權力的行使，保護行政相對人的合法權益，保證行政過程的公正并推動實現行政管理的目的。日本在1993年《行政程序法》中對行政指導規定了說明、交付、公開等程序，即行政機關要向行政相對人進行必要的說明、行政機關將有關行政指導的資料提供給行政相對人、行政機關將相關資料公開。對行政指導的程序規范問題，應當充分考慮到行政指導靈活、多樣、高效等特點，并在程序正當原則之下，結合我國的具體國情進行設定。

針對市場經濟，行政指導的程序可以進行如下規范：其一，對啟動程序的規范。行政指導既可以是行政機關依照自己的職權主動做出，也可以是市場主體根據自己的利益需求向有關行政機關提出。其二，對聽證程序的規范。行政機關在準備作出行政指導之前，應當充分聽取作為當事人和其作為利害關系人市場主體的意見，也可以征求專家的意見。在聽證過程中，當事人和利害關系人有權提出自己的意見、請求行政機關說明理由，行政機關對此應當作出答復并進行記錄。其三，對公開程序的規范。除涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密以外的行政指導，應當對公共公開，公開內容包括行政指導的目的、內容、理由、依據等。其四，保障程序的規范。我國學者認為該保障是“行政機關為確保行政指導行為的實效性以實現行政目的，依據法律規定或行政習慣，在職能、職責范圍內采取的某些具體措施。”可以使得行政相對人獲得保障的這些措施，通過借鑒域外的經驗，可以歸納為三類：一是間接強制措施，例如要求相對人向行政機關作出報告；二是對不服行政指導者采取的直接措施，例如撤回受益行政指導，以此為壓力來保障受益行為的實效性；三是對服從、配合指導行為者的保障措施。例如給予補償、獎勵或資助。因此，在市場經濟中，行政機關可以要求接受指導的市場主體作出報告，可以對行政主體接受但又不予配合的受益性行政指導撤銷，還可以在財政允許的范圍內、對服從與配合指導行為的市場主體給予補償或獎勵與資助。其五，備案程序的規范。既由于行政指導行為的作出會對行政相對人產生影響，又出于對行政機關的權威性考慮，因此行政指導需要適用備案審查制度，即具體工作部門作出的行政指導需要向同級人民政府備案，人民政府作出的行政指導需要向上一級人民政府備案。本級人民政府與上一級人民政府通過備案的方式進行審查，對于違反法律的情形予以撤銷，對可能具有不適當或有爭議的情形則提出建議并發回討論。

三、市場主體對行政指導的法律救濟途徑

然而，“行政指導存有行政責任不明確、法治主義之空洞性、權利救濟手段之不備等弊端”，并且行政指導可能具有侵害行政相對人合法權益的危險，在“有損害必有救濟”的現代法治要求下，應當允許通過法院審理進行裁判的司法方式對該類行為進行法律規制。這種救濟方式，從基本的角度而言，可以保護行政相對人合法權益；從長遠的角度而言，也是建設法治政府和服務型政府的需要。

（一）市場主體獲取行政指導法律救濟的必要性

因為行政指導具有自愿性，對行政相對人沒有強制力，在行政相對人因為信賴而接受行政指導致使其合法權益遭受損害，行政機關是否承擔責任這一問題，在我國學術界具有兩類觀點。一類觀點認為行政指導不應列入行政復議與行政訴訟的軌道之內，如有學者認為“行政指導不屬于受案范圍規定的‘具體行政行為”“與行政相對人權利的損害之之間不發生直接的因果關系”“行政指導對行政相對人不具有強制性。”另一類觀點認為需要建立行政指導的法律救濟制度，有學者認為，“要求行政機關不得利用行政指導方式靈活簡便隱秘的特點，來有意回避、混淆乃至推諉行政責任。若因違法、錯誤瑕疵之行政指導而給行政相對人造成損失的，要允許索賠，或由行政機關依據一定的行政程序進行賠償。”在日本，因為行政指導屬于廣義上公權力的行使，因此，日本最高院通過判例表明其對該類問題的觀點，有日本學者總結為，“因故意或者過失而違法地造成損害時，可以根據《國家賠償法》請求國家賠償。”

筆者認為，通過法律救濟的途徑，來維護遭受行政指導侵害的合法權益是具有必要性的，尤其是在市場經濟領域中。理由如下：其一，從現代法治要求來看，即法諺所謂“有損害必有救濟”。行政機關作為行政主體在行政活動中具有優勢或者說強勢地位，具體體現在一是對于宏觀政策、信息獲取等于行政相對人而言具有優勢，二是在行政活動中行政機關處于主導地位則是強勢的體現。因此，作為處于相對而言的劣勢和弱勢地位的市場主體，只能尋求獨立于行政權之外的權力對自己遭受侵害之時進行救濟。其二，從行政指導需要符合誠實信用原則來看。如前所述，由于與行政相對人相比較，行政機關所具有優勢是不言而喻的，在這樣的條件下，行政相對人對行政機關做出的行政指導會產生信賴，而作出行政指導的行政主體出爾反爾，則會造成行政相對人信賴利益損失，在市場經濟中，這種損失不僅是市場主體的經濟利益損失，更是行政機關的信譽損失。因為“政府誠信對社會誠信具有較大的示范效應，是整個社會信用體系的保障”，更何況在黨的十九大報告中，明確提出了“增強政府公信力和執行力”，相關行政機關違反誠實信用原則而不承擔責任的情況，是建設服務型政府所不能允許的。其三，“所有擁有權力的人都傾向于濫用權力，而且不用到極限決不罷休。”行政指導是行政機關運用行政權作出的，不能否認其沒有或不可能存在被濫用的風險。然而最高人民法院在2018年發布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》規定了“行政指導行為”不屬于行政訴訟法的受案范圍，將行政指導排除在行政訴訟范圍之外。這種缺失，行政機關在行使行政權進行行政指導之時缺少監督，是一種漏洞，對于市場主體自身合法權益的保護是不利的。

（二）市場主體獲取法律救濟的途徑

縱觀域外有關于行政指導的法律救濟從理念到制度，經歷了從否認到承認的過程，例如大陸法系的典型國家德國，是“根據法治國家原則和基本權利保護原則，由專門的行政法院依據制定法對行政指導案件進行審理”；又如英美法系的典型國家英國，則是“通過訴訟實踐中不斷出現的案例來逐步建立對行政指導行為的訴訟機制，并依據正當期望和信賴保護原則對行政指導訴訟案件進行審理。”因此，我國學者認為，與其說將行政指導納入行政訴訟的受案范圍是一個理論問題，毋寧說他僅僅是一個立法技術的選擇問題。從《行政訴訟法》的立法目的來看，《行政訴訟法》第一條開宗明義，闡明了行政訴訟立法的三大目的，包括解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益和監督行政機關依法行使職權。第二條規定行政相對人侵犯其合法權益遭受侵害之時，有權依照本法向人民法院提起訴訟。也即是說，在行政訴訟法的立法目的中，保護行政相對人的合法權益是首要目的。行政指導不屬于該法第十三條規定的不能提起訴訟的事項，根據立法目的，應當列入可以提起訴訟的范圍之內，至少現階段可以以該法第十二條第十二款為法律依據。

在市場經濟中，市場主體的積極性、主動性、對政府的信賴程度均會影響到市場經濟的發展，然而為了避免如濫訴等負面情形的發生，需要對行政指導的救濟進行限定。被訴的行政指導主要范圍應限定于違反法律規定作出的行政指導。具體以形式標準進一步劃分，違法的行政指導包括內容違法的行政指導、程序違法的行政指導、超越職權的行政指導和濫用行政指導職權這四種情況。而各種違法情形之中，又存在不同的判決類型。對內容違法的行政指導、程序違法的行政指導、超越職權的行政指導應當作出確認違法的判決，因為對于這幾種瑕疵情形，如果有可能對該行政行為做一些補正措施，則而該行政行為還可能會轉化為合法行政行為。對于濫用行政指導職權，是在行政指導的過程中，由于行政自身的原因出現了指導錯誤，導致了行政相對人的利益受到較大損害。信賴利益保護一方面由依法行政原則而引出，一方面是維護法安定性的體現，它的最終目的是保護相對人的合法權益。在此種情形下，應根據誠實信用原則對行政相對人的信賴利益進行保護。此外，我國《國家賠償法》規定了行政機關可以根據信賴利益的保護角度，作出工作人員在行使職權時使行政相對人遭受損害而受害人有權提出國家賠償。通過該條法律規則，只要違法即構成國家賠償的規則要件。特別是濫用其事實上的強制力逼迫對方不得不接受的指導，一旦造成損害，應當承擔國家賠償責任。基于上述分析，筆者認為，行政機關作出的行政指導，有可能使得行政相對人的信賴利益有損的時候，可以使其被允許來提請國家賠償。在司法實踐中需要注意的是，信賴利益受損多需要審判人員先區分行政指導的類型、再判斷行政相對人信賴利益是否受損。一方面是保護行政相對人利益，另一方面是尊重行政機關的專業性，以守住司法的邊界。現實中，還存在著，名義上是行政指導，而實質上確屬于行政命令性質的行政行為，濫用了行政指導職權，從本質上而言，這種行為本身已經不屬于行政指導，其效力等同于實質行為的屬性，應當必然可訴。對于行政指導不作為的情形，即行政相對人向行政機關申請，而行政機關在具有充分理由的情況下拒絕作出行政指導。這類不作為不應進入到行政指導被訴范圍內，因為法院應當尊重行政機關的首次判斷權。然而，當市場主體需要行政機關通過他的優勢以獲取相應的指導內容，而行政機關不具備充分的理由之時，對于行政機關的此類不作為，如前述“備案程序規范”相同，即向行政指導的備案機關進行復議，具體工作部門作出的行政指導行政相對人需要向同級人民政府提出復議，人民政府作出的行政指導行政相對人需要向上一級人民政府提出復議。復議終局，不得提起行政訴訟。

四、結語

市場經濟不斷發展，使得現代社會管理日趨復雜化，同時要求管理模式多樣化。在此過程中，產生了許多運用傳統行政管理模式難以解決的問題。而以行政指導為代表的新興行政管理模式等在某些問題上會產生比運用行政處罰、行政強制等更為良好的效果。我國建設服務型政府的進程正在穩步推進。如何既能發揮行政的能動性和積極性以造福民眾，又能針對擴張的行政權力進行有效的約束，服務行政提供了良好的理念引領。行政指導功能的良好實現，將進一步通過實踐證明，行政指導服務于穩定經濟秩序、保護主體權益、規范行政行為、發展市場經濟，是為市場經濟繁榮發展保駕護航的重要力量的組成之一。

（作者單位：遼寧大學行政法治研究中心）