有限責任公司治理挑戰與治策

周征

今年適逢公司法第六輪修改，也是國企改革三年行動的收官之年。結合公司法修訂草案，從有限責任公司治理實踐中的問題出發，目前公司法的“三會一層”治理結構的設置、定位與履職實際存在差距，參考域外代表性國家公司治理模式，我國公司法上的治理機制應當區分所有權與管理權一體的成員管理模式和兩權高度分離的受托管理模式。對于有限責任公司，其治理架構應允許一定程度的自治、簡化。而有限責任公司中的國有企業，基于代理關系的多重性、社會性等特點，除簡化后的一般公司治理架構外，還必須要加強政治引領和監督，即需要加強黨的領導。

有限責任公司治理面臨深層次挑戰

我國封閉公司占絕對比重

與英美等西方發達國家以“股權分散型”公司為主，公司所有權和經營權高度分離不同，我國公司的股權結構以“股權集中型”為主。根據截至目前的統計，全國有限責任公司數量約為4522.2萬家（占比98.86%），股份有限公司約為52.3萬家（占比1.14%），合計約4574.5萬家公司。而有限責任公司中占比96%以上的是股東人數在3人以下（包含3人）的公司。從統計數據來看，我國公司數量中占絕對比重的是股權相對集中、股份非自由轉讓的封閉公司（有限責任公司）。

股權集中的公司，尤其有限責任公司，不同于所有權和經營權兩權高度分離的受托管理模式，是建立在成員相互信任基礎上的社團性企業，各國公司法一般都對有限責任公司的股東人數的上限作了較為嚴格的限制。股東人數的限定性，使得股東親自參與公司經營管理成為可能，因此在公司治理方面，需要有不同于公眾公司的“合體”的公司治理制度設計。

現行公司治理架構的立法設計

良好的公司治理應是盈利、和諧與合法的統一，應是對這幾個目標的兼顧與協調。圍繞實現良好的公司治理，我國公司法所設計的基本治理模式是由四個不同的機構執掌不同的權力，即設股東會為公司最高權力機構，執掌公司重大事項的決定權;設董事會為公司的執行機構，負責執行股東會決議并行使公司重大事項的建議權和一般事項的決策權;設監事會為公司的監督機構，負責公司事務的監督檢查;設經理為公司日常業務的管理機構，負責董事會職權之外公司一般經營事項的具體管理。公司治理的機制就是通過不同機構的合理分工、相互配合和互相制約實現公司事務的科學管理和股東權益的充分保障。

這一深受現代分權制衡理論影響的公司治理模式或結構看起來的確十分科學，但沒有考慮股份有限公司和有限責任公司兩類公司不同的治理實踐和商事需求。在我國有限責任公司組織的實際運行中呈現出與立法設計嚴重脫節的意外結果。

有限責任公司治理實踐與立法設計存在差距

在絕大部分有限責任公司中，股東會、董事會、監事會都是代表股東方，三位一體，并不如立法者所設想的分權制衡的結構。

1.對于重大決策事項，董事會和股東會存在形式上的二次決策

雖然按《公司法》規定，有很多重要經營決策事項如利潤分配、發行債券是由董事會制訂方案，股東會決定或審議。但實踐中，方案一般是公司管理層制訂，股東會、董事會都是代表股東方的決策機構，只是又分了兩個層級。一般來說股東會、董事會設置了能達到同樣效果的表決權機制，股東會在董事會決策后（在董事會下設專門委員會的情況下，一個事項往往要經過專門委員會決議、董事會決議和股東會決議三次決議）再履行一次批準程序，更多是形式意義。

2.董事會實質是決策機構和監督機構，而非執行機構

董事會代表各股東方，本身就是對控股股東控制的經理層的監督，但董事會并不是公司日常經營管理機構。除了同時兼任公司管理層職務的董事外，其他董事并不參與公司日常經營，如前所述，實踐中具體的經營決策方案制訂都在經理層層面，將董事會定義為股東會的執行機構可能并不符合實際。

3.監事會監督作用難以有效發揮

監事會制度最廣為詬病，實際上很難就監督董事、高管的職責起到作用。董事會和監事會各自對股東會負責。監事會對董事會負監督之責，但監事會非董事會上位機構，一般監事在股東方的職位都比董事低。監事監督高管的效能往往還不如董事會發揮作用更為有力。

有限責任公司股東之間密切的相互信任、友好合作的關系構成有限責任公司的基礎。在有限責任公司，比起目前“三會一層”的公司治理架構設計，發揮主要作用的是股東之間關系的協調，尤其是控股股東和中小股東之間的關系，這應該作為有限責任公司治理結構規則設計的重心。

國外公司治理模式比較與啟示

監督董事的應該是更優秀的人

公司治理結構的模式設計雖因各國的國情、歷史、法律文化等因素而在具體的模式設計上有所不同，但公司治理制度設計的初衷，是為了解決股份公司（公眾公司）股權的社會化而產生代理成本問題，防止公司的實際控制者（經營者）對所有者（股東）利益的背離;其始終是以大型股份公司為參照的。無論是英美還是德日，他們的公司治理架構設計主要是針對公眾公司，而類似于我國有限責任公司的限股公司往往是作為特別立法，對公司治理機關做了大量的簡化。

公眾公司治理的一般原理和設計初衷是：很多小股東有閑散資金（非產業資本），但是他們不懂經營，于是委托董事來替他們管理公司;但同時，需要有人來監督這些董事，董事是經營的專家，監督董事的應該是比他們更優秀的人。于是在世界范圍內，圍繞確保治理效率和保障股東權益，產生了兩種治理模式。

一是德國模式。在這個模式中，監事會和董事會有高低層之分，從股東當中選舉監事，再由監事來決定董事。通常由董事會代表公司，監事會監查董事會及業務經營。監事會是公司的領導機構，負責選舉董事，決定董事會的運營規則、董事報酬，可以撤銷董事任命。另外一個是美國模式。美國人認為，如果設立監事的話，就是讓一個比董事更優秀的人只來做監督是很可惜的。美國就將監督者和經營者都放到一個“會”里面了，所以美國不存在監事這個制度，讓外部董事來監督內部董事。

日本早稻田大學教授冢英明2006年在中國政法大學演講時說，日本在1890年選擇了一個股份公司制度，但當時的日本既沒有模仿德國模式也沒有模仿美國模式，而是采取了一種讓人覺得可笑的制度。日本的模式里有股東、董事、監事，但只是確定了這三個機關而已，根本沒有考慮監事應該為股東監督董事，并且監事應該比董事更優秀，而只是模仿了公司三個機構的設置而已。

我國的公司立法很早就受到日本立法的影響，從1914年的《公司條例》到現行《公司法》都可以看到日本法的痕跡。我國的“三會”定位、設置也和日本較為接近。因此考察日本晚近以來對公司法的修訂和對公司治理結構的不斷完善，可能對我們今天思考如何進一步完善中國的公司治理立法有較大的借鑒和參考意義。

日本公司法修訂的三重啟示

一直作為《日本商法典》重要組成部分的日本公司法制度，在近120多年的發展歷程中，經過無數次的修改完善。2002年商法修改是1950年商法修改以來最大的一次修改。2005年日本將公司法制度從《商法典》中獨立出來，與其他公司法規整合，頒布了獨立的《公司法典》。之后又經歷了2014年和2019年的兩次修改。

關于公司治理，日本商法在2002年以后的歷次修訂完善上有不少理念值得我們借鑒。1.公司可以自由選擇采用董事會下設委員會制度或傳統的董事會、監事會制度。立法者認為沒有解決公眾公司經營人員控制公司問題的特效藥，只好通過可選擇的多個制度，形成制度之間的競爭，通過競爭來改善公司機關的運作。2.如果公司選擇董事會下設委員會制度，就不能同時設置監事及監事會，由董事會下設的監查委員會監督業務執行的合法性和妥當性。3.在設置監事的公司，強化監事的獨立性和實效性，將會計審計人的選任、解任權和報酬決定權交給監事，改變此項職權之前屬于董事會的規定。2014年修改后法第344條第1款規定，“公司屬于監事設置公司時，由監事決定提交給股東大會的有關會計監查人的選任及解任以及會計監查人不再連任議案的內容。”4.日本公司法為企業準備不同類型的監督制度供企業選擇，比如全部股份限制轉讓的封閉型公司，股東構成穩定，股東可以起到監督作用，只需要會計專業人士檢查會計賬簿的真實性，因此這類公司可以選擇只設置會計參與，無需設置監事。這可以有效降低企業的經營成本。大規模上市公司則只能選擇傳統的監事會或董事會下設委員會制度，同時必須設置會計審計人（會計監查人），這是因為大規模上市公司股東眾多，無法行使有效的監督，且公司能夠承擔相應的費用。這種立法值得我國借鑒。

日本公司法修訂對我們有很多啟示：

首先，要區分公眾公司和封閉公司，就是我們公司法上的股份有限公司和有限責任公司，因為兩類公司股東構成不同，股東對公司的控制和參與管理程度不同，所以對公司機構的設置必須考慮必要性和實效性，而不要求全部都大而全地配齊。

其次，即使對于公眾公司，法律也允許公司在監事會和董事會下設專門委員會之間作出選擇，而我國目前上市公司要求同時設獨立董事和監事會，兩者疊床架屋，卻都很難發揮有效監督作用。學者稱，當前上市公司的組織機構設置主要爭議圍繞在被稱之為“擺設”的監事會和被稱之為“花瓶”的獨立董事之間的取舍。

再次，如果選擇監事會制度，就要強化監事會的履職保障，使其能夠有效發揮監督作用。如日本將會計審計人的選任、解任權和報酬決定權交給監事。而按照我國公司法，公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定，監事會所謂檢查公司的財務職責往往無法落地。

優化有限責任公司治理的價值目標

黨的十九屆四中全會通過了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，提出到二〇三五年，各方面制度更加完善，基本實現國家治理體系和治理能力現代化;到新中國成立一百年時，全面實現國家治理體系和治理能力現代化，使中國特色社會主義制度更加鞏固、優越性充分展現。公司治理作為國家治理體系中的重要組成部分，在推進治理能力現代化的進程中，應至少考慮三方面的目標追求。

完善公司立法，增強公司法的制度競爭力

現行《公司法》頒布于1993年，后于1999年、2004年、2005年、2013年與2018年經歷了五次修改。目前，我們正處在公司法第六輪修改的過程中，2021年12月24日，經第十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“修訂草案”），正式向社會公開征求意見。

公司治理完善系第六次公司法修改中的重要命題。公司法關于公司組織架構的設計自1993年以來，歷經三十年沒有大的變化，但30年來，公司治理實踐卻給我們提出了很多問題和挑戰。總書記指出：“制度優勢是一個國家的最大優勢，制度競爭是國家間最根本的競爭。”通過公司法對不同類型公司治理結構的完善，提高公司法包容度，促進公司法規范多元化，增強公司法核心競爭力，有利于更好發揮法治固根本、穩預期、利長遠的作用。

賦能公司治理，激發市場主體活力

習近平總書記在2020年7月21日召開的企業家座談會上指出，“留得青山在，不怕沒柴燒。要千方百計把市場主體保護好，為經濟發展積蓄基本力量。”黨的十九屆五中全會通過的“十四五規劃”和二〇三五年遠景目標的建議強調，“十四五”時期經濟社會發展主要目標之一是“市場主體更加充滿活力”。

從前文的統計數據來看，我國公司數量眾多，行業區域分布廣泛，治理需求差異巨大。反觀公司法對公司治理架構的設計，對有限責任公司和股份有限公司設置了實質相同的組織機構模式。公司立法應充分考慮不同類型公司治理管控特點和需求、給予市場主體一定范圍內的自主選擇權。讓公司治理安排真正實現促進投資興業、降低交易成本的目的和初衷。

加強黨的領導，做強做優國有企業

2022年是國企改革三年行動的收官之年。國企改革三年行動方案要求，把加強黨的領導和完善公司治理統一起來，加快建立各司其職、各負其責、協調運轉、有效制衡的公司治理機制。

在《公司法》有限責任公司一章中，專設了國有獨資公司一節，但對“國有獨資公司”的概念界定卻過于狹隘，僅限于國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。對除國資委外，以財政部門為代表的其他政府機構在金融、文化出版、煙草、郵政等諸多領域代表政府履行出資人職責的國有企業未予考慮。此外，對國有獨資公司投資的大量全資公司也未納入。2008年出臺的《企業國有資產法》將《公司法》規定僅適用于國有獨資公司的事項，擴張適用于國有控股公司。此次公司法修訂草案擬專設第六章對國家出資公司進行特別規定。對國家出資公司界定為國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司。草案對原來規定的部分局限進行了調整完善，但建議能夠進一步對國家出資公司投資的全資、控股子公司同時作出規定，以適應現實管理的需要。

國有企業在國民經濟中地位重要、作用關鍵。在完善一般有限責任公司“三會一層”公司治理架構基礎上，如何進一步完善有限責任公司中國有企業（即國有全資公司和國有控股有限責任公司）的公司治理，也是我們完善有限責任公司治理必須考慮的一個重要課題。

完善有限責任公司治理的建議

提高治理效率和效能，合理設置“三會一層”

1.關于股東會和董事會

如前所述，在股東人數有限的封閉公司，實際上董事會承擔著代表股東決策和監督經理層的作用。而且關于董事會、董事的約束規范架構相對比較全面，董事會還有專門工作機構專門委員會協助，因此建議在公司法修訂中可由公司根據管控需要將董事會設為公司最高權力機構。公司法修訂草案對此作出了部分回應，突出董事會在公司治理中的地位。修訂草案刪除了現行公司法第四十六條董事會行使的十一項具體職權，取而代之的規定為，董事會行使公司法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。

從我國公司立法的歷史看，我國存在只設董事會而不設股東會的先例。例如，1979年制定的中外合資企業法明確規定，中外合資企業的形式為有限責任公司，董事會是合營企業的最高權力機構，討論決定合營企業的一切重大問題。《中外合資經營企業法》四十年來運行良好，為改革開放，引進外資做出了不可磨滅的貢獻。

當然，對于一人有限責任公司或者規模比較小的有限責任公司，也應當允許股東直接履行重大決策、對經理層的選任、監督等職責，在此種情況下可不設董事會（執行董事）。公司法修訂草案對此作出了回應，在組織機構設置方面賦予公司更大自主權。草案規定，對于規模較小的公司，可以不設董事會，有限責任公司設一名董事或者經理。

2.關于監事會

建議監事會為非必設機構，由公司根據治理需要選擇。幾十年的公司治理實踐證明，效仿德日公司法的監事會制度由于制度設計和經濟、社會、文化條件的不同，在中國無法發揮有效監督的功能，監事會的設置可能徒增公司治理成本，學界已形成取消監事會的廣泛呼聲。

本次修訂草案中規定，在董事會中設審計委員會的有限責任公司，可以不設監事會或者監事。設審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司，可以不設監事會或者監事。

德國、日本的經驗值得借鑒，在選擇保留監事會制度的公司，應當給予監事會更高的地位，更有實質意義的職權，以確保其能有效履行監督職責。

3.關于經理層

相較于股東會、董事會與監事會等公司的主要機關，經理常常是在公司法的理論研究中被忽視的角色。關于公司治理的學術著作中未見對經理制度有較多著墨，不同于“三會”是必設的法定機構，經理是選設機構。然而在公司治理的實踐中，經理卻是公司日常經營管理決策的中心。

實踐中，公司呈現出了普遍的權力重心下移問題，即公司權力從股東會下移至董事會，并進一步從董事會下移至經理層。每年次數寥寥的股東會和時間并非充裕的董事會，都難以獲得充分的信息并對公司的商業決策作出即時判斷。國企改革三年行動方案也明確要建立董事會向經理層授權的管理制度，充分發揮經理層經營管理作用。因此，建議公司法第六輪修改中加強對經理層的研究，完善相關立法。目前公司法修訂草案刪除了現行公司法第四十九條經理行使的八項具體職權，取而代之的規定為，經理根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權，有利于激發經理層活力，充分發揮經營管理作用。

加強黨的領導，優化有限責任公司中國有企業的治理效果

1.國有企業的特點

相較于私人企業而言，國有企業多重代理關系容易模糊股東的身份和股東對公司的有效監控，如果監督力不足，代理人的機會主義與逆向選擇較私人企業會更為明顯。該類企業價值的實現與經營者自身的經濟利益呈弱相關性，管理者常常缺乏動力去實現該類企業的價值，甚至可能會通過決策背離這類企業的社會本位，因而，就需要外力的適當干預和介入。在我國國企改革的實踐歷程中，政府先后采取的稽察特派員制度、外派監事會制度等，均是這一外部監管機制的體現。

國有資本兼具“資本性”與“社會性”兩種功能。前者是作為一般資本參與市場經濟活動并謀取資本增值;后者則主要是基于國有資本的“全民所有”屬性，根據社會公共利益的需要，借助企業的生產經營活動達到國家對社會經濟活動的調節目的。國有資本的社會性功能決定了國有資本僅靠經營者自治顯然難以實現其功能愿景。

從脫貧攻堅到抗疫斗爭、從搶險救災到應對電荒，在危難時刻，處處可以看到國有企業的身影。按照中共中央國務院印發的《關于深化國有企業改革的指導意見》，根據國有資本的戰略定位和發展目標，將國有企業分為商業類和公益類。以航油集團為例，屬于主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業類國有企業，即俗稱的商業二類企業。在經營中，就不僅要完成業績指標和國有資產保值增值，還要做好服務國家戰略、保障國家安全和國民經濟運行，這需要強有力的政治引領。

2.黨委（黨組）發揮領導作用

基于國有企業的上述特點，除了有限責任公司治理結構外，還需要堅強有力的黨的領導。國有企業黨組織發揮領導核心和政治核心作用，歸結到一點，就是把方向、管大局、保落實。

五年多來，國有企業在推動落實“黨建入章程”“雙向進入、交叉任職”“黨組（黨委）書記、董事長一肩挑”等方面做了大量工作，把黨的領導融入公司治理各環節，確保黨組織發揮領導核心作用。同時，厘清各治理主體權責邊界，明確黨委前置程序。2021年，按照《國企改革三年行動方案》《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》和《關于中央企業在完善公司治理中加強黨的領導的意見》等文件要求，國有企業普遍制定了黨委（黨組）前置研究重大經營事項清單，保證黨中央重大決策部署和上級黨組織決議在本公司貫徹落實。

結語

對于完善有限責任公司治理，筆者有以下思考：

第一，建議削減公司組織機構設置中的強制性元素、擴張其中的自治元素，留待商事實踐選擇。第二，應當基于所有權與管理權的實質分離程度差異，區分封閉公司與公開公司的機構設置要求。第三，建議在封閉的有限責任公司，股東會和董事會可不需同時設置;監事會可不作為必設機構，對設置監事會的應當給予監事會更高的地位，更有實質意義的職權，以確保其能有效履行監督職責;同時應對在公司治理中發揮重要作用的經理層賦權并加強對其立法研究。第四，對于有限責任公司中國有企業的公司治理，在自治和簡化機構設置的基礎上，還應當考慮其特點，充分發揮黨委（黨組）的領導作用。

現代市場經濟以公司為主體，公司的治理不僅直接決定著投資者的投資收益，也間接影響著整個社會的經濟效率和社會發展。我們期待著公司法在實踐中不斷完善，優化公司治理架構，提高治理效能，持續激發市場主體活力，以高效能治理推動高質量發展。為保護國資國企正當權益，營造各類所有制企業競相發展的良好環境提供堅強的法律保障。