論盜竊案件審查逮捕中社會危險性之評估框架
——基于C 市W 區實證數據的分析

趙冠男

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

2021 年伊始，最高人民檢察院在全國部分省市的基層人民檢察院開展審查逮捕案件社會危險性證明及非羈押的替代性保障措施的試點工作，C 市W區人民檢察院是試點的基層檢察院之一。基于對相關案件審查逮捕工作的實證調研和分析，主要在審查逮捕案件社會危險性的認定問題上進行了研究和論證，本文擬就盜竊案件審查逮捕中社會危險性之認定標準，予以探析。

一、研究背景與基本思路

（一） 試點目標

首先要指出的是，當下審查逮捕案件社會危險性證明試點工作的主要目標，在于行之有效地降低審前羈押的比率。換言之，倘若試點方案實踐的結果與之前的審前羈押率持平甚至上升，則試點方案當然是無效或失敗的。同時，批捕率和羈押率的有效降低，顯然不能簡單倚信于檢察官觀念的轉變，也即，只是提倡辦案人員在審查逮捕的過程中，秉持“可捕可不捕的不捕”“少捕慎訴”等基本理念，確實能夠產生降低批捕率（羈押率） 的實效，但在制度和規則上缺少規制與保障。質言之，改革試點的基本目標，在于實現審前羈押率（批捕率） 的規范化降低。

（二） 現實狀況

就C 市W 區2020 年的統計情況來看，在494人次審查逮捕的犯罪嫌疑人中，最終被批準逮捕的為422 人，逮捕率高達85.43%。其中，有社會危險性的為307 人，占比72.7%；曾經故意犯罪的為67人，占比15.9%；曾經故意犯罪且有社會危險性的為42 人，占比10%；可能判處十年以上有期徒刑的為6 人，占比1.4%。另就不予逮捕的具體情況來看，無社會危險性的為27 人，占比37.5%；刑事和解的為24 人，占比33.33%；存疑不捕的為20 人，占比27.78%；符合監視居住條件不捕的1 人，占比1.39%。

結合《中華人民共和國刑事訴訟法》 （以下簡稱《刑事訴訟法》） 第八十一條對于逮捕條件的規定，一般認為，逮捕的條件包括事實要件、罪行要件和社會危險性要件三個方面[1]。據此，只有同時符合以上三個方面條件的案件，才能適用逮捕這種強制措施[2]。然而，根據《刑事訴訟法》第八十一條對逮捕條件的類型劃分，在“有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰”“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪”“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明”三種情形之下，“應當予以逮捕”。可見，雖然“有證據證明有犯罪事實”和“可能判處徒刑以上刑罰”屬于逮捕所必需的事實和罪責要件，但并非所有案件情形中對于逮捕的審查，均需審核社會危險性條件。

據此分析，特別是結合C 市W 區2020 年的統計數據，因曾經故意犯罪而被逮捕的67 人、曾經故意犯罪且有社會危險性的①42 人以及可能判處十年以上有期徒刑的6 人，實質上并無逮捕率降低的制度空間和規范可能，或者說，對于此類人群的審前非羈押，只存在理論上的可能性，并有待于制度和規范的進一步修改和優化。進一步來看，2020 年度，一方面，在C 市W 區檢察院批準逮捕的犯罪嫌疑人中，有社會危險性的為307 人，占比72.7%；另一方面，在并未批準逮捕的犯罪嫌疑人中，無社會危險性的為27 人，占比37.5%。由此可見，第一，社會危險性的有無及其程度，對于逮捕的審查與適用具有重要意義和重大影響；第二，對于審前羈押率和逮捕率的降低，應以社會危險性的評估為重點和中心；第三，檢察機關目前認定社會危險性存在的比率，明顯過高。

（三） 基本思路

立足于審前羈押率有效降低的目標設定，著眼于社會危險性認定比率過高的現實情況，就C 市W區人民檢察院試點工作的展開而言，當務之急當然是確定源于法律、基于事實、行之有效、規范有序的社會危險性評估框架。在本文論述的范圍和框架內，基本的研究思路主要為，依據理論和實務兩界對于逮捕條件和社會危險性（人身危險性） 評估的現有成果，結合盜竊罪的相關規定和具體情形，確定盜竊罪社會危險性評估的基本因素和框架，并根據C 市W 區檢察院對盜竊案件審查批捕的實際情況，檢驗評估框架是否能夠有效地降低逮捕率。

二、盜竊案件審查逮捕中社會危險性評估之框架分析

（一） 模式之爭

在審查逮捕的模式上，存在“證明模式”和“評估模式”的爭議。其中，證明模式明顯為多數學者所支持。比如，萬毅[3]指出，證明“在結構上多數情況下呈現為‘證明（基礎事實） +推論（待證事實）’的模式，即社會危險性的存否，本身并非運用證據直接予以證明，而是基于基礎事實進行推論的結果”。史立梅[4]則對此提出了直截了當的批評，其認為，社會危險性的認定之所以被認為是一種證明活動，主要是受到相關司法解釋的影響，特別是《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》（簡稱《逮捕社會危險性問題規定》） 的影響。要求對社會危險性的審查認定建立在證據的基礎之上，是為了防止社會危險性的認定過于主觀，但這并不等于在證據和社會危險性之間，建立了證明與被證明的關系。

以上兩種觀點分別是證明模式和評估模式的代表。二者的差異是顯而易見的，在證明模式之下，只要能夠證明存在《刑事訴訟法》第八十一條規定的五種情形，以及《逮捕社會危險性問題規定》第五條至第九條就五種情形所具體規定的、更為細化的情況，就可以認定存在社會危險性要件，并進而批準逮捕。而在評估模式框架內， 《刑事訴訟法》及《逮捕社會危險性問題規定》中具體情形的存在，與社會危險性認定及批準逮捕之間，并不存在直接的、單線的因果關系。換言之，雖然具體情形的證明與坐實，會對社會危險性判定產生不利的影響，但這種影響絕非是決定性的和不可逆的。

二者相較，當然是評估模式更為可取。理由在于：首先，需要明確的是，社會危險性判定模式的設計，應著眼和服務于審前羈押率的降低而非升高。也即，對于證明模式與評估模式之間的選擇，應當注重模式的實效，而不能只是紙上談兵。其次，如前所述，并非所有審查批捕的案件，均需進行社會危險性的評估和考量。對于可能判處十年以上有期徒刑、曾經故意犯罪或身份不明的案件，基本上不存在通過否定社會危險性的存在而不予逮捕的空間。參照C 市W 區審查逮捕案件的實證數據，在將近三成的相關案件中，實際上已經不存在批捕率繼續降低的空間。因此，在社會危險性評估的過程中，在法律、規范和規則允許的框架內，理應選擇更有利于不予逮捕的標準。再次，《刑事訴訟法》第八十一條規定了五種情形，在此基礎上，《逮捕社會危險性問題規定》進而規定了二十四種更為具體的情形，倘若認為，只要證明存在其中任意某種情形，即可達到決定予以逮捕的門檻和要求，則勢必與改革試點的方向和目標背道而馳。最后，證明模式與司法實踐中的一般做法并不一致。比如，在2020 年一起具體的審查逮捕案件中，犯罪嫌疑人賀某航2004 年9 月3 日出生（未成年人），初中文化程度，系某武術學校在校學生，戶籍隸屬廣東省，現居住于寧鄉市（有固定住所），案件事實為入戶盜竊，無前科記錄，具有坦白情節，有悔罪表現，積極退賠并獲得被害人諒解。但是，有證據證明，嫌疑人在準備自殺但因意志以外原因未果后決定實施盜竊，即案發前有自殺傾向，且處于離家出走多日、無監護人監管的流浪狀態（交友環境不良）。在該案中，檢察機關并未對賀某航批準逮捕。原因在于，雖然嫌疑人曾經企圖自殺，符合《刑事訴訟法》第八十一條第一款第五項和《逮捕社會危險性問題規定》第九條第二項之規定，但是，在嫌疑人具有未成年、有固定住所、無前科記錄、坦白、認罪悔罪、積極退賠、獲得被害人諒解等從寬情節和“加分項目”的前提下，當然不能僅因企圖自殺就對其予以逮捕。

（二） 評估方法

在司法實踐中，此前亦存在降低羈押和逮捕率的諸多嘗試，各地檢察機關也在積極探索有效的評估方法、歸納典型情形，以期有效地降低審前羈押率。例如，有論者統計，在審查逮捕過程中，對于具有社會危險性的認定，存在如下八種典型情形[5]：

（1） 可能判處徒刑以上刑罰＋外來人員；

（2） 可能判處三年以上徒刑＋本地人；

（3） 可能判處徒刑以上刑罰＋外來人員＋未成年人＋和解＋犯罪后逃跑（或同案犯在逃）；

（4） 可能判處三年以上徒刑＋本地人＋自首；

（5） 可能判處徒刑以上刑罰＋本地人＋自首＋和解＋累犯；

（6） 可能判處徒刑以上刑罰＋聾啞人＋嫌疑人拒不交代真實身份；

（7） 外來人員（有居住地、無固定職業） ＋被害人要求依法追究刑事責任；

（8） 可能判處徒刑以上刑罰＋有前科劣跡＋被害人為不滿14 周歲未成年人＋本地人。

由此可見，在有無社會危險性的判定中，刑期、本地或外來人員、未成年人、聾啞人、和解、自首、前科、累犯、逃匿等因素，均發揮著重要的影響甚至決定性作用，而且隨著各種因素之間的不同組合和排列，也會對最終的判定結果產生或多或少的影響。但是，以上歸納的八種情形存在的主要問題是：其一，對于各類各種因素的給定并不全面，諸如坦白、立功、賠償、自殺等因素，并未予以列舉。其二，雖然梳理和總結出了八種組合可能，但是鑒于實際案件中不同因素組合的復雜性，對于典型情形的提取，明顯有掛一漏萬之嫌。其三，也是最重要的，雖然上述各種情形均包含了諸多不同的因素，可是，通過情形之間的對比和因素之間的權衡不難發現，諸多因素事實上具有“一票否決”的效果。例如，比較情形（1） 和情形（2） 可以發現，嫌疑人系本地還是外地人員，具有重要作用；比較情形（1） 和情形（3） 可以發現，嫌疑人逃跑與否，具有重大意義；比較情形（1） 和情形（7） 可以發現，被害人的態度，可以決定對嫌疑人批捕與否。

因此，此種方法顯然不具有適用和推廣的可能。而評估方法需要注意以下四點：其一，對于評估因素的確定，應力求梳理全面和劃分細致；其二，對于具有不同的影響方向（如罪重與罪輕、不利與有利） 的因素，應當通過正負分值來進行區別；其三，對于不同因素之間的重要程度，可以通過設置不同比率的分值來進行區別；其四，一定要予以避免的是，某種或某些因素產生“一票否決”的實際效果，也就是說，即便證成社會危險性的因素的作用顯著，也仍然可能通過其他（罪輕、有利等） 因素的影響而得以消弭，從而做出不予逮捕的決定。

（三） 評估要素

1.評估要素之類型劃分

雖然審查逮捕中的社會危險性，與刑事實體法和刑罰執行法等領域的人身危險性并非完全等同，但人身危險性判定的基本框架和具體因素，對于確定審查逮捕中社會危險性的評估要素，具有借鑒意義。一般認為，對于人身危險性評估，應構建犯罪前、犯罪中、犯罪后“三段式”評估的基本框架，再在該體系下具體填充人身危險性所需要的評估因子[6]。據此，對于審查逮捕案件的社會危險性評估，亦可具體地劃分為“犯罪事實”“罪前表現”“罪后表現”等類型；同時，鑒于財產犯罪的起因多是由于經濟條件窘迫所致，以及在非羈押狀態下是否可能實施新的犯罪，亦取決于家庭、住所、工作、經濟等環境因素，所以增加“環境因素”的考量；此外，鑒于盜竊罪系存在被害人的犯罪，因此，“被害人因素”亦應納入評估。進一步而言，就評估因子的具體確定及加減分值，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》、湖南省高級人民法院《關于貫徹〈最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見〉的實施細則》等司法解釋和文件中，所具體規定的定罪和量刑情節及其從嚴或從寬的比率，具有明確的參照意義。

2.妨害訴訟因素之評估

實質觀之，對于逮捕必要性和社會危險性的考查，無外乎對再次實施犯罪的防控和妨害訴訟行為的排除兩個方面。在此之外，對于待判犯罪可能判處的刑期、可能打擊報復、自殺、身份不明等因素，并非必然要關注的因素。我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋所規定的、在審查逮捕過程中需要著重考量的因素，在域外其他國家的規定情況，如表1所示[7]。

表1 其他國家在審查逮捕過程中需要著重考量的因素

不難看出，其一，妨害訴訟和再次犯罪兩個方面，不同國家的法律規定中各有側重，但總體而言，域外國家對于妨害訴訟因素更為偏重。其中，可能毀滅、偽造證據，干擾作證或者串供，以及可能逃跑，屬于所有國家所共同規定的評判因素。其二，對于已然之罪和未然之罪的評價相互關聯，一般而言，對于可能再次犯罪的判斷，與曾經實施犯罪的判定密切相關。可是，對于待決案件中涉嫌罪名的評價，相關度明顯降低。其三，對于身份不明、自殺等因素，國外法律關注較少。

有鑒于此，就審查逮捕中社會危險性的評估而言，嫌疑人妨害訴訟的行為和因素顯然不容忽視。可是，在筆者看來，與犯罪事實、罪前表現、罪后表現、環境因素、被害人因素等與犯罪行為直接相關的因素相比，妨害訴訟因素顯然并非處于同一層面。故而，在評估框架內，犯罪相關因素與妨害訴訟因素分而處之，也即，現行以百分制對與犯罪相關的五個方面因素進行打分，在此基礎上，根據存在的妨害訴訟情形，進行分數的扣減。

3.他種措施因素之考量

還需注意的是，就逮捕與取保候審之間的適用位序而言，我國《刑事訴訟法》第八十一條規定了“采取取保候審尚不足以防止社會危險”之條件。據此，有學者認為，我國刑事訴訟法有關逮捕必要性條件的規定，實質上包含著社會危險性條件與逮捕的不可替代性兩個方面，二者內在地存在雙層邏輯結構關系，即前者決定逮捕理由的正當性，后者決定逮捕手段的正當性[4]。以上觀點值得贊同，進言之，在犯罪相關因素和妨害訴訟因素評估之后，仍然需要進一步對逮捕措施的無可替代性進行分析。譬如，倘若只是因為犯罪嫌疑人有自殺傾向、無固定住所、可能串供等因素，導致傾向于對其做出逮捕決定，則可考慮對其適用取保候審措施，并嚴令申明和嚴格考察被取保候審者守法依規的情況，以期在防范相關危險的前提下，有效地降低羈押率。

三、盜竊案件審查逮捕中社會危險性評估之框架設計

基于上文闡明的框架，對盜竊案件審查逮捕中社會危險性判定的因素與分值設置如下：

（一） 否決項目

依據我國《刑事訴訟法》第八十一條規定，盜竊案件中，應當予以逮捕（也即一票否決） 的情形如下：

在盜竊罪的框架內，“有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的具體情形包括：

（1） 盜竊公私財物，犯罪數額達到“數額特別巨大”，起點四十萬元；

（2） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且入戶盜竊、攜帶兇器盜竊；

（3） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且組織、控制未成年人盜竊；

（4） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間，在事件發生地盜竊；

（5） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物；

（6） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且在醫院盜竊病人或者病人親友財物；

（7） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物；

（8） 盜竊公私財物，數額達到二十萬元，且因盜竊造成嚴重后果；

（9） 盜竊國有館藏三級文物三件或者二級文物一件。

同時，“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪”，或者“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明”，亦屬于否決情形。

在判定過程中，如果行為人具有以上情形之一，則不再需要繼續進行評定。

（二） 犯罪相關因素

在犯罪事實（35%）、罪前表現（20%）、罪后表現（20%）、環境因素（10%）、被害人因素（15%） 五個方面，結合具體判斷因子，設計如下：

第一，犯罪事實（以下加分項和減分項累計計算，最高不能超過+/-35 分） 因素具體包括：

（1） 盜竊數額較大（減1—5 分：每增加1 萬元，減1 分）；

（2） 盜竊數額巨大（減5—18 分：每增加2.5萬元，減1 分）；

（3） 組織、控制未成年人盜竊（減5 分）；

（4） 自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間，在事件發生地盜竊（減5 分）；

（5） 盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物（減5 分）；

（6） 在醫院盜竊病人或者其親友財物（減5分）；

（7） 盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物（減5 分）；

（8） 因盜竊造成嚴重后果（減5 分）；

（9） 多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊（每增加一次作案減3 分）；

（10） 多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊（每增加一種情形減5 分）；

（11） 盜竊國有館藏一般文物（每增加一件減3 分）；

（12） 盜竊國有館藏三級文物（每增加一件減5 分）；

（13） 采用破壞性手段盜竊公私財物造成其他財物損毀（減3 分）；

（14） 實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報復等，故意毀壞其他財物尚未構成犯罪（減3 分）；

（15） 為吸毒、賭博等違法活動而盜竊（減5分）；

（16） 已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪（加5 分）；

（17） 聾啞人犯罪（加5 分）；

（18） 已滿七十五周歲故意犯罪（加3 分）；

（19） 尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪（加3 分）；

（20） 防衛過當（加3 分）；

（21） 避險過當（加3 分）；

（22） 犯罪預備（加3—8 分）；

（23） 犯罪未遂（加3—5 分）；

（24） 犯罪中止（加3—8 分）；

（25） 從犯（加3—5 分）；

（26） 脅從犯（加5—8 分）。

第二，罪前表現（以下加分項和減分項累計計算，最高不能超過+/-20 分） 因素具體包括：

（1） 曾受過行政處罰（每次減1—3 分）；

（2） 有犯罪前科（每次減3—5 分）；

（3） 案發前正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪（減5 分）；

（4） 揚言實施新的犯罪（減1—3 分） （與第（3） 項不重復計算）；

（5） 連續流竄作案（減5 分）；

（6） 以犯罪所得為主要生活來源（減3 分）；

（7） 有吸毒、賭博等惡習（減3 分） （與“犯罪事實”第（15） 項不重復計算）；

（8） 案發前正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為（減5 分）；

（9） 曾因危害國家安全、公共安全或者社會秩序受到刑事處罰或者行政處罰（減3—10 分）；

（10） 曾在危害國家安全、黑惡勢力、恐怖活動、毒品犯罪中起組織、策劃、指揮作用或者積極參加（減10 分）。

第三，罪后表現（以下加分項和減分項累計計算，最高不能超過+/-20 分） 因素具體包括：

（1） 自首（加5—8 分）；

（2） 坦白（加3 分）；

（3） 認罪認罰（加5 分） （與第（1）、 （2）項不重復計算）；

（4） 一般立功（加3—5 分）；

（5） 重大立功（加5—8 分）；

（6） 案發后正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪（減5—8 分）；

（7） 案發后正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為（減5—8 分）。

第四，環境因素（以下加分項和減分項累計計算，最高不能超過+/-10 分） 因素具體包括：

（1） 文化程度，高中及以上學歷（加1—3分）；

（2） 具有長期穩定工作（加5 分）；

（3） 家庭穩定（加1—3 分）；

（4） 固定的收入來源（加5 分） （與第（2）項不重復計算）；

（5） 有固定的住所（3 分）；

（6） 正常的人際關系和交往環境（加1—3分）。

第五，被害人因素（以下加分項和減分項累計計算，最高不能超過+/-15 分） 因素具體包括：

（1） 案發前主動將贓物歸還被害人（加10分）；

（2） 退贓、退賠（加5—8 分）；

（3） 賠償損失并獲得諒解或達成和解（加8—10 分） （與第（2） 項不重復計算）；

（4） 盜竊家庭成員或者近親屬的財物，獲得失主諒解（加8—10 分） （與第（2）、（3） 項不重復計算）。

需要說明的是，為了保持五個方面因素的基本均衡，避免出現一票否決的不利結果，上述的具體評分細則共分為五個版塊，每個版塊分別有相應的總分，無論加減不得超過相對應的總分。

（三） 妨害訴訟因素

在對犯罪嫌疑人的犯罪相關因素進行考查和評分的基礎上，如果其分數仍然為正值，則可進一步分析和評判妨害訴訟因素。具體的因素和分值如下：

（1） 曾經或者企圖毀滅、偽造、隱匿、轉移證據（減5—8 分）；

（2） 曾經或者企圖威逼、恐嚇、利誘、收買證人，干擾證人作證（減5—8 分）；

（3） 有同案犯罪嫌疑人或者與其在事實上存在密切關聯犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要證據尚未收集到位（減5—8 分）；

（4） 揚言或者準備、策劃對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復（減5—8 分）；

（5） 曾經對被害人、舉報人、控告人實施打擊、要挾、迫害等行為（減5—8 分）；

（6） 采取其他方式滋擾被害人、舉報人、控告人的正常生活、工作（減5—8 分）；

（7） 著手準備自殺、自殘或者逃跑（減5 分）；

（8） 曾經自殺、自殘或者逃跑（減8 分）；

（9） 有自殺、自殘或者逃跑的意思表示（減5分）；

（10） 曾經以暴力、威脅手段抗拒抓捕（減8分）。

（四） 取保候審替代性

可能出現的情形是，在對犯罪嫌疑人犯罪相關因素評定分數為正值的基礎上，由于出現了對其不利的妨害訴訟因素，導致分數降為負值，并導向對其予以逮捕的決定。在此情況下，需要重點考慮通過嚴格執行取保候審規定防范訴訟風險的可能性，也就是取保候審措施對于逮捕措施的替代性，以期更為有效地降低審前羈押比率。

四、結語

為有效降低未決羈押率，最高人民檢察院著力開展審查逮捕案件社會危險性證明試點工作。基于試點檢察院C 市W 區人民檢察院的實證數據，以實踐中最為頻發的盜竊案件為例，構建審查逮捕中社會危險性評估框架。需要著重注意的是：其一，在審查逮捕模式上，“證明模式”并不可取，應該采取對降低逮捕率更為有效的“評估模式”；其二，在評估方法上，應在細致劃分評估因素的基礎上，按照不同的影響方向，根據不同的重要程度，設置不同比率的正負分值；其三，在評估要素上，與犯罪行為直接相關的因素應劃分為犯罪事實、罪前表現、罪后表現、環境因素、被害人因素；其四，在犯罪相關因素和妨害訴訟因素評估之后，仍然需要進一步對逮捕措施的無可替代性進行分析。立基于此，應從否決項目、犯罪相關因素、妨害訴訟因素、取保候審替代性四個方面，設計審查逮捕中社會危險性之評估框架。

注釋：

①此種重復考察實際上并非必要，換言之，只要確認曾經故意犯罪情節的存在，對于社會危險性的進一步判定并非必要。