FOB條件下實際托運人優先獲得提單權與海上貨運代理合同義務之沖突問題研究

摘要：由于FOB術語下契約托運人與實際托運人的分離性，產生了兩者同時主張向自己交付提單時，貨運代理人或承運人不知應當向哪一方交付的實踐難題。要解決這一難題，應將承運人納入《貨運代理司法解釋》第八條規定的義務主體范圍之內，對《海商法》及相關司法解釋進行適當修改：一是引入“發貨人”概念，二是規定實際托運人優先取得運輸單證或電子運輸記錄的權利。這樣既可以有效解決雙方矛盾，同時又維護了各方當事人的合法權益。

關鍵詞：FOB;優先獲得提單權;契約托運人;實際托運人;司法解釋效力

中圖分類號：D996.19文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）07-0099-04

一、沖突的現狀及成因

（一）對《貨運代理司法解釋》第八條的理解

《最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（簡稱《貨運代理司法解釋》）第八條規定，貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。該條雖未出現任何貿易術語，更沒有規定該條適用于某一具體的貿易術語，但從其行文結構來看，由于實際托運人與契約托運人處于相互分離的狀態，因此只有在FOB術語下該條才有適用的可能性。FOB術語是Free on Board（…named port of shipment）的縮寫，通常被譯為裝運港船上交貨，是指賣方負責辦理出口清關手續，在指定的裝運港將貨物裝到買方指定的船上，并負擔貨物裝到船上之前的一切風險[1]。

由于上述司法解釋的規制，司法實踐中，法院在審理以FOB術語為基礎的合同糾紛時，實際托運人先于契約托運人獲取提單的權利得到了司法權的保障。以寧波海事法院審理的（2014）甬海法商初字第316號案為例：原告盛發公司作為賣方以FOB術語出口一批貨物至國外。盛發公司委托中井公司辦理該批貨物的報關、內陸運輸等事宜。同時，中井公司接受國外買方S.B公司委托進行訂艙，取得了抬頭為SAFMARINE、編號為NPOZS4134的正本提單，并將該正本提單交給S.B公司。涉案貨物到達目的港后被提走且盛發公司未能收到貨款。盛發公司遂請求中井公司交付提單或承擔損害賠償責任。一審法院寧波海事法院與二審法院浙江省高級人民法院均認為，盛發公司的實際托運人地位是真實的。根據《貨運代理司法解釋》第八條，中井公司應優先向盛發公司交付正本提單，或賠償其遭受的損失①。可見，盛發公司作為實際托運人，其“優先獲得提單權”得到了寧波海事法院與浙江省高級人民法院的支持。

（二）海上貨運代理合同中約定的提單交付義務

海上貨運代理合同是指貨運代理人接受進出口貨物收貨人、發貨人的委托，以委托人或者自己的名義，為委托人辦理國際貨物運輸代理相關業務并收取代理報酬的合同[2]。海上貨運代理合同雖非《民法典》第三編第二分編中所規定的典型合同，但從其性質可知，其應歸屬于委托合同類別，受《民法典》委托合同相關規定的調整[3][1]。《貨運代理司法解釋》第一條采取列舉加兜底的方式對海上貨運代理合同的范圍進行了界定，其中第三項表明因繕制、交付有關單證、費用結算所發生的糾紛受該司法解釋的調整。

實務中，FOB買賣雙方與貨運代理企業簽訂海上貨運代理合同的目的均在于使買賣合同項下的貨物能得到有效的運輸，貨物所有權能成功流轉，而提單的交付是實現上述兩大目的的關鍵因素，所以提單的交付是海上貨運代理合同中委托人與貨物代理企業均關注的核心問題。因此，絕大多數海上貨運代理合同都約定貨運代理企業有及時向委托人交付提單的義務。

然而，貨運代理的業務流程十分復雜，通常情況下，裝貨港的貨運代理人不會直接接受FOB買方的委托，而是買方通過其所在的目的港貨運代理人向承運人訂艙，指派船舶前往裝貨港，繼而完成貨物的裝船出運事宜。目的港代理委托一個裝貨港貨運代理人代為辦理相關裝貨港業務。《民法典》第九百二十三條規定，代理人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。《貨運代理司法解釋》第五條亦有如此規定。因此，只有在委托人明示同意或以自己的行為表示同意時[4]，裝貨港的貨運代理人才可以成為委托人的代理人。若在目的港代理與FOB買方的貨代合同中事先約定或FOB買方追認了該轉委托行為，則裝貨港代理可以成為FOB買方的代理人，從而《貨運代理司法解釋》第八條也有了適用的空間。否則的話，目的港代理則需要為裝貨港代理的行為承擔責任且不能認定裝貨港貨運代理企業的代理人地位，《貨運代理司法解釋》第八條也沒有了適用的空間。這是因為《貨運代理司法解釋》第八條的適用要求貨運代理企業同時接受FOB買賣雙方的委托，因此貨運代理人是需要具有雙重身份的。但裝貨港的貨運代理人在代為辦理貨物裝箱、倉儲、內陸運輸和報關報驗等相關出運手續時，僅表現為FOB賣方的貨運代理人。然而，這并不會減損該條企圖達成的買賣雙方之間的平衡，因為裝貨港貨運代理人作為賣方的代理人一定會向賣方交付提單，從而保障海上貨物運輸業務的正常進行。

（三）海上貨運代理合同條款與優先獲得提單權的沖突

由于FOB術語下的契約托運人與實際托運人的分離性，產生了兩者同時主張向自己交付提單時，貨運代理人或承運人不知應當向哪一方交付的實踐難題。實踐中，大多數的海上貨物運輸都經由貨運代理企業完成，承運人與托運人直接訂立的運輸合同較少，所以上述難題大多由貨運代理企業所面對。

顯然，由司法解釋規定的優先獲得提單權與約定在買方海上貨運代理合同中的貨運代理人向買方交付提單的義務產生了權利義務關系上的沖突。由于司法解釋的硬性規定，如果貨運代理企業遵循司法解釋的規定，就會導致其違反海上貨運代理合同下的交單義務。

二、司法解釋的性質與現行法律規定之下合同約定的效力

（一）司法解釋效力及對象

所謂司法解釋是指國家司法機關在法律適用過程中，對具體應用法律規范的有關問題作出的具有普遍司法效力解釋。最高人民法院對人民法院在審判過程中具體應用法律問題作出的解釋對于全國的審判工作具有指導意義，可以作為法官辦案的依據，對全國的法院產生效力[5]。司法解釋主要作用在于為全國的審判工作在法律具體的理解與運用上提供指導，但其本身并不是法律規范，不能為在當事人之間創制新的未被法律確認的實體權利與義務。因此，《貨運代理司法解釋》第八條的規定只能對于已經在審理中的，因實際托運人與契約托運人同時向貨運代理企業主張向自己交付提單時產生的糾紛，為該案件的審理法院與審判人員提供審判指導，而不會產生為實際托運人創制一項“優先獲得提單權”的實體請求權，也不能使貨運代理企業背負上應當優先向實際托運人交付提單的義務。

（二）合同約定的效力及違約責任

通說認為，為使已經成立的合同發生完全的法律拘束力，合同應當不違反法律或社會公共利益[6]。從合同的有效性上來講，此處的法律僅狹義上的法律與行政法規，且這些規定應限于義務性與禁止性規范。所以合同在違反司法解釋或者說與司法解釋的表述存在沖突時，并不必然導致合同無效。

一方面，在現行《海商法》及相關司法解釋的規定下，若貨運代理企業向契約托運人交付了提單，實際托運人可以向人民法院提起訴訟請求，人民法院判令貨運代理企業向自己交付提單，對此應當支持。另一方面，契約托運人可以請求貨運代理人承擔因法律上或事實上履行不能的違約責任，但由于法院判決造成的貨運代理人在事實上或法律上的不能履行，契約托運人并不能要求貨運代理人承擔繼續履行或采取補救措施的違約責任，且由于貨運代理人的行為也通常不會造成契約托運人受有任何不合理的損失，因為支付價款是FOB買方的天然義務，所以契約托運人也無法請求貨運代理人承擔賠償損失的違約責任。若貨運代理企業向契約托運人交付了提單，且實際托運人未起訴時，貨運代理人應當根據海上貨運代理合同承擔繼續履行義務，采取補救措施的違約責任或根據實際托運人遭受的實際損失承擔損害賠償的違約責任。進而言之，在認定貨運代理違約責任時，貨運代理人不可以依據《貨運代理司法解釋》第八條的規定或法院的判決提出違約免責抗辯。因為《民法典》采取以嚴格責任為原則、過錯為例外的合同違約責任的歸責原則。在上述情況中，違約的原因如何在所不問。更重要的是，由于司法解釋效力上的局限性，遵循司法解釋的規定，不能成為“法定免責”事由，法院判決亦不可。

三、《貨運代理司法解釋》第八條的缺陷及修改《海商法》的建議

（一）《貨運代理司法解釋》第八條的缺陷

該條所規定的義務主體只能是貨運代理企業，而不包含其他可能有義務交付提單的主體。如果契約托運人與實際托運人未經過貨運代理企業，直接向承運人主張向自己交付運輸單證，承運人因不受該條的約束，從而可以向任意一方交付運輸單證，這顯然是不合理的。從法理上來說，承運人是簽發運輸單證的主體，交付義務自然也由其承擔，只是基于海上貨物運輸的效率性與便捷性的考量，此種義務變相地從承運人轉移到了貨運代理企業身上。因此，將承運人納入該條的義務主體范圍之內，應當是《海商法》及相關司法解釋需要作出修改的地方。

（二）《海商法》修改建議

一是引入“發貨人”概念。將托運人限定于現行《海商法》第四十二條第（三）項定義的第一種托運人，將該項第二種托運人規定為發貨人。

《海商法》第四十二條第（三）項將與承運人訂立運輸合同的人同把貨運交給承運人的人統稱為托運人而不加區分，但兩者在成為托運人的成因上與由此產生的運輸法律關系中的權利義務關系卻大不相同。在英國法體系中，亦將“發貨人”與托運人相區分并直接定義為交運貨物時對貨物享有權利之人，并且“發貨人”應當具有提單的獲得權而不論與船東訂立運輸合同與否②。我國法律的這種不加區分是承運人或同時代理國際貿易買賣雙方的貨運代理人不知向誰交付海運提單問題的根源。

二是規定實際托運人③優先取得運輸單證或電子運輸記錄的權利。建議將《海商法》第七十二條修改為：

貨物經承運人或實際承運人接收或裝船后，應托運人或發貨人的要求，承運人應當簽發運輸單證或電子運輸記錄。托運人和發貨人對于同一貨物同時要求簽發運輸單證或電子運輸記錄的，承運人應當向發貨人簽發。

應托運人或發貨人的要求，承運人應當在運輸單證或電子運輸記錄上托運人一欄中載明發貨人的名稱。

運輸單證或電子運輸記錄可以由承運人授權的人或者載貨船舶的船長簽發。

筆者在以上的論述中已從法理的角度說明了實際托運人優先獲取提單的合理性，但不可否認的是，最終該權利歸屬規則仍然是政策與利益導向的。這也是《海商法》在修改中需要貫徹的原則之一。《海商法》從其誕生開始，與其他法律領域相比就具有相當的特殊性，其中一個特點就體現在其制度的形成大多并非基于對法理的演繹，而是船貨雙方利益的博弈與國家政策的考量。盡管我國航運業有了長足的發展，但我國作為世界貨物出口大國的根本地位并沒有改變。2019年我國出口貨物價值占世界總價值的12.8%，位居世界第一④。然而，出于保護本國航運業發展的目的，貨物進口國大都要求進口到本國的貨物應由本國船隊運輸。所以絕大多數與中國貨主相關的國際貨物買賣合同都載明了以FOB的價格進行交易。加之我國的大部分貨物出口企業為中小企業，在訂立國際貨物買賣合同時，大都具有相當的變通性，關于提單應當簽發給哪一方的規定，時有時無。基于這一國情，將提單的優先獲得權以法律的形式賦予實際托運人更符合我國的利益。

四、《海商法》修改后實際托運人優先獲得提單權與海上貨運代理合同義務之沖突的解決

在修改后的《海商法》第七十二條的規定下，承運人應當優先向發貨人簽發提單，且違反此種規定的約定無效。這是基于《海商法》第四十四條對海上貨物運輸合同內容的強制性規定。因此，上述沖突在充分尊重法律規定的前提下得到了解決。

盡管海上貨運代理合同不受《海商法》第四章約束，但貨運代理人仍須向FOB賣方交付提單。這是因為在承運人向貨運代理人簽發提單時，承運人依據修訂后《海商法》第七十二條的規定，只能向FOB賣方或其代理人交付提單。因此，貨運代理人此時只能以FOB賣方代理人的身份接受來自承運人簽發的提單，所以貨運代理人也只能向FOB賣方交付提單。若貨運代理人執意向FOB買方交付提單，則其應當承擔海上貨運代理合同下的違約責任。依據《民法典》有關合同違約責任的規定，這一違約責任的承擔最終將是以FOB賣方的實際損失為基礎的，從而間接地約束了海上貨運代理合同，實現了國際貿易買賣雙方利益的平衡。

五、結語

在過去的很長一段時間，《貨運代理司法解釋》第八條規定的優先獲取提單權對于維護我國中小企業貨主的利益起到了積極的作用。由于不具備修法的條件，最高人民法院通過出臺司法解釋的方式以實現買賣雙方、貨運代理人與委托人雙方的利益平衡實屬無奈的變通之舉。由于司法解釋效力的局限性，并不能使合同中違反司法解釋規定的條款必然無效，這也加劇了《貨運代理司法解釋》第八條與海上貨運代理合同約定的交單義務間的沖突。慶幸的是，自《海商法》修改工作啟動以來，該沖突受到了學術界、司法實務界與航運從業者的廣泛關注。從我國的基本國情與海商法基礎理論出發，引入“發貨人”概念，同時賦予FOB賣方法定的優先獲取提單權將對解決該沖突，對于維護各方當事人的合法權益，促進經貿持續健康發展將起到有益的作用。

注釋：

①（2014）甬海法商初字第316號;（2015）浙海終字第160號。

②BAUGHEN SIMON.Shipping Law.6th edtion.Abingdon，Oxon.Routledge.P.Ixxi，2015.

③為了遵循司法解釋，筆者在文中亦將“發貨人”稱為了“實際托運人”。全文的“發貨人”與“實際托運人”均具有相同的含義。

④世界貿易組織秘書處：《2019年世界貿易統計評論》，載世界貿易組織網：http：//www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2019_e.pdf，最后訪問日期：2021年4月20日。

參考文獻：

[1]郭萍，呂方園.FOB條件下賣方優先獲得提單權問題研究[J].中國海商法研究，2014（3）.

[2]楊運濤，丁丁.國際貨運代理法[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[3]秦晨瀟.貨運代理合同的法律屬性研究[D].上海：華東政法大學，2016.

[4]汪洋，楊雯.貨運代理人轉委托法律問題實證分析[J].中國海商法研究，2013（4）.

[5]《法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，高等教育出版社，2010.

[6]翟云嶺，郭潔.合同法論[M].北京：法律出版社，2013.

作者簡介：陳秭錕（1998—），男，漢族，湖南湘潭人，法學碩士，單位為湖南勤人坡律師事務所，研究方向為國際法學。