證券虛假陳述中獨立董事責任的反思與修正

徐嘉豪

〔內容提要〕康美藥業造假案的宣判帶來對獨立董事強責任的廣泛爭議。現行立法和司法實踐均將獨董責任置于公司董事責任的視野之下考量，獨董作為外部監督者缺乏區別于其他董事群體的追責體系。在證券虛假陳述案件中，獨董不參與信息披露文件的形成過程，其監督不力并不構成廣大投資者損失的主要風險，對其適用同內部執行董事一樣的責任認定標準有違公平理念。作為責任認定的基礎，獨董的勤勉義務不源于信義義務，而是證券民事侵權責任下的注意義務。應當明確獨董不同于其他董事群體的客觀“中人”標準，以不同專業獨董群體的平均水平作為履職期待。在責任追究上，應堅持以主觀過錯為歸責原則，以此為基礎通過拓寬履職渠道、完善責任減免來實現獨董履職全過程的權責一致。

〔關鍵詞〕獨立董事；勤勉盡責；責任制度

康美藥業證券虛假陳述責任糾紛案創下了我國司法史上數個第一，包括第一次在民事責任上重罰上市公司獨立董事。法院判決康美藥業股份有限公司賠償投資者損失共計24.59億元，其中五位獨立董事被判令在投資者損失10%和5%的范圍內承擔連帶賠償責任。上億元民事責任很快帶來一陣猛烈的獨立董事辭職潮，反映出強責任的落地造成了獨立董事群體履職的廣泛擔憂。幾乎與此同時，在2021年末《公司法》（修訂草案）中對公司監督機制作出重大改革，監事會成為選設機關，這意味著獨立董事將在未來上市公司監督機制中發揮更為重要的作用。上市公司巨額造假頻出暴露出獨立董事監督有效性的缺失，而以強責任倒逼獨立董事履職是否符合獨立董事應有的功能定位？能否真正促進獨立董事勤勉盡責？有必要借康美案之契機，對當下獨立董事責任承擔機制存在的問題作一番梳理，以權責一致為原則完善獨立董事責任制度，促進獨立董事監督到位。

一、獨立董事責任承擔機制的問題

（一）缺乏區別于整個董監高群體的針對性立法

獨立董事作為董事會的一員，在追究其法律責任時常置于董事責任的視角下考量。但是我國目前有關董事群體在證券虛假陳述案件中的責任追究立法，普遍缺乏精細化，呈現出片面強調身份責任而忽視行為責任，強調集體責任而忽視個人責任的問題。從現行《證券法》第85條的規定來看，因信息披露義務人違規披露導致投資者損失的，董事、監事、高級管理人員等系列責任人員要與發行人承擔過錯推定的連帶賠償責任，其中自然包含獨立董事。2022年《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（法釋[2022]2號）（以下簡稱“《新修虛假陳述司法解釋》”）第13條又將《證券法》第85條所指過錯進一步區分為故意和嚴重違反注意義務，第14條明確了人民法院對董監高等責任人員過錯的審查認定標準，屬于立法的一大進步。但細究之下，法律依然是將董監高等參與信息披露的主體作為整個集體來共同追究責任，而未考慮不同崗位的主體在信息披露中發揮的不同作用。具體到獨立董事問題上，就是將獨立董事等同于董事進行責任追究，并且與監事、高級管理人員等適用同樣的責任認定標準。

在我國，獨立董事多為兼職身份，從經營公司的專業能力、信息獲取渠道、對違法行為形成的作用力等方面都與內部董事有著明顯的差距。例如在過錯認定上，獨立董事所應負之注意義務應當區別于其他董事，“嚴重違反注意義務”之情形需要單獨考量。故在責任追究上應當為獨立董事單獨確立一套標準，而非等同于其他董事。

（二）獨立董事的責任減免規定不完善

立法缺乏精細化，在執法中則進一步體現為獨立董事責任減免機制的匱乏。有學者梳理了2018和2019年42份針對獨立董事的行政處罰決定書，其中進行了陳述、申辯或聽證申請的49名獨立董事中，僅1人的申辯意見被部分采納，并適當減少了處罰金額。證監會在處罰過程中，多機械適用獨立董事簽字+發生虛假陳述后果這一責任認定思路。《新修虛假陳述司法解釋》第14條第2款明確了獨立董事不能僅以不從事日常經營管理、無相關職業背景和專業知識、相信發行人或者管理層提供的資料、相信證券服務機構出具的專業意見等理由主張沒有過錯，也是延續了執法實踐的一貫傳統。事實上，過錯推定責任之本質仍為過錯責任，獨立董事承擔責任之前提是其具有主觀過錯，只是基于投資者在虛假陳述案件中的舉證困難，法律在舉證責任上向投資者作了傾斜分配。要獨立董事證明自己沒有過錯本就是一種“證無”的困難境地，應當賦予其尋求責任減免的路徑。而我國執法、司法在獨立董事責任認定上顯得相當嚴格，往往是只要擔任獨立董事職務就被列入責任承擔范圍，而不論其在違法活動中的具體作用、過錯程度等因素。

《新修虛假陳述司法解釋》第16條第一次專門設置了獨立董事免責規定。在四項明確列舉中，投反對票是目前實踐中獨立董事得以免責的普遍做法。自行借助職業幫助是獨立董事固有的職權，此次作為免責規定應當會積極促使獨立董事行權；發現虛假陳述后及時督促發行人整改或向監管部門報告和發行人阻礙行權，并向監管部門報告的情形則是新增條款。此外，第16條第2款還將獨立董事履職期間的整體勤勉盡責情況作為判斷過錯的因素，拓寬了獨立董事勤勉盡責抗辯的渠道。

此次司法解釋專設獨立董事免責規定可謂一次立法的進步，但依然有很大的完善空間。總體來看，法律將獨立董事打造為“全能型內部董事”的執念仍未完全放下。法律對獨立董事發現虛假陳述問題的要求依然是很高的，僅當獨立董事在借助職業幫助仍未發現或者發行人阻礙獨立董事行權的情況下，才能在未發現問題后仍得以免責。而事實上，很多獨立董事履職的主要風險則是其無法發現虛假陳述問題。獨立董事的兼職身份決定了其作出決策依據的信息多源于公司內部人，而后者往往是虛假陳述行為的主導者，如此獨立董事獲取信息的能力是相當有限的。借助職業幫助的規定是否會給上市公司治理造成不必要的成本，以及對揭露虛假陳述的實效是有待檢驗的。在一些公司內部人蓄意造假的案件中，即使是第三方專業審計機構也無法發現財務造假，苛求獨立董事具備如此高的發現虛假陳述的能力是無益于解決實際問題的。另外，獨立董事的勤勉盡責應當是一種過程性義務，司法解釋主要聚焦于獨立董事在具體事務上的免責，缺乏對整體履職情況的評價，而整體履職表現更能體現獨立董事履職的持續性要求，未來應當進一步就履職期間的整體表現作更為精細化的責任減免規定。

（三）獨立董事歸責理念上的偏差

獨立董事責任承擔機制的問題，歸根結底是歸責理念上產生了偏差。基于投資者的弱勢地位，應當將投資者權益保護作為證券法的第一追求。但同樣不可忽視的是，資本市場是由多方參與主體共同運作的，投資者以外的上市公司董事、監事、高級管理人員以及證券中介服務機構等主體同樣有應當保護的合法權益。證券虛假陳述民事責任制度的目的不僅在于彌補投資者損失，還應當使相關主體的違法行為與法律責任得以匹配，形成防止證券虛假陳述的預防功能。隨著因果關系推定、證券特別代表人訴訟制度的建立實施，投資者在證券虛假陳述案件中的舉證難度和成本大大降低，相較之下獨立董事群體的履職風險大大提升，與其履職收益嚴重不匹配，最直接的后果就是獨立董事群體的大規模辭職潮，獨立董事人才供給的萎縮，這與我國發展獨立董事制度的目標是背道而馳的。

從預防違法的成本來看，大股東及其代表的管理層、財務總監等公司內部人員，作為財務信息處理的最終負責人和直接經辦人，更有能力也更有義務去保證公司信息披露的合法合規。作為公司股價的直接受益人，他們也更有動機去實行財務造假行為。這類人往往是信息披露違法行為的主謀，主觀惡意較強，法律應當以“追首惡”的思想重點關注此類人員的責任。而獨立董事并不參與披露信息的形成過程，對于其因監督不力未能發現信息披露違法，應當認定為過錯程度較低而承擔次要責任或給予免責。

從社會分工的角度看，不應當將獨立董事等同于會計師。目前執法中基本不允許獨立董事以信賴審計機構的結果為由免除責任，實際上混淆了獨立董事責任與會計責任的區別。社會分工精細化之目的，就是為了在專業配合的情況下實現效率之最大化。而在審驗機構進行專業化的外部監督以后，再使同為外部人的獨立董事進行又一輪同等程度的監督，如此監督疊加不僅削弱了社會分工的意義，在實踐中的效果也并不明顯。

市場各方主體權利義務科學配置的市場才是最有效率的市場，以往的立法過于單一地強調對投資者弱勢地位的彌補，但其實如上市公司而言，其在信息、人力、專業性等方面的優勢是在市場競爭中自然形成的，法律應當予以保護。資本市場的專業性決定了投資者準入需要擁有一定的知識儲備，其因盲目投資、市場固有風險導致的損失也不具有索賠的法律依據。應當承認市場參與者間的合理差異，立足責任承擔與過錯程度相結合原則，厘清各類主體的義務與責任，努力尋求市場主體間的利益結構合理，最終實現在投資者保護與資本市場健康發展之間找到合適的平衡點。

二、獨立董事勤勉義務之內涵辨析

在明確獨立董事承擔責任之規范基礎后可以發現，主觀過錯程度往往決定了獨立董事責任的有無及大小。獨立董事故意參與造假的情形較少，且認定較為簡單，本文不作闡述。實踐中要獨立董事承擔責任的理由多為獨立董事未勤勉盡責，主觀狀態則為過失。獨立董事要證明自己在履職中并無過錯，則需要證明其已經達到了勤勉義務。有必要從源頭出發，對獨立董事勤勉義務的性質、標準作準確把握。

（一）獨立董事的獨立性本質

獨立董事制度的生命力在于獨立董事作為公司外部人，獨立于公司內部各種利害關系所具有的發現公司治理問題的客觀判斷力，而這種獨立性又決定了獨立董事履職不同于其他內部執行董事，直接影響到獨立董事勤勉義務的內容。

獨立董事雖名為獨立，但既然要參與公司治理并從中領取薪酬，獨立董事與公司的利益關系就是無法完全切斷的，“在以公司為利益關系的網格中，只有一事一議、就事論事的獨立性，而不可能有一般、一貫、抽象和預設的獨立”。為了盡可能保證獨立董事之獨立性，必須限制獨立董事與公司間的利益聯系。除了只能給予有限且固定的薪酬之外，獨立董事無須也不應當像內部執行董事一樣深入參與公司的日常經營活動，但同時也會導致獨立董事在信息獲取方面處于劣勢，并進一步限制獨立董事的決策能力。

在明確了獨立性之相對性后，還有一個根本性問題即獨立于誰的問題，這需要準確把握我國上市公司治理的主要矛盾。“獨立董事的獨立性不是目的，而只是解決特定問題的手段，應當由各法域根據自身市場情境賦予獨立董事制度以特定功能”。與美國股權分散下管理層與股東的矛盾不同，我國上市公司一股獨大現象普遍，管理層與大股東往往是一體的，此時矛盾就集中體現為大股東及其控制的管理層與中小股東間的利益沖突。其實，無論是股權分散抑或集中的公司都存在實際控制人，由此帶來實控人擷取私人利益，侵害中小股東利益的風險。而在中國，獨立董事制約實控人擷取私人利益的具體體現即監督大股東及其代表的管理層。而在資本多數決原則之下，這也意味著寄希望于獨立董事僅僅通過董事會會議來阻止大股東的違法行為是不現實的。應當拓展多元化的監督方式，并避免獨立董事與大股東間的激烈對抗，實現兩者良性互動。

綜上，信息劣勢是保證獨立董事獨立性所帶來的必然后果，而中國上市公司內部獨立董事與控股股東力量之懸殊又決定了獨立董事勤勉盡責不能僅以結果作為導向。可以說，對獨立性的準確理解是明晰獨立董事勤勉義務內涵的前提。

（二）獨立董事勤勉義務之性質分析

在獨立性原則的指導下，獨立董事勤勉義務的內涵應當與其他董事大不相同，此時有必要追溯到源頭，分析獨立董事所負勤勉義務之性質。

傳統觀念認為，獨立董事在性質上屬于董事的一種。《上市公司獨立董事規則》第22條也規定獨立董事除應當具有董事的職權外，還擁有獨立董事專屬的特別職權。可見，獨立董事在立法層面的定位是集公司經營、專業咨詢、監督于一體的全能型董事。基于公司經營決策者的身份，獨立董事應當依據《公司法》第147條規定，對公司負有忠實和勤勉義務，忠實和勤勉義務源于董事高管對公司的信義義務，所以獨立董事在我國法律體系中也屬于信義義務人。從信義義務的視角出發，獨立董事必須以全體股東利益為出發點，本著絕對負責任的態度經營管理公司，包括了解公司的運營情況，保證公司的正常運行，對公司的各項風險及時調查處理等。

但是，將獨立董事定性為公司經營決策者是違背其產生的歷史淵源的。從域外歷史經驗來看，獨立董事產生于公司所有權與經營權分離的背景之下，公司股東規模擴大，中小股東基于收益成本考量不再參與公司日常運營，導致其權益極易被公司管理層侵害。為了降低公司代理成本，獨立董事制度應運而生。可以說，獨立董事制度產生的目的就是監督公司管理層或大股東濫用權利侵害中小股東利益，其主要職能是監督而非經營決策。那么作為監督者，獨立董事是否應當承擔作為經營決策者的董事應當承擔信義義務呢？

從信義義務的原理來看，塔瑪·弗蘭科認為信義關系具有下述特征：一是受信人提供專業性較強的服務。二是基于委托人的高度信任，受信人被賦予廣泛的財產和權力。三是委托人的風險主要源于受信人濫用受托財產或權力。四是可能委托人和市場均不能保護委托人自身避免這種風險，或者受信人建立起與委托人間信任的成本比收益還要高。于是，法律需要積極介入以降低委托人和受信人間高昂的交易成本。信義義務源于委托人對受信人的高度信賴，但僅有信賴還不足以產生法律對受信人作特別規制的必要性。對受信人苛以信義義務的深層次原因在于委托人缺乏以合理成本監督受信人的途徑，委托人的利益處于受信人濫用權力的巨大風險之下，所以基于利益衡量的考慮，法律規定受信人負有信義義務，以彌補委托人的利益失衡。

在公司治理關系中，獨立董事顯然不具備信義義務人的本質屬性。內部執行董事在信息占有、事務決策等方面掌握優勢，其薪酬又往往隨公司經營績效提升而上漲，具備實施公司信息披露違法行為以謀求個人私利的主觀動機與客觀條件。若不加以約束將使中小股東利益置于極大的風險之下，因此要求這類董事承擔信義義務并無爭議。相比之下，獨立董事作為監督者多以兼職形式履職，實際擁有的公司日常經營決策權有限，不參與公司信息披露文件的形成過程，固定薪酬之下也缺乏實施造假行為的主觀動力。在證券虛假陳述案件中，公司中小股東面臨的風險主要源自內部執行董事濫用權利謀取私利而非獨立董事的監督不力。獨立董事與股東之間并無明顯的權利義務失衡狀況，無需對獨立董事強加信義義務以督促其履職。

通過對比獨立董事與公司股東間的權利義務狀況，可以發現兩者間并無明顯利益失衡，要求獨立董事對投資者承擔信義法視角下的忠實和勤勉義務未免過于苛刻，也違背信義義務產生的歷史初衷。我國普遍認可將虛假陳述作為一種證券領域的民事侵權行為，從證券侵權作為一種特殊的侵權類型的角度看，應當認為獨立董事對預防侵權行為的勤勉義務是一種侵權法上的注意義務。不同于信義義務要求董事達到一種力所能及的最優履職狀態，侵權法上的注意義務則是以普通理性人為基礎進行構建，在勤勉義務的標準上應當有明顯不同。

（三）獨立董事勤勉義務的標準

從侵權責任承擔的一般原理而言，獨立董事所負注意義務是一個“中人”的標準，即整個獨立董事群體的平均水平。有學者主張在此基礎上區分獨立董事個人的不同情況再做綜合判斷，即主客觀相結合之標準。既考察獨立董事職業群體的平均水平，又結合個案中獨立董事自身的專業水準作綜合判斷。這是將獨立董事勤勉義務置于信義義務下理解的后果，混淆了獨立董事和其他董事勤勉義務的判斷標準。以主客觀標準來要求內部執行董事具有合理性，可以促使其在維持經營公司的一般能力的基礎之上，督促其最大化發揮自己能力以達到履職的最優狀態。對公司經營信息的及時掌握、高額薪酬激勵等條件也為其保持此般勤勉義務提供了堅實的條件。

但反觀獨立董事，保持一個外部第三人的中立地位是獨立董事制度存在的前提，信息獲取的有限性限制了獨立董事履職的客觀能力，有限且固定的薪酬也缺乏強有力的經濟激勵。因此，以實現最優履職為目標的主觀標準對獨立董事并不適用。獨立董事的勤勉義務宜采用客觀標準，即獨立董事職業群體的平均水平，以此與其他董事尤其是內部執行董事的勤勉義務作區分。在此基礎上，還可以根據不同獨立董事的專業背景將此客觀標準作進一步拆分，以在獨立董事群體內部實現區分。具體而言，將獨立董事群體履職的平均水平作為一般注意義務標準，也是每個獨立董事應當達到的最低標準。若獨立董事具備某專業背景，則以該專業背景獨立董事的平均水平作為特別注意義務標準。值得強調的是，這里的特別注意義務實際上是在特別領域內的“一般注意義務”，而非對獨立董事個人能力的主觀標準。如此將一般人之客觀標準+專業領域之客觀標準結合，方能體現獨立董事勤勉義務標準之特定內涵，在司法實踐中也易于操作。

三、獨立董事法律責任的修正路徑

在客觀“中人”的勤勉盡責標準指引之下，應當以侵權責任承擔的一般要件為基礎，結合獨立董事履職的特征來完善其責任制度。應當認清對獨立董事的歸責仍應以主觀過錯為前提。在此基礎之上，破除以往獨立董事職責廣而模糊的困境，在履職方式上為獨立董事提供切實可行的路徑。在因果關系推定、證券集團訴訟等制度相繼落實之下，獨立董事巨額民事責任將難以避免，為此探索針對獨立董事的責任減免規則，亦是值得考慮之重點。

（一）堅持以主觀過錯作為責任認定的基礎

在證券虛假陳述案件中，宜破除日趨明顯地將董監高等所有相關主體“一鍋端”的傾向，而是根據在履職中的主觀過錯，認定關鍵少數人的責任。

當發生獨立董事與上市公司合謀共同參與信息披露違法行為時，將其認定為直接負責的主管人員并依照《證券法》58條的規定承擔連帶責任自無異議，在此無須贅述。而我國獨立董事被追究責任的典型模式為上市公司內部人故意造假+獨立董事簽字認可。此時即使能夠認定獨立董事未勤勉盡責，因其缺乏從事信息披露違法行為的客觀條件與主觀動機，只宜將其認定為其他直接責任人員，承擔次要責任。

在違法形態上，獨立董事與直接實施造假的主體間常常無共同的意思聯絡，也不具備單獨導致全部損害后果發生的能力。這種由一方故意和一方過失共同導致損害結果發生的侵權行為，符合侵權法上按份責任的法理基礎。投資者在證券虛假陳述中所受侵害之權益與一般民事權益并無特殊性，證券法已經以過錯推定的形式彌補了投資者的舉證困難，無需進一步以連帶責任的形式施加特別保護，適用《民法典》1172條按份責任的規定即可。

另外，獨立董事不參與日常經營、無會計方面的專業背景、信任公司內部人提供的信息或第三方審計機構結論等，這些常見的勤勉盡責抗辯在執法中幾乎不會被采納。但這確實證明了獨立董事對違法后果的發生作用力有限，應當作為認定無過錯或減免過錯程度的依據，而不是一律忽視。法律不應強人所難，如法律背景的獨立董事未發現信息披露中涉及會計專業的違法行為，不宜輕易認定其未盡勤勉盡責。

（二）拓寬獨立董事履職渠道

廣泛的職權和有限獲取信息間的矛盾，是獨立董事監督不力的重要原因。獨立董事不僅擁有董事的一般職權，還被賦予重大關聯交易審查、對重大事項發表獨立意見等特別職權，與此對應的則是廣泛的法律義務。為此，提供切實可行的履職渠道以彌補信息獲取能力的不足對獨立董事而言尤為重要。

1.發揮獨立董事信息披露監督作用

在一股獨大的背景下，獨立董事在并不占據董事會多數席位的情況下投反對票也很難實質上阻止信息披露違法行為的發生。但是獨立董事向市場傳遞的公司治理問題訊息，會對市場形成風險預警，導致公司股價的下跌，反向制約大股東濫權。獨立董事應當遵循“監督—質詢—建議—公開”的客觀思路，借助上市公司信息公開機制完成獨立董事的監督職能。公司必須對獨立董事提出的質詢進行回復，獨立董事也應當通過公司的回復給出相應的整改建議，并將此過程形成獨立意見進行公開。考慮到獨立董事的聲譽對投資者形成的無形影響，獨立董事的意見中應當以客觀陳述為主，配合各自專業背景，如法律專業的獨立董事應當重點發表對涉及關聯交易的決策如何合法進行的意見。

另外，可以考慮增加董事會中獨立董事的比例或者由非控股股東選任的董事的比例，因為這類董事有更強烈的監督控制權人的傾向，通過聯合投反對票或者聯名披露風險的方式也可以減少日后遭控制權人報復的可能性，從而降低其積極履職的后續風險。

2.完善“會前溝通”機制

中國經濟正處于轉型期，企業治理習慣于科層式“命令—服從”的管理模式，存在缺乏民主決策的情況，將決策寄托于業內精英的判斷。同時大量存在的家族企業經營思維也會排斥外部監督發揮作用。我國《公司法》以西方分權制衡為理念展開構建，必然導致與本土文化傳統的沖突。

僅依靠董事會會議的有限時間不足以彌補獨立董事在信息獲取上的劣勢，不利于獨立董事對議案作出準確判斷，讓獨立董事在董事會上公然挑戰代表大股東利益的管理層也系徒勞，而頗具中國本土特色的“會前溝通”途徑可以有效彌補這一缺陷。獨立董事在董事會會議之前，通過積極尋求與公司董事長、總經理等公司管理層的溝通，可以明晰議案制定的背景、原因、目的等，輔助獨立董事作出準確判斷。將董事會會議上的協商延伸到會前，有助于增進協商，消解對抗，將現代公司治理分權制衡機制和中國傳統文化中的“和而不同”理念相融合，在獨立董事發揮監督職能之時也能平衡大股東利益。這需要完善董事會會議的程序性機制，保證獨立董事在會前有充足的時間了解議案，與管理層的會前溝通也要形成筆錄。并且，會前溝通也應當作為信息披露違法案件中獨立董事勤勉履職的依據，據此對獨立董事責任進行減免。

（三）完善獨立董事責任減免規定

1.為獨立董事抗辯提供訴訟程序上的支持

獨立董事在虛假陳述中的過錯推定責任，本質上仍舊是以主觀過錯作為責任承擔的前提。只是為彌補受害者的舉證困難而賦予過錯認定上的舉證責任倒置優勢。縱觀當下研究，鮮有從舉證責任的角度探索為獨立董事減責。虛假陳述案件中的舉證責任不應當是獨立董事單方之責任，在獨立董事提出反證證據之后，提供證據的責任即應向原告轉移，原告應當進一步提供反駁證據，最終就雙方的證據優勢確定獨立董事是否存在過錯。

獨立董事要想推翻過錯推定，面臨的近乎是一種“證無”的困難處境，應當提高獨立董事日常履職情況作為勤勉盡責證據的證明力。雖然日常履職情況對于特定事項勤勉盡責的證明缺乏針對性，但由于時間跨度長，履職形式多樣，獨立董事更容易形成廣泛的證據材料，例如定期參與董事會會議、發表意見的會議記錄，就公司經營中的特定問題咨詢公司內部人員、外部專家等的記錄，參與實地調研的證據等，這些都應當作為獨立董事勤勉盡責的證據，支持獨立董事據此作出抗辯。

2.探索并建立獨立董事有限責任制度

上市公司信息披露違法通常涉及金額巨大，在新《證券法》“默示加入，明示退出”的集團訴訟模式下，高額投資者損失必定是未來的普遍現象。以康美藥業造假案為例，52037名投資者損失共計2458928544元，僅5%范圍內的責任份額就可達到1.23億之多，對獨立董事個人而言依然是幾乎無法承受的責任。作為次要責任人員，讓獨立董事承擔傾家蕩產的法律風險顯然是不合適的。

單純通過降低責任份額的方式容易造成司法審判上的困難。若采用根據個案來確定不同份額的方式以達到限制責任的目的，由于投資者損失額難以預測，極易出現不同個案中獨立董事過失程度相似，但法官為了達到限制賠償額的目的而判決承擔不同份額責任的情形。換句話說，相似的過失程度，相似的賠償額度，但對應的責任份額相差巨大，這會嚴重動搖長期實踐形成的責任份額確定規則。

若是引入獨立董事有限責任制度，法官完全可以在現有的責任份額確定規則內大膽判決，再通過有限責任制度達到限制獨立董事賠償數額的目的，實現責任認定與責任限制間的統一。需要強調的是，獨立董事有限責任的適用應當以過失為前提。獨立董事作為依靠自己法律、財會等專門技能從事證券信息審驗工作的專家，其專家責任的核心內涵是“專家因疏忽或過失違反基于其專業技能而產生的高度注意義務所產生的責任”。若獨立董事故意參與信息披露違法活動，其行為早已超出審驗專家的職能性質，應當按照一般侵權的原理處理。

四、結論

在新《證券法》實施和《公司法》修訂的大背景下，證券虛假陳述巨額民事責任與董事責任的強化是一項趨勢，也反映出立法對完善我國上市公司監督機制的殷切期待。獨立董事作為借鑒自美國的上市公司治理制度，在中國面對不同的公司治理矛盾和文化背景，應當提煉其中的共性，進行本土化的制度改造。

從功能定位上看，獨立董事是上市公司監督者，核心職責為監督大股東及其控制的管理層。獨立董事勤勉義務之性質并非信義義務視角下的勤勉義務，而是證券民事侵權視野下的注意義務。關于勤勉盡責標準，應當以獨立董事群體的平均水平作為一般注意義務，并以相關專業背景獨立董事在該專業領域內的平均水平作為特別注意義務。基于獨立性要求，獨立董事面臨著以有限信息獲取能力來監督控股股東時的力量失衡，應當通過發揮獨立意見對市場預期的影響來制約控股股東濫權，并以會前溝通這一頗具中國特色的協商機制，在消解內部對抗的同時實現有效監督。最后，以過錯為基礎的追責體系必須配以相應的責任減免規定，要從舉證責任分配上提升獨立董事勤勉盡責抗辯的有效性，增加原告提供反駁證據的義務，探索獨立董事有限責任制度以實現責任分配公平與責任限制上的統一。

（作者單位：華東政法大學經濟法學院）