上市公司獨董制度的現實挑戰與完善路徑

曹志賢

摘 要：康美藥業證券虛假陳述案判決獨立董事承擔連帶責任具有法律上的依據，但獨立董事的履職風險變大，引發學界對獨立董事責任承擔與風險轉嫁的大討論。獨立董事薪資的高低與勤勉盡責并沒有必要的聯系，在獨立董事承擔責任常態化下，將關注點放在責任承擔有失偏頗，應回歸本源厘清獨立董事制度的功能定位，在此基礎上明確履職邊界以便于識別獨董是否勤勉盡責，最后，完善我國獨立董事應逐步形成以職業經理人為主的流動性人才市場。

關鍵詞：獨立董事;功能定位;職責邊界;職業經理人

一、“連帶責任”背景下獨立董事制度面臨的現實困境

（一）獨立董事制度功能的不當擴大化

獨立董事制度建立就被寄予“完善上市公司治理結構，規范上市公司規范運作”的較高期望。上市公司長久以來存在由實際控制人主導的利益集團無法被監事會內部監督機關有效監督制衡，內部監督機制長期處于真空狀態，寄希望于引入美國法上的獨立董事制度發揮外部監督效能，期望對公司控制權私人利益進行監督約束，保護中小股東合法利益。首先，法律上對于獨立董事職責要求過于寬泛，忽略了獨立董事僅是外部董事，其參與公司治理的履職專業性與法律所期望的“全能型董事”全面履職的矛盾沖突，要求外部董事與內部董事負有同樣的全面履責義務不具有現實可能性;其次，獨立董事的選任主要有提名委員會以及薪酬委員會作出決定，但實踐中由于公司的運營屬資本多數決，獨立董事的選任基本無法擺脫大股東與實際控制人的控制。其參與公司治理的履職主要是簽字開會，即使提出建議由于獨立董事選任并不獨立，建議往往也不會起到實質性作用，長此以往，喪失了其作為外部董事的監督職能。

（二）獨立董事履職邊界不清晰

康美藥業案引發的第二個問題是獨立董事的履職邊界的界定司法實踐中只要獨立董事簽字就要擔責，儼然已經發展為常態。“康美藥業”案，判決5名獨立董事承擔連帶責任，面對如此大規模以及長期的財務造假活動，獨立董事并未進行信息披露或者向監管機構進行反饋，很難證明自身已經盡到勤勉注意義務。但通過康美藥業的案件，需要反思的是整個獨立董事制度中獨立董事的履職邊界問題，如按照既有的簽字就需要承擔責任，不關注履職過程是否勤勉盡責，更讓人擔憂的獨立董事制度難以為繼的問題，因此當前迫切需要解決的問題就是如何科學構建獨立董事的勤勉盡責界定標準，更多發揮獨立董事的主觀能動性，而不是在僅發生如此大規模造假以及虛假陳述后，根據結果界定獨立董事是否勤勉盡責，這樣的界定是不符合正常邏輯的。

（三）獨立董事人員大部分缺乏實踐經驗

從“康美藥業證券虛假陳述案”中我們可以發現，獨立董事的任職人員都是大學教授，獨立董事制度的核心在于參與公司治理，實現公司的外部監督，因此，獨立董事的任職人員應當由充足的實踐經驗以及時間來兼顧公司事務，但是當前不僅僅是康美藥業，大部分上市公司的獨董都是大學教授以及缺乏實踐經驗的人員擔任，不僅缺乏實踐經驗并且投入公司治理的有限，使得獨立董事制度的發揮收到限制，這對于健全公司的良性發展益處有限。

二、獨立董事制度的完善的路徑

（一）對獨立董事制度功能的重新認識

司法實踐中連帶法律責任引發的恐慌與焦慮倒逼獨董的制度覺醒，成為制度重構的契機。獨董制度應設計成為有針對性的外部監督機制。首先，明確獨董的功能定位應當是監督控制權私人利益，基于此，獨立董事應當是弱董事性強獨立性。弱董事性體現在其身份本質與職責定位上，獨立性更多的是強調外部監督機制的實現。其次，獨董的制度功能設定決定其職責范圍，作為公司的外部監督機制，獨董應內部監督機構監事會相區分。獨董制度功能應遵循“監督到質詢到建議到公開”的思路，借助上市公司信息公開機制完成獨董的監督職能。最后，重新設定獨董的權利、義務及責任。根據制度目標及功能設計全新的獨董職責，相應的，獨董也不必承擔公司內部董事基本職責而產生的責任，其責任與新的職權安排所反映的義務相匹配。

（二）獨立董事履職的邊界

獨董不必要將其他監督機構及服務機構的事再做一遍，也不可能將監管機構和司法機關的事都做了，對獨董職責的確定，不能再出現對其作用高估。否則，無益獨董制度的生存與發展。履職要求。首先，獨立董事主要是以財務會計為主導的獨立董事團隊，其成員具備一定的專業理論功底與實操技能，能夠滿足法律對其職能的定位，提供專業性的建議，只有當在審計相關的財務以及法律事項時，對于有疑問的具體條款有權要求董事會進行解釋說明，也有權進行另行要求重新出具審計報告。其次，獨立董事履職的邊界實質上是其義務履行是否到位，如上文，獨立董事承擔的屬于勤勉義務，應當關注以下幾點，（1）是否按時出席董事會議，并就相關法律風險或者財務風險問題發表獨立意見。（2）是否將不同于其他董事的獨立意見記錄在董事會會議決議;（3）是否認真閱讀公司提供的資料文件，針對個案是否進行過實地調查走訪;（4）對有疑問的資料文件可要求相關人員重新提供，涉及財務審計方面產生疑問的，可以依法重新聘請會計或審計事務所進行核查。

（三）獨立董事職業化或半職業化發展的選擇

改善獨立董事的人才結構也是推動獨立董事勤勉盡責的一大保障，現實中，大多是上市公司的獨立董事都是由大學教授兼任，一方面由于兼任，不可能花費大量的時間在上市公司身上，這也是導致獨立董事薪酬市場低迷的一大原因，這樣的人員結構實際上利于獨立董事與上市公司管理層的，兼任的獨董一般也不期望有過高的薪酬，上市公司可以利用極少的薪酬實現法律以及監管機構對其的監管要求，同時，獨立董事又不會過多的干預其決策。但是這一切都蘊含著巨大的風險，這部分風險被轉嫁到了投資者身上。由于獨立董事薪酬過低，將極大影響其履職積極性，或可嘗試在減少董事會中獨立董事人數的同時提高薪酬。將會提升每個獨董在每家上市公司業務上的投放時間、精力與積極性，獨董的不懂事、花瓶現象將會有所減緩。同時，考慮到獨立董事履職需要一定的管理經驗和足夠的精力，相應的制度設計應當過渡至職業化或半職業化。獨董的半職業乃至職業化，從長遠看將是一個不可戰勝的趨勢，最終愿意走向半職業化、職業化的獨董人群將會在未來的競爭中勝出。應當尋找具有一定商業經驗和實操經驗，且愿意相對多投入時間精力的人員擔任獨董，逐步推動形成相對成熟的職業經理人去擔任更多的上市公司獨立董事，形成獨董的專業人才流通市場。

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