老年人安養的監護信托法律現代化*

董慧凝

(北方工業大學文法學院，100144，北京)

黨的十九大報告提出，中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。老年人有尊嚴的生活和安養，需要國家、社會和家庭的共同努力，更需要商事法律制度的協同配合。而民法監護制度和商法信托制度的協同配合，呼喚信托法治的進一步創新應用、進一步現代化。

1 監護信托是制度融合的創新安排

監護信托，即對監護制度進行財產管理支援的信托，又可稱“監護支持信托”。此說法源于日本“監護支持信托”、我國臺灣地區“成年監護支持信托”等，在我國法律實踐中也可以簡稱“監護信托”。監護信托是運用信托制度的財產保護和隔離功能，發揮信托專業管理和受托盡責的優勢，對現行監護制度、慈善制度、社會保障制度進行補充安排和創新的一種制度。該制度可以為身心障礙者提供人身和財產管理的專業化、綜合性、多元化、個性化服務，提前幫助身心障礙者安排人身以及財產事務，確保信托財產按照自己失智失能前配偶、兒女等委托人設定的信托目的真正用于被監護人、受益人，剩余信托財產按照委托人的意愿進行管理和分配，保障身心障礙者生存生活和平等參與社會生活的權利，幫助身心障礙者實現在人生舞臺上發揮屬于自己的潛能，實現既定的人身、財產安排。

一方面，委托人對被監護人未來的人身事務進行規劃；另一方面，委托人借助信托制度，隔離并保護財產，而受托人則根據委托人的提前規劃對該筆財產進行管理及使用。在被監護人失去完全民事行為能力之后，委托人的部分權利和義務則轉移到監護人身上，由監護人對信托財產受托人進行監督；這樣，既能保證被監護人的正常生活不受影響，又能消除監護人管理財產的風險，有效減輕監護人在財務管理方面所產生的壓力，有利于監護制度更好地適用于需求人群。監護信托制度明確區分人身關系以及財產關系，相信對于不少人生規劃明確的老年人和具有特殊需求的家庭來說，該制度將會是一個不錯的選擇。監護信托中的人身和財產關系，如圖1所示。

圖1 監護信托人身關系與財產關系

雖然監護信托制度在我國的發展時間較短，但卻面臨著比較旺盛的市場需求。2020年1月15日，萬向信托將信托制度與監護制度緊密結合，成功落地全國第一單應用于特殊家庭的“監護信托”。2020年1月17日，長安信托也推出一款類似的監護信托產品，名為特殊關愛保險金信托，針對有自閉癥、智力障礙孩子的家庭，將監護制度同保險制度和信托制度相聯系，為特殊兒童健康生活提供服務。兩款產品在實際應用中創造性地實現了“監護制度+信托制度”的完美契合。兩款產品推出不久就銷售一空，對于我國并不發達的信托文化而言，體現了現實對制度的需求。

近5年來，學者們結合《民法總則》《民法典》《信托法》《老年人權益保障法》《慈善法》的規定，對成年監護制度、監護與信托的融合發展進行總結，為我國監護信托制度的改革探索提供了一些可借鑒的制度經驗。梳理相關成年監護制度、信托學術史，學術研究、立法動態及可能的研究方向如下。第一，我國成人監護制度存在的問題及修改方向。李霞重點比較了德國、日本、東亞地區等成年監護制度研究。[1]第二，成年監護制度的拐點或現代轉向研究。[2]古丁著眼于我國監護制度存在的問題或關注焦點，提出監護決定能力保留、意思自治、融入正常社會、社會保護模式等理論。[3]李霞指出《民法總則》的監護替代決定有一定弊端，應借鑒北歐立法協助決定的立法取向。第三，從監護視角，對各國法律發展的梳理及我國監護信托制度的切入點。《民法總則》第二十三至三十九條、現《民法典》第二十六至三十九條確立的監護制度的主要不足在于，①其被監護人只能是未成年人以及成年的精神障礙患者，而非因精神障礙而喪失完全民事行為能力的成年人卻無法根據上述規范適用監護制度。1996年加拿大實施《代表協議法》(Representation Agreement Act)，2005年英國實施《精神能力法》(Mental Capacity Act)，1992年《德國民法典》引入“照管”(Betreuung)制度，1990年代《日本民法典》修改了成年人監護制度。這些國家成人監護立法都在一定程度上尊重當事人自治，對被監護人進行決定協助。我國成年監護替代決定轉型的研究是較好的切入點。第四，《信托法》上監護信托受托人義務、監督模式等方面有進一步研究空間。很多學者在我國信托法領域對于信托基本理論、信托監察人制度、慈善信托理論與信托實踐關系、信托稅收優惠、信托運行機理、信托域外法律移植與本土化等方面進行了基礎性、開拓性的研究。[4]日本學者能見善久、神作裕之、四宮和夫、道垣內弘人的論著較多為我國學者引用和借鑒。但是對于日本、歐洲等域外成年監護信托制度與我國成年監護制度、信托制度具體問題的比較研究尚不夠細致，理論和實踐空間很大。第五，監護信托制度落地后理論實踐具體銜接問題研究缺乏。還有部分學者結合成年監護的特殊需要和信托制度的特點，提出了制度融合的創新道路。[5]隨著成年監護制度改革的推進，如何在實際操作中完善及配套并實施該制度需要探索創新模式，學者們正逐漸將視野轉向監護制度和信托制度的融合使用，但是對于成年監護與信托制度如何結合、信托受托人義務、信托監督方式、公權力介入點等問題尚需要深入的學術研究。

2 老年人安養運用監護信托制度的優勢

第一，監護信托具有旺盛的生命力和不可替代的優勢，是老年人有尊嚴生活和安養的重要保障。監護信托服務面向的人群主要包括失智失能老年人、有智力障礙及精神障礙的無民事行為能力人或限制民事行為能力人，對其深入研究和應用可以進一步豐富信托制度應用場景。失智失能老年人、有智力障礙及精神障礙的無民事行為能力、限制民事行為能力人等身心障礙者都是該制度重要的應用群體。

第二，監護信托發揮專業管理優勢，極大推動我國監護體系完善和發展。身心障礙者監護信托由受托人依照當事人意愿進行信托財產管理和運行，由監護人負責照顧其生活事項。監護人通常為本人親屬或法定機構指定的人，代本人意識表示處理財產，但隨著財產形式的多樣化和人們財富的增加，監護人未必善于財產管理，缺乏專業的財產管理資質，或并不完全熟知監護人的倫理考慮，一定程度上很難避免被監護人財產的流失。因此，在監護之外，將本人財產設定信托，使財產管理實務與監護分離，由更專業的信托公司進行財產管理，監護人僅關注日常生活中的瑣碎支出以及對被監護人生活的照料，有利于保護被監護人的財產免于損失，也極大減輕了監護人的負擔。

第三，從全球范圍看，監護社會化的現代趨勢明顯增強。我國《信托法》信托財產制度、受托人責任義務、民事信托不發達、民法與信托法律結合等方面，需要進一步加大研究力度，使監護信托深入發展。同時也要深入研究監護信托內部法律關系，完善身心障礙者監護信托模式和相關規則，推動監護信托健康發展。隨著人口老齡化趨勢的不斷加深，在直接利用公共資源外，如何在制度層面盡可能保障身心障礙者的正常生活，我國《民法典》為重塑現代成年監護制度與信托制度結合、監護進一步社會化提供了契機。

第四，監護信托制度的適用對象可以進一步延展，可以從老年人拓展到所有身心障礙者。身心障礙者是一個概況性的概念，可以運用監護信托制度的對象可以包括：一是成年人，即為自己設定監護信托以解決養老問題，避免未來失能失智后生活受到影響；二是當前受父母監護下的成年智障人、自閉癥及其他精神障礙人；三是受監護的未成年智障人、自閉癥及其他精神障礙人。

我國《民法典》第三十三條的意定監護存在適用主體不足的問題，需要在未來法律解釋中予以解決。該制度研究對象是身心障礙者監護和信托制度的銜接運用。數量劇增的生活無法自理的老年人、失智失能殘障者的生活照料、財產管理都需要有人協助。在各種財產管理制度安排中，一般認為，意定監護和信托，可用來幫助判斷能力弱的身心障礙者維持和保全財產，防止因理解力低而從事不利于自己的法律行為。[6]《民法典》意定監護已經開始應用，監護信托方式現在也落地。意定監護與信托的結合運用將是一種適應《民法典》現代化的制度和實踐創新模式。

3 監護信托制度現代化的價值理念

人口結構、家庭關系與社會福利。截至 2020年11月1日，60周歲及以上人口2.64億，占總人口的18.7%；65周歲及以上人口為1.9億，占總人口的13.5%。②人口結構的變化給家庭撫養、贍養關系帶來巨大挑戰，保證身心障礙的老年人群體能夠受到妥善照料是重要的社會課題。民政部主導的社會福利體系能實現基本保障，但監護信托可以提供進一步選擇，給身心障礙情況下的老年人以生活正常化的權利保障。

維護身心障礙者生活正常化的權利。1959年，丹麥一位智力殘疾人的父母提出了“維持本人生活正常化”的理念：不應將身心障礙者視作特別的群體與社會隔絕，而應將其置于普通社會中與普通人一起生活、活動。[7]該理念針對身心障礙者提出，成為國際社會的共識。在我國應重視老年人等身心殘障者平等參與社會生活、維護生活正常化的權利。

尊重被監護人自我意愿。這是監護信托制度最為核心的理念。身心障礙的老年人不再僅僅是醫療和福利的對象，而是社會生活的平等參與者，他治為主的保護逐漸轉為自治為主的支援或輔助，立法理念從法律父愛轉向尊重自我決定權和正常化。在涉及到被監護人的人身、財產事務安排時，應當如何充分考慮身心障礙者的殘余能力，最大限度的尊重其自我意愿。維護和尊重其有辨識能力時對其喪失心智之后進行的預設性安排。

社會化監護與自己責任。全球范圍出現監護社會化趨勢，我國也隨之變革。2012年《老年人權益保障法》第二十六條增加了意定監護的規定。③《民法典》第三十三條完善了成年監護制度。但監護人不一定擅長理財，我國高齡化社會的現實需求和身心障礙者福利新理念的內在驅動，需要信托與監護二者合力共同推動監護社會化與自己責任的落實，監護信托運用主體靈活。一是成年人為自己養老設立監護信托，為將來可能失能失智提前做出規劃或者安排。二是成年身心障礙人、自閉癥及其他精神障礙人的父母、配偶等法定監護人設定。三是未成年身心障礙人、自閉癥及其他精神障礙人的父母等法定監護人運用。

監護信托可以彌補法定監護不足。目前我國絕大多數監護人是本人親屬，而非專業的監護人，不一定熟悉財產管理或法律規范，也未獲得相當報酬。因此，有些監護人擅自將被監護人的財產挪為己用，由于是至親所為，這些不正當行為未必能為公權力察覺，法律規定的監督機關實際力量有限。信托關系很大程度上是私權利主體的關系，監護關系受到了相當程度的公權力介入，監護與信托結合，以人財分離的形式實現信托與監護關系的互相制約，可以補足監護制度中對于監護人對被監護人未達到撤銷監護資格程度的侵害沒有進行規定的缺陷。這是實踐中尤其需要關注的問題。

4 監護信托核心問題：受托人義務和信托監察人

委托人設立信托后，將信托目的財產從自身分離，之后該財產歸屬于受托人，但受托人只是信托財產運行管理人。信托運營所產生的信托收益歸屬于受益人。2001年《信托法》對受托人的權限范圍及無明文列舉規定，而是在信托目的或信托本旨的大前提下，以限定使用范圍或禁止行為或課以受托人義務，以負面排除的方式規范受托人的職務權限。需要通過細化法律以及通過約定義務防止受托人權利濫用，維護受益人的利益。因而是一種特殊的信托法律關系。

受托人的謹慎投資義務。老年人安養監護首先要考慮投資安全性，謹慎投資。根據《信托法》第二十四條，受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人。[8]1)如果受托人是信托公司(法人)，應按照專業人士判斷標準，實現信托財產增資保值。受限于信托規模和報酬，機構受托人容易懈怠偷懶。2)如果受托人是自然人，如意定監護中的家屬等自然人。受托人的注意義務標準，就不能參照專業受托人。如果聘雇普通自然人為受托人，被監護人沒有合適能力監督受托人的行為。因此，還需要繼續深入研究監護信托限制受托人資格的必要性和標準，以及設定監督機制。

嚴格的忠實義務。包括受托人不得從信托中獲利；禁止自我交易；購買信托項下受益人的權益時應公平交易；受托人未經授權不得獲取報酬；不得與設定的監護信托業務競爭等。但是以下幾種例外值得進一步探討：1)如果受益人書面同意，并依市場價格取得。2)由集中公開市場競價取得交易機會。3)特殊情況下由經有權機關許可時，受托人進行自己交易。若受托人為受成年監護宣告人管理財產時，是否可以直接維持該條但書的立場。受益人處于受監護宣告之狀況下，其同意則應由其監護人代為行使，而在無任何監督機制的情況下，通過監護人同意而進行的受托人自己交易行為，是否有利于受監護宣告人的利益。法律是否應允許該信托受托人的自我交易，是價值判斷問題。

親自管理、分別管理義務。受托人在處理信托財產相關事務時，應當親自進行，不辜負委托人的信賴。只有在信托文件另有規定及不得已事由兩種情形下才可由第三人代為處理。1)“親自處理”是一般性原則，即接受信托財產、辦理有關手續、賬務管理、投資安排、與信托有關的交易等，不得轉交他人辦理。2)如果受托人自己裁量“不得已事由”而決定由第三人代為處理監護信托事務，可能產生權利濫用問題。但對監護信托受托人的親自管理，是否能做絕對化的理解，實踐中還可以進一步討論受托人指示行為的范圍與合法性。[9]

分別管理義務。這是信托財產獨立性決定的。受托人應將其固有財產與信托財產、應將管理的數個信托財產分別管理、分別記賬。不同信托財產原則上不能相互交易。

為身心障礙老年人最佳利益規則能否替代信義義務。《民法典》第三十五條規定：“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產……”該條對監護人設定了為被監護人最佳利益行事的規則。如此，信義義務規則能否在一定程度上被最佳利益規則所取代呢？最佳利益規則規定，監護人在為被監護人的人身和財產利益做出決定時，需從最有利于被監護人的利益出發，該條規范通常會與“替代決定規則”相結合，一并適用于各種情形，是一種傘形規則。1)“最佳利益標準”常于監護人在倫理、法律、教育、醫療等方面為被監護人做出決定時作為一種價值衡量的標準，如為被監護人移植器官的目的實現。2)“最佳利益標準”仍在照顧失能者的衡量標準中起到重要作用。[10]如監護人的角色和職責是否可以細化為一人以上，包括監護人+委托人指定的第三方專業機構/人。3)信義規則則是從另一角度保護被監護人的利益免受侵害，即要求監護人不利用被監護人的弱勢地位或自身的優勢地位為自己謀取私利。

信義義務規則、監護人不得從事任何獲利行為的修正。監護行為雜揉了財產法律與家事法律的相關制度，細瑣復雜，而立法者也難以直接通過立法活動對監護人的行為進行更為具體的規制，此時“信義義務規則”的引入就起到了很好的補充作用。該條規范為監護人設定了忠實勤勉義務，要求監護人將被監護人的利益置于自身利益之上，明晰了監護人職責的外延，從而可以為監護人制度職業化提供思路。信義義務要求監護人不得從事任何獲利行為，而我國《民法典》第三十五條則規定“監護人除為維護被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產”，其為監護人設定的義務并未完全符合信義義務。監護社會化情況下，監護人多是專業化的照護機構，不再是被監護人的親屬。委托人與監護人很大可能不是同一個人，監護人的監護報酬就成為做好監護工作的基礎，可以探討在與委托人協商基礎上，每月/年取得報酬，或設立獎勵機制。

監護人作為監察人之難題。監護人大多缺乏管理財產的資質，能否對受托人中專業的信托機構進行有效監督，又該以何種方式在實現監督的同時不干涉信托機構基于專業能力對信托財產進行獨立管理？當監護人作為信托監察人時，如何把握監察和財產管理之間的尺度是不可忽略的難題。第一，我國現行法律對于信托監察人應當對誰負責的規定仍然模糊不清。在監護信托中，信托監察人是否也應當按照最有利于被監護人的原則對被監護人負責，還是應當基于委托人的財產權益對委托人負責？第二，信托監察人在履行職責過程中發現受托人并未按照約定內容行事，或以權謀私侵害被監護人利益的，應當及時向委托人報告，若委托人喪失民事行為能力，信托監察人能否向專業監護機構報告。第三，有權直接以自己的名義向人民法院起訴，還是應當先取得委托人的同意的問題也應當進一步在法律修改時明確，否則會在將來處理相關問題時發生歧義。

監護人是否可以作為付費服務信托監察人。監護信托不同于其他形式的信托，監護人為實現其監護職責，有監督信托機構等受托人的現實需要。并且，在受益人為身心障礙者的信托中，如果信托財產為監護人的財產，監護人更是有充分的理由對信托受托人進行監督，應當研究考慮將監護人納入付費服務信托監察人的范圍。監護人以外的信托監察人。如何確定信托監察人的資格，在立法層面《信托法》第六十五條規定(公益)信托監察人、《慈善法》第十一條規定了信托監察人代表的利益、訴訟權利問題，值得深入探討。④

可以考慮取消公益信托與私益信托之間的界限。我國《信托法》監察人適用于公益信托。“委托人和受益人的權益”原則上是統一的，[11]但也有例外情況的存在，一旦委托人與被監護人之間的利益相沖突，那么信托監察人將不知如何行事。參照域外對信托監察人的體例安排，如日本將信托監察人放置在受益人一章，定位為受益人的輔助人。美國將信托監察人放在受托人一章以突出其監督作用。我國倒是可以考慮不再區分公益信托或私益信托，使信托監察人制度在不同信托中均能發揮作用。

5 結論：我國《信托法》需要進一步現代化

由于我國尚未有明確的監護信托法律制度，《民法典》《老年人權益保障法》及《信托法》等也沒有對相關內容進一步規定和細化，信托法需要進一步適應社會發展和現代化商業發展需要。比如日本、韓國近年監護信托制度細化，得以較廣泛運用。修改的日本成年監護的后見人制度，完善了“后見人”的角色，幫助處理重大事情，例如入院治療、管理財產、實現遺愿等，并且實施了《高齡者虐待防止法》和《障害者虐待防止法》。筆者近期調研和探訪業內多家信托公司項目經理，均表示現在看來監護信托是新產品、相對其他信托產品來看還比較小眾，目前的市場需求不太明確，未來是否能夠大規模復制，還需要社會大眾養老觀念的改變、社會照護服務機構的成熟度和市場的檢驗。一項好的制度的落地，需要不斷跟蹤社會需求和項目實施情況，需要理論聯系實際對項目前景進行更為客觀的研判。人口老齡化的趨勢呼喚我國《信托法》進一步現代化，通過全國人大及常委會修改《信托法》《老年人權益保障法》補充監護信托相關內容，使商法制度回應社會發展的現實需要。

注釋：

①《民法典》第二十六至三十九條主要講的是監護人與被監護人之間各自的義務和權利，以及如何來保障各自的利益。

② 參見：民政部網站http:∥www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/[2022-1-10]。

③《老年人權益保障法》第二十六條：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任。

④《信托法》第六十五條：信托監察人有權以自己的名義，為維護受益人的利益，提起訴訟或者實施其他法律行為。《慈善法》第十一條：慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等社會組織形式。

⑤ 該文獻為2014年新井誠個人出版的《高齡化社會法律之新挑戰：以財產管理為中心》。