論利益衡量在法律適用中的缺陷及完善

王 曉， 程暖茜

(浙江理工大學 法政學院，杭州 310018)

利益衡量起源于目的法學派的理論，在以德日為代表的大陸法系國家和美國為代表的英美法系國家，都發展出具體的法律適用方法，為我國利益衡量的引進和適用提供借鑒。德國法學家赫克主張裁判者應當正視法律糾紛中的利益沖突，當法律不能明確提供裁判依據時，應當評價利益的優先性，做出利益選擇[1]。美國社會法理學家龐德主張利益的層次劃分，裁判者應當找出無損于集體利益、社會利益的解決方法，并以判決的社會效果判斷結論的正當與否[2]234。日本學者星野英一指出裁判者應當考慮法律條文的價值內涵，將利益類型化后衡量比較，得出利益優先性抉擇的結論[3]。日本利益的層次分析方法是傳統利益衡量方法總結和完善的成果，也是我國利益衡量方法最早的來源。

國內利益衡量方法自日本引進，目前對利益的層次分析有了新的完善。梁慧星教授詳細介紹星野英一的利益衡量方法并提出其在我國民法領域適用的可能性[4]。民法學者梁上上總結龐德以及星野英一的主張，提出新的利益衡量方法，主張將制度利益作為新的利益種類納入衡量體系，再運用利益層次分析進行抉擇，但當談到具體的抉擇方法時，只給出原則性的表述，如制度利益應當優先于個人利益[5]143，這仍舊回歸到價值位階理論的老路上。法理學者們在研究利益衡量時更傾向于發掘其對裁判正當性的意義和方法的不足，鮮少進行具體完善。陳金釗指出傳統利益衡量最大的缺陷在于過度依賴裁判者本人的價值判斷，利益衡量的適用應當在合理的限度內[6]。由此，關于利益衡量的標準問題成為研究利益衡量的重點話題，有的學者提出新的利益排序[7]，有的學者主張運用社會效果判斷利益衡量的正當性[8]。回歸問題本質，利益衡量方法的不完善才是適用中出現缺陷的原因所在，發展利益衡量應當著眼于方法本身。

一、問題的提出

利益衡量貫穿裁判的全過程，能夠保障判決整體層面(1)判決的整體層面包括判決的法律前提、判決結論本身、判決可能引起的后果三個重要方面。的正當性。首先，利益衡量貫穿法律發現、法律解釋的全過程。在法律發現時裁判者可能面對法律選擇、法律沖突、法律漏洞的難題，在法律解釋時需要選擇合適的解釋方法、確定概念邊界，此時裁判者必然借助利益衡量方法來確定合適的法律前提。其次，判決結論本身屬于利益衡量的結果。做出判決結論本質上是利益選擇，判決結論本身應當具有達成利益平衡的效果。最后，判決的后果主義影響需要裁判者進行利益衡量。判決形成后將發揮指導作用，對日后人們的相關行為、類似案件的裁決產生影響[9]，裁判者需要對判決所引導的后果進行利益衡量。實質正義要求裁判者確保判決的真實性(2)我國司法裁判者在裁判過程中通常采用司法三段論進行演繹推理，通過大前提與小前提的比較、契合推導出結論。該方法屬于形式推理，使得結論在形式上具有正確性，從而保障判決的真實性。但三段論只是一種似真推理，采用的事實只能接近真相而非真相本身，得出的結論也只能無限接近真理，而非真理本身。休謨定理指出“事實與價值之間不可逾越的鴻溝”，這也是三段論無法從價值層面保障判決正當性的原因。[10]、正當性、合法律性(3)保障裁判的合法律性需要對該案中裁判者的法律適用進行合體系性論證，從法律發現、法律解釋方面來論證本案的法律適用符合整個法律體系的協調性和統一性。，使判決為法律所認可、為當事人所接受、為公眾所認同[11]4，其中判決的正當性需要通過利益衡量來保障。完善的利益衡量方法能夠有效引導裁判者站在公平公正的立場上綜合考慮各方主體的需求，選擇最合適的法律作為推理的大前提，保障前提的合理性，促使結論公平，滿足案件社會實效的需要，同時為判決的正當性論證提供相關證成依據。

利益衡量歸根結底是一種價值判斷方法，但作為法律方法的傳統利益衡量在發展過程中未準確把握該特點，導致其存在難以完善的缺陷，無法適應司法裁判的需要。傳統的利益衡量方法試圖構建類似于形式邏輯的裁判方法[12]，希望以先決的利益層次和利益順序為解決實際利益沖突的準則。但類似于不存在固定不變的價值標準，利益衡量沒有固定標準[13]，只能從實際出發，結合具體案情考量，因此大部分學者總結出的利益衡量方法都將做出公正判決的希望寄托于裁判者一人。基于此，傳統利益衡量最大的弊端在于無法從根本上解決主觀性過度的問題。學者們一直通過補充原則性條件和一般性規則來加強對利益衡量中裁判者主觀性的限制[14]360，這無異于揚湯止沸。利益衡量無法提供完善的具體方法才是問題的根源所在。傳統的利益衡量就方法本身而言，即利益層次分析法存在三大問題：第一，利益的分層困境。利益分層是分析利益沖突、進行利益比較的前提。但無論是按主體還是按性質劃分，不同利益之間的界限都不是清晰的，一定存在某種交叉，且新的利益類型的出現也會打破原有的利益分層體系。第二，利益的排序困境。除非法律明確規定利益的優先順序，否則利益排序無標準可依，且目前的利益衡量方法也未能給出利益排序的具體分析方法，總結出的原則性標準并不適用案情復雜的案件。第三，受價值標準的影響。個人的價值標準與法律外的價值標準都會影響利益衡量的結果，利益層次分析法所依賴的往往是裁判者個人的價值標準，由此得出的結論難以說服當事人和社會公眾。

完善利益衡量方法需要把握其價值判斷的本質屬性[15]，借鑒倫理學觀點構建可接受性標準并運用商談理論保障達成可接受性標準，同時采取非形式論證的方法檢驗。構建利益衡量方法首先需要明確判斷標準。利益衡量追求的是判決的實質公平，但如同倫理學上的“善”一般，公平同樣是無法被定義的[16]，因此很難總結出實體層面的判斷方法。羅爾斯在明確“概念無法被明確定義”這一點的前提下提出被所有主體接受的制度就能保障他們共同認可的正義，同時明確程序性規則在審判中的重要作用，以此為鑒，利益衡量的標準應當在于各個主體對結果的可接受性。實現當事人可接受性標準的途徑在于建立程序性規則，促進當事人之間、當事人與法官之間充分達成一致，哈貝馬斯與阿列克西的論證規則為構建這種程序性規則提供了較完善的理論借鑒。達到利益衡量的可接受性標準之后，還需要從邏輯層面對結論進行論證，以保障其正當性，使判決達到社會公眾的可接受性標準。鑒于利益衡量的價值判斷屬性，非形式論證相較于形式論證更能提供可靠的方法指導。

二、傳統利益衡量方法的理論批判

傳統利益衡量能夠給出相對較為完善的方法為利益層次分析法，但該種方法屬于實體層面的類推適用方法，雖然將利益衡量的步驟具體化，但本身存在無法補足的缺陷。利益層次分析法致力于將利益做類型化區分，而后比較不同類型的利益，完成利益重要性排序，最后根據排序的結果選擇保護優先的利益。其中存在利益的分層困境、利益的排序困境和受價值標準影響的困境三大缺陷。

(一)利益分層無法避免利益交叉問題

利益分層即利益的層次劃分，是利益層次分析法的第一步驟，目的在于對不同層次的利益排序，抉擇優先保護的利益層次。利益分層的困境在于利益的復雜性所導致的利益交叉問題。

利益交叉是指對利益按照某種標準進行層次劃分后不同的利益之間并非相互獨立，而是存在一定程度的關聯性。如按照主體劃分之后，個人利益與集體利益哪怕發生沖突，也不可否認兩者之間存在的聯系。按照利益內容劃分之后，生命利益和財產利益也并非能夠界限清晰，其背后關聯的主體，如多數人的財產利益和個人的生命利益，抑或是利益關聯程度，如運往救災一線的關系群眾生命利益的財產利益。因此，有效的利益層次劃分應當避免利益之間的交叉，為之后的利益優先抉擇簡化程序。

目前的利益層次劃分方式無法抹除利益之間的關聯性、清晰利益之間的界限，將所有類型的利益呈現出來，且這一缺陷難以彌補。學者為了使利益衡量方法看起來更加直觀，主張按照利益主體進行層次劃分，經過一輪或多輪比較之后得出何者應當被優先保護的結論[17]。以國內利益衡量方法發展較成熟的梁上上的利益法學[5]156-159和龐德的層次分析法利益法學[2]219-220為基礎，增添了新的利益類型——制度利益。兩者都以利益主體為標準進行利益層次劃分。個人利益與公共利益、社會利益甚至制度利益之間都有著不可分割的聯系，相關利益法學理論無論是邊沁的功利主義學說[18]、耶林的目的法學[19]，還是黑克的利益法學[20]，均表明當個人利益和群體利益沖突時需要尋找兩者的平衡點，使得個人利益和群體利益盡可能達成一致。因此，按照這種方式進行劃分并不能幫助裁判者判斷利益的優先性。梁上上提出基于不同結論對利益的影響結果而選擇更有利于整體利益的判決方法雖然有一定的優勢，但難免有制度利益為上的嫌疑，且當不同結論對于整體利益的影響相當時，該方法容易失效，該方法的適用范圍被限制在民事領域，無法擴展到刑事領域。有學者主張將利益按照內容劃分為生命利益、財產利益、人格利益等多種類型[21]，再抉擇先后順序，但利益的先后順序并非完全由內容來決定。雖然多數人接受生命利益高于言論自由利益，但對于財產利益和人格利益之間的先后順序，觀點難達成一致，因為人格利益背后可能牽扯到財產利益或者其他利益，這都尚未顯現在利益的層次劃分之中。換言之，利益的層次劃分無法將利益沖突所涉及的全部利益類型呈現出來[14]362，在利益劃分不完整的基礎上進行利益排序缺乏合理性。既如此，只要能夠找出更科學合理的劃分方法，就能夠解決這一問題，但這并不具備可行性——除非按照某種標準形成完整、無爭議的利益層次劃分，否則利益交叉的問題將一直存在。

(二)利益排序依賴明確的優先性標準

利益排序即在利益層次劃分的基礎上，按照某種標準對不同層次的利益進行優先性排序，排在前面的利益應當優先保護。利益排序的困境在于排序的標準問題。

利益排序是否存在明確的、可參照的標準，一直是研究利益衡量的學者們爭論的焦點。裁判者面臨利益沖突時往往根據相關法律所反映的利益順序來選擇優先保護的利益，因而在實務中多數裁判者都希望能夠找到衡量利益的標桿作為裁判依據。利益法學家們認為法律的目的在于解決利益之間的沖突，它確定了何種利益應當優先保護，同時反映了立法者對利益優先性的選擇[22]，他們認為法律是利益排序的標準。當法律規定模糊或存在漏洞時，利益排序的標準從何而來？有的學者主張按照價值位階原則對相關利益進行一般性排序，如拉倫茨指出“無論如何，生命利益應當優先于其他利益受到保護”[23]，或運用多數人利益優先原則和效率原則來解決個人利益與群體利益之間的沖突[24]，并以此作為個案利益排序時的參考。然而這樣總結出來的標準并不有效，原因在于價值位階原則是普世價值觀的產物，無法適應每個具體案件對于公平公正的需求。但因其能夠作為解決一般價值判斷的標準，習慣于引用具體標準的裁判者在面對復雜案情時，會選擇直接適用該原則作為裁判依據。這導致案件的裁判出現千篇一律、缺乏公平公正的問題，極度影響個案的裁判效果，要么不被當事人所接受，要么不被社會公眾所信服。以于歡案的一審判決為例(4)參見〔2016〕魯15刑初33號。，裁判者在論證裁判結果時并未清晰認識防衛過當要素，也未就案件因素進行分析，僅單純從結果出發，認為當收債者的生命健康利益與于歡母子的人格利益發生沖突時，可以直接得出生命利益必然高于人格利益的結論，從而判決于歡無期徒刑。此判決既不能說服當事人，也無法得到社會公眾的認可，明顯缺乏正當性。也有學者主張利益排序不存在明確的標準，只能結合不同的案情具體分析[25]，但其能夠給出的具體方法有較大的局限性。

利益衡量作為一種價值判斷方法，本身并不存在利益排序的參照標準。學者們將利益衡量定位為一種法律適用方法，認為裁判者在法律規定不明確的情況下可借助利益衡量理論選擇優先保護的利益，從而完成案件的裁判。實際上這是將利益衡量方法與形式邏輯并列，希望利益衡量方法能提供法律無法提供的裁判依據，這就要求利益衡量本身像法律法規一樣明確何種利益應當被優先保護。這種觀點與利益衡量本身的性質存在矛盾。利益衡量究其本質是一種價值判斷方法，必然不存在可以為裁判提供的明確判斷標準。其應當作為一種論證方法，在法律規定不足的前提下對裁判的前提、結論、后果進行正當性論證，而非直接提供裁判依據。

(三)受價值標準影響導致正當性缺失

在利益層次分析法中，利益衡量的過程不可避免地受到裁判者價值標準的影響，同時受到法律價值標準、當事人價值標準、社會價值標準的影響，這些價值標準各有不同，如何取舍要憑借裁判者的個人價值標準。因此，受價值標準的影響是導致利益層次分析法無法擺脫主觀性過度問題的根本原因。

利益層次分析法在法律適用中的錯誤定位直接導致需要依賴價值標準，對于公平裁決產生阻礙。利益層次分析法一直將裁判者作為唯一的主體，將當事人雙方和社會公眾都作為客體，企圖構建主體對客體的全面、客觀評價方法[26]。此時裁判者作為判決的主體，以自我為中心的判斷方式無法對當事人雙方的利益得失感同身受，只能借助價值標準獨立完成利益分析、衡量和優先性選擇，得出的結論必然有失公正。如同樣是奪刀自衛的情形，2010年任衛海故意傷害案中防衛人被判處正當防衛超過必要限度(5)參見〔2019〕魯0613刑初158號。，而2018年昆山砍人案最終以正當防衛未超過必要限度予以不起訴處理[27]。對比兩個案件的后果，一個造成九級傷殘被認定超過必要限度，一個造成行為人死亡被認定為正當防衛，這樣的差異反映出依賴價值標準的弊端。

利益層次分析法無法自我完善的原因在于價值標準無法統一。利益層次分析法主要依賴裁判者個人價值標準的運作，結果要受到當事人、社會公眾等多方價值標準的審視。而每個人的價值標準、社會的總體價值標準都不同[28]，他們對依靠某一價值標準得出的利益取舍結果必然存在分歧。這些價值標準往往是微觀的、具體的，是每個人在理論學習和生活實踐過程中不斷積累形成的，難以實現完全統一。想要避免利益衡量的分歧，只能在裁判過程中擺脫對價值標準的依賴，促進各方觀點盡可能達成一致。

三、利益衡量方法的新路徑

傳統利益衡量的缺陷源于方法的缺陷，完善利益衡量需要重塑具體方法，放棄形式邏輯下的利益層次分析法，轉而構建真正的價值判斷方法。首先，應當明確利益衡量所要達成的效果，根據倫理學方法構建可接受性標準。其次，運用商談理論和論辯規則保障裁判過程中該標準的實現。最后，依靠非形式論證的思維模式和方法對結論進行邏輯上的正當性論證，保障利益衡量的結論能夠真正被裁判者、當事人、社會公眾接受。

(一)構建利益衡量的可接受性標準

倫理學觀點關于“善”的判斷方法為利益衡量的正當性判斷提供借鑒思路。倫理學的核心問題在于如何判斷善，善即為倫理學所追求的正當性。為構建善的判斷方法，不同倫理學觀點提出不同的判斷標準，如利益衡量研究領域的學者提出各自認為有助于利益衡量正當性的原則性判斷標準。善的判斷并無統一的標準，利益衡量的結果也沒有明確的正當性評判準則，但無論是倫理學觀點還是利益衡量，都致力于尋求將價值判斷具體化，構成裁判應當達成的實質標準。因此，對倫理學觀點的總結融合有助于推動利益衡量正當性判斷的標準構建。

利益衡量的標準在于可接受性，是一種實質上的標準。自然主義、直覺主義、快樂主義、情感主義都有其獨特的對善的追求和判定方法。由于情感主義被批判過多依賴內心確定，支持前三種觀點的學者占大多數。表1羅列的是前三種觀點的基本內容、可借鑒之處以及不足。綜合倫理學有關善的判斷觀點，認為善應當是人們的一種價值追求，每個人心目中都有獨特的判斷善的方法。這對于利益衡量的啟示在于，結論應當最大程度地滿足各訴訟主體對于正當性的需求[33]，促使法官自身、訴訟雙方、社會公眾達成對正當性的一致認可，尤其要促進訴訟雙方之間達成一致。利益衡量作為價值判斷方法，標準在于是否具備可接受性。可接受性標準的獨特之處在于為價值判斷的實質性標準，區別于類比推理中的形式推導，能夠跳出形式的框架，不依賴利益的層次劃分，不受價值標準的影響而相對客觀。

(二)構建利益衡量的程度規則

建立可接受性標準的程序性保障為達成可接受性標準，利益衡量需要構建相關的程序性規則。面臨正義的選擇，羅爾斯在《正義論》的開篇便提出一個重要的觀點：每個人對正義都有不同的要求，想要達成人們心中的正義必須形成被認可的正義制度[34]。羅爾斯的正義觀否定傳統對正義進行定義、分類的方法，轉而通過建立一系列的正義規則來架構社會生活中的正義。以此為借鑒，利益衡量可以通過構建某種程序性規則促使雙方當事人就相關利益分配達成一致。具體如何構建程序性規則，需要借助哈貝馬斯的商談規則[35]和阿列克西的論證規則[36]。阿列克西的論證規則是在哈貝馬斯商談規則的基礎上構建的。他們認為雙方當事人達成一致的論辯過程必須遵守的程序性規則有：當事人為論證所提供的論據必須具有真實性；法庭應當最大程度保障當事人提出主張、發表質疑、表達訴求的權利；當事人應當對所主張訴求的正當性進行自證。因此，利益衡量的程序化標準就是構建促使雙方當事人達成一致的程序性論辯規則，達成可接受性標準。

表2 哈貝馬斯商談規則和阿列克西論證規則

通過設立論辯的程序性規則能夠有效解決利益衡量主觀性過度的問題。不少學者指出商談理論和論辯規則能夠有效化解司法獨斷的現象[37]，打破以裁判者為唯一主體的裁判方式，建立多主體的裁判模式，主張訴訟雙方通過充分的論辯就相互的利益主張達成一致、消解質疑[38]。

(三)構建利益衡量的邏輯論證保障

利益衡量的正當性論證區別于一般形式論證，需要摒棄形式論證單向思考、結論唯一的特征，采取批判性思維進行非形式論證。利益衡量于司法裁判的重要性在于能夠引導裁判者走出司法三段論的形式邏輯框架，論證判決的正當性，增強判決的可接受性，盡可能實現公平正義。

非形式論證是非形式邏輯指導下的一種推理方式的結合，主要特征在于設證推理。非形式論證的思維基礎是由批判性思維發展而來的非形式邏輯，運用非形式邏輯指導下的非形式推理進行論證的方法即為非形式論證[39]249，完整的非形式論證包含論證結構和論證評價兩個重要部分。所謂批判性思維指的是一種質疑假設的思維，它對解決問題的思維本身進行檢測，以確保思維方式的有效性，從而為論證提供保障[40]。在批判性思維的指導下，非形式邏輯逐步發展起來。非形式邏輯起源于國外《非形式邏輯》期刊中的“informal logic”表述，隨后逐步形成一種新的邏輯學分支。非形式邏輯致力于發現日常自然語言中的含義，并主張運用實質性的知識加以洞察，完成日常論證，使人們獲得對自己某種主張的支持[41]。非形式推理區別于形式推理的最大特點在于對前提的證成，以及不同前提和結論之間相關性程度的分析。雖然非形式推理和形式推理一樣無法推出結論絕對為真，但可通過對前提的推理分析說服人們認同結論的合理性[39]250。非形式論證則包含多個非形式推理，通過對前提的不斷證成完成對結論的最終論證，其中某個推理的結論將成為另一個推理的前提。非形式論證的主要結構在于構成論證的多個非形式推理，其體現非形式論證合理性的另一重要步驟在于論證評價。當非形式邏輯與法律邏輯相結合時，非形式邏輯需要解決的問題在于“法律領域的結論應當如何得出”這個大邏輯問題，主張判決應當更多地考慮實質內容而非僅僅關注形式上的正確[42]。論證的評價包括多方面內容，如對論證步驟的評價、對論證前提的評價、對質疑的反駁，等等。論證評價的最佳方法為假設性論證，通過論證之間的比較說明論證的最優性和結論的最合理性。

運用非形式論證構建利益衡量方法，需要建立完整的論證結構和論證評價。首先，建立論證結構需要結合相關構成要件因素和事實因素來分析。如論證某一行為是否構成防衛過當，應當按照防衛過當的認定因素來比對事實因素，以因素為單位進行推理，將各因素的推理分析進行邏輯聯結，形成對結論的完整論證。圖1為以防衛工具為例而進行推理的圖解，前提需要相關事實依據佐證，通過初步的雙方危險性比對得出直觀的限定結論，再結合相關抗辯理由來判斷限定結論能否成為推理的結論。其中，抗辯理由將成為結論成立與否的關鍵，也是對質疑進行反駁的平臺。其次，通過假設性論證進行論證評價。假設性論證包括在因素推理中的假設和最終結論的假設。最后，以防衛限度認定類型案件為例，論證評價時假設某一因素認定為超過必要限度，再分析對結論的影響。若因這一假設導致結論發生變化，則該項防衛因素屬于影響防衛限度認定的關鍵因素，與結果關聯性較大，此時裁判者應當給予更加充分的論證來鞏固其對該因素定性的合理性，如提出質疑進行反駁，或及時調整因素定性。若假設并不影響結論認定，則該項因素屬于防衛限度認定的次要因素，與結果關聯性較小，給予合理的推理即可，無須進一步論證和比對。

圖1 防衛工具因素的非形式論證圖解

四、結語

利益衡量作為一種價值判斷方法，貫穿判決整體層面，重塑后的利益衡量方法能夠為結論的正當性提供完整的論證思路，能夠為司法實踐提供借鑒和參考。利益衡量方法一直備受學界爭議，長期停留在法學理論領域，難以突破部門法的壁壘，原因在于利益衡量方法本身尚未發展完善，自身存在無法消除的矛盾，導致不能直接適用部門法問題的分析。研究利益衡量的學者始終基于利益的層次分析，試圖直接比較不同利益，容易陷入形式邏輯的誤區，從而忽視利益衡量本身的價值判斷屬性，無法突破形式而深入研究沖突背后的價值問題，無法達成正當性論證的要求，得出的結論無法從價值層面說服當事人、社會公眾。重塑后的利益衡量以可接受性為標準，優先保障裁判者、雙方當事人對結論信服，從而最大程度保障結論的正當性。程序性規則的設立能夠促使當事人充分參與推理論證的過程，裁判者不再是唯一的衡量主體，多主體協商的規則能夠從程序上為正當性結論做保障。非形式論證方法則能夠提供論辯的邏輯思路，保證裁判的過程邏輯嚴謹，推論正確，也有利于形成最終的裁判結論。這種綜合分析的方法打破利益衡量一貫的思維定式，能夠適應裁判的需要，在具體問題下能夠就不同的要素進行分析，最終綜合各要素得出有效結論。