“非典型”網絡開設賭場行為的定性分析

曾雪 李強

摘要：按照目前的刑法理論，網絡游戲軟件在運營、管理中因違規操作而為他人賭博提供平臺的，屬于“非典型”網絡開設賭場行為。在司法實踐中，非典型網絡開設賭場行為認定爭議較大，有“開設賭場罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“不構成犯罪”三種情況。從“六海茶館”案來看，在認定罪與非罪、此罪與彼罪時應當著重判斷游戲軟件的性質，在對游戲軟件的研發者、管理者、總代理以及二級代理（群主）的行為進行定性時，還應當結合相關證據，綜合認定其主觀方面，做到主客觀相一致、罪責刑相適應。

關鍵詞：軟件性質;單位犯罪;開設賭場罪

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）07-0095-04

一、“六海茶館”案案情

2015年，徐某、楊某成立網絡公司，依法獲批研發游戲軟件。2016年，該公司研發出一款名為“六海茶館”的棋牌游戲軟件，為玩家提供線上棋牌娛樂，利用互聯網、移動通信終端形成游戲積分數據。這個軟件上線后受到大眾的喜愛，其中的“大貳”游戲特別受青睞，先后上線參與娛樂的近百萬人。

為吸引游戲玩家，提高市場占有率，該公司制定了發展區域總代理、二級代理的推廣模式，并長期刊登宣傳廣告。二級代理在發展業務的過程中，為吸引玩家購買所謂的房卡，通過建立微信群，制定打牌規則，組織玩家打牌，打牌之后在微信群聊中通過發紅包、轉賬等方式結算。二級代理發現“六海茶館”存在軟件卡頓等問題時會向公司反映，公司將針對具體問題拿出解決方案，處理軟件存在的漏洞問題。為了避免騰訊公司封群封號，該公司在后期研發了“A訊”軟件，供二級代理組織玩家建群、打牌和結算。

“六海茶館”棋牌游戲的營利方式主要有兩種，一是在“六海茶館”界面直接售賣房卡，二是直接將房卡出售給二級代理，由二級代理銷售。二級代理一般通過賺取房卡的差價來營利，也有二級代理通過另外收取房費或者抽成的方式營利。

2019年，某地公安局網安總隊在日常檢查中發現，一款名為“A訊”的聊天軟件存在頻繁、大量資金往來，且參與人數眾多，隨即介入調查。經公安機關統計，從2016年“六海茶館”上線至2019年案發，涉案網絡公司合計營利上千萬元，參與網絡賭博的人數達百萬人次。案發之后，公安機關刑拘了徐某、楊某、公司研發人員、總代理、二級代理等合計六十余人。

二、夠罪及罪名分析

關于該案的定性，司法實踐中主要存在三種觀點，構成“開設賭場罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”和“不構成犯罪”。通過查詢相關司法判例，司法機關更加傾向于“構成開設賭場罪”，但在理論界仍爭議較大。現以本案事實為基礎，針對是否構罪、構成何種罪名進行分析。

所謂“開設賭場罪”，是指以營利為目的，為賭博提供場所，設定賭博方式，提供賭注、籌碼、資金等組織賭博和收取費用的犯罪行為。該罪由《中華人民共和國刑法》（下稱“《刑法》”）第三百零三條第二款規定，條文中雖沒有“以營利為目的”的表述，但《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”）第九條明確指出，“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處”，亦即該罪主觀上仍要求“以營利為目的”，進行了縮小解釋。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱“《意見》”）對此有具體規定，其核心要素在于“賭博網站”的認定，司法實踐中將游戲軟件是否系“賭博網站”作為重點評判對象[1]。

所謂“幫助信息網絡犯罪活動罪”，是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為。該罪規定在《刑法》第二百八十七條中，并設置了單位犯罪，條文還規定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

三、“六海茶館”游戲軟件是否屬于“賭博網站”

前面提到，《意見》是專門針對網絡賭博犯罪案件做出的具體規定，其核心要素在于“賭博網站”的認定，適用《意見》定罪的前提是游戲軟件屬于“賭博網站”。也就是說，如果游戲軟件被認定為“賭博網站”，可以直接適用《意見》的規定定罪量刑，如果未被認定為“賭博網站”，則無法適用《意見》，而應適用《刑法》關于共同犯罪的相關規定。

一般來說，賭博網站應當具備以下特征：

一是具有違法性。按照我國現行行政許可法律規定，設立公司、研發游戲軟件適用的是登記備案和行政審批許可制度。公司發起人需要向職能部門申請登記備案，公司成立之后，需以公司名義向職能部門遞交申請審批手續，得到批準后，才能研發游戲軟件。賭博網站因其違法性，未經任何部門許可和備案，沒有報備報批手續。

二是營利方式與賭客、賭資之間具備關聯關系。開設賭場具有營利的非法目的，實踐中大部分賭博網站的巨額利潤主要來源于“抽頭漁利”或者直接參與賭博贏取錢財。

三是提供賭博服務，具備資金結算功能。賭博網站為賭客提供平臺和有關服務，通過有線、無線客戶端形成賭博數據。賭客參與賭博的目的是贏得賭資，因而賭博網站具備資金結算功能。一般來說，賭博網站多與網絡銀行、其他金融機構或者具備資金結算功能的支付軟件等第三方支付平臺合作。

以“六海茶館”網絡游戲軟件為例，徐某、楊某設立的公司經過市場管理部門的備案，在擬研發“六海茶館”網絡游戲之時，事先向職能部門報批報備，取得了職能部門的行政批復和許可。公司基于合法程序，取得許可后進行軟件研發和運營，應受法律保護。“六海茶館”的營利方式是售賣房卡，將房卡賣給玩家或者二級代理，按固定單價結算，營利情況僅與房卡賣出的數量有關，玩家或者二級代理是否利用“六海茶館”進行賭博，賭資大小如何均不影響“六海茶館”的營利狀況。“六海茶館”游戲利用互聯網、移動通信終端傳輸游戲積分，而游戲積分不等同于賭博數據，否則只要有輸贏的游戲均可視為傳輸賭博數據，將造成賭博網站認定過寬過泛的問題[2]。

“六海茶館”軟件不具備資金結算功能，玩家不能通過該軟件進行資金結算，也不能通過該軟件進入第三方支付平臺。有的玩家通過游戲積分計算輸贏，到其他具備支付功能的平臺進行資金結算，不在公司可控范圍之內。從“六海茶館”網絡游戲的研發、營利方式、是否提供賭博服務層面來看，其均不符合賭博網站的特征，法律并未禁止企業研發關于棋牌的游戲軟件，在現在市場上充斥著大量類似“六海茶館”模式關于棋牌的游戲軟件，如“熊貓麻將”“皮皮麻將”，仍然在正常運營。綜上，“六海茶館”不應認定為賭博軟件，“六海茶館”游戲網站不能認定為賭博網站。

四、“六海茶館”案二級代理的定罪問題

二級代理建立微信群聊，制定打牌規則，玩家進群后通過二級代理發送“六海茶館”鏈接進入房間打牌，打牌結束后，根據事先在二級代理組織下確定的積分對應的金額進行結算，在微信群里通過轉賬或者收發紅包完成支付。二級代理對賭資進行抽頭漁利，從而獲取利益。從《刑法》關于網絡開設賭場類犯罪理論研究來看，二級代理的行為屬于典型的網絡開設賭場行為。在司法實踐中，一般認定二級代理構成“開設賭場罪”，該認定爭議較小，但在認定涉案金額時，應當嚴格區分“賭博”與“娛樂”的界限。

“開設賭場罪”涉及的是為賭博提供條件的犯罪行為，如果玩家的打牌、結算行為不是賭博，則不構成本罪;如果部分玩家賭博，部分玩家娛樂，則在認定涉案金額時，應當將娛樂部分剝離出來。《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條“不以營利為目的，親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰;親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。”以及《解釋》第九條的規定，均認定不以營利為目的，帶有少量財物輸贏的娛樂活動，不以賭博論處[3]。

《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十條規定，“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，應當予以處罰。”何為賭資較大，公安部沒有統一規定，部分地區根據法律授權，制定了本地區范圍內賭資較大的標準。如江蘇省公安廳《賭博違法案件裁量指導意見》第二條規定，“參與網絡賭博，個人賭資或者人均賭資在100元以上的，應當予以處罰”;云南省公安廳《關于辦理賭博違法案件裁量標準的指導意見》第四條規定，“人均賭資數額在200元以上的，應當予以處罰”;黑龍江省公安廳《公安機關賭博違法行為治安管理處罰裁量指導意見》第二條規定，“個人賭資在200元以上的，應當予以處罰”。由此可見，并不是所有帶有財物輸贏的打牌活動都被認定為賭博，如果個人賭資較小，不認定為賭博，不予處罰。

本案中，玩家借助“六海茶館”游戲軟件進行帶有財物輸贏的活動，究竟是“賭博”還是“娛樂”，應當綜合分析玩家是否以營利為目的，以及涉案金額是否達到賭資較大的程度。如果玩家并未以營利為目的，未達到賭資較大程度的，應當認定為“娛樂”而非“賭博”。在認定二級代理構成“開設賭場罪”時，應當將玩家僅系娛樂部分涉及的金額予以扣除，不作為量刑依據。

五、“六海茶館”案研發者、管理者、總代理定罪問題

非典型網絡開設賭場行為的定罪依據主要規定在《刑法》和《意見》中，前面已經分析，“六海茶館”不屬于“賭博網站”，本案不適用《意見》定罪量刑。按照《刑法》規定，“六海茶館”的研發者、管理者、總代理可能與二級代理構成共同犯罪，構成“開設賭場罪”;可能不構成共同犯罪，符合其他罪名的犯罪構成要件的，構成他罪;也可能不受刑法規制，不構成犯罪。

（一）研發者、管理者、總代理是否與二級代理共同構成“開設賭場罪”

1.主觀上與二級代理是否有“通謀”

根據《刑法》第二十五條，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法理論關于共同犯罪有兩種觀點，即“犯罪共同說”和“行為共同說”。根據“犯罪共同說”，成立共同犯罪，要求數個犯罪人必須構成相同的罪名，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。根據“行為共同說”，共同犯罪是指數個犯罪人實施了共同的行為，并不要求數個犯罪人的行為成立相同的罪名。在司法實踐中，裁判者把行為人是否“明知”作為審查是否存在共同故意的關鍵，相應地，將“明知”等同于“通謀”。但無論是“犯罪共同說”還是“行為共同說”，僅僅是“明知”，并不必然推導出構成共同犯罪。“明知”的認定只是構成故意犯罪的前提，只是符合某些犯罪的構成要素而已[4]。

要認定研發者、管理者、總代理是否與二級代理成立共同犯罪，重點在于認定主觀方面。二級代理在組織玩家打牌過程中，發現“六海茶館”游戲軟件存在卡頓等漏洞時，會向公司反映，公司會根據反映的問題及時做出處理方案并予以解決。從該角度來講，公司“明知”二級代理組織玩家打牌的事實。“明知”與“通謀”的區別在于，“明知”僅僅是知曉，“通謀”不僅是知曉，還在具體實施行為時給予了指導和建議，甚至可能是犯意的發起者，“明知”的主觀惡性遠遠小于“通謀”。從案例的基本情況來看，上述情況只能證明公司層面的管理人員“明知”二級代理組織人員打牌，但不能證明公司層面與二級代理存在“通謀”的情況，按照有利于被告人的基本原則，司法機關應當做出有利于被告人的認定。

2.是否有刑法上的制止義務

研究刑法上的制止義務，實際是在研究行為人是否構成不作為犯罪。構成不作為犯罪的前提是具備刑法上的作為義務，刑法上的作為義務是指危險源對法益對象產生了危險流，刑法要求行為人去阻斷危險流、保護法益對象。行為人承擔作為義務的實質根據有兩種：一是對危險源的監管義務;二是對法益對象的保護義務。按照現行刑法理論，監管義務一般是來源于法律規定的作為義務，以及由法律行為、先行行為產生的作為義務;對法益對象的保護義務一般來源于由職務、業務產生的作為義務。

從《刑法》及相關司法解釋的規定來看，此案中的研發者、管理者、總代理“明知”二級代理利用“六海茶館”軟件組織賭博，未予制止的行為，并沒有構成“開設賭場罪”的不作為犯罪。從刑法理論層面看，公司以發展二級代理銷售房卡的方式來推廣業務，公司與二級代理之間系合作關系，雙方處于平等地位，并非隸屬關系，公司對二級代理沒有監管義務。“開設賭場罪”的法益對象是正常的社會管理秩序，研發者、管理者、總代理作為普通公民，并非國家機關公職人員，對法益對象沒有刑法上的保護義務。故研發者、管理者、總代理沒有制止二級代理組織賭博的作為義務，其不制止的行為不構成“開設賭場罪”的共犯。

（二）研發者、管理者、總代理是否構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”

就本案而言，研發者、管理者、總代理不構成“開設賭場罪”，是否構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”？前面已經提到，“幫助信息網絡犯罪活動罪”是在《刑法修正案（九）》增設的，在《刑法修正案（九）》施行之前，行為人不構成犯罪，或者符合其他罪名犯罪構成要件的，以該罪名定罪處罰。本案犯罪行為發生時間在《刑法修正案（九）》施行之后，適用相關規定。研發者、管理者、總代理沒有與二級代理通謀，沒有對二級代理的行為進行指示、領導，不參與賭客的組織、管理，不參加賭資抽成等，如果在主觀上明知二級代理利用“六海茶館”軟件組織玩家在群聊里面賭博，仍向二級代理出售“六海茶館”房卡，并積極解決二級代理提出的軟件漏洞，依據《刑法》第二百八十七條規定，研發者、管理者、總代理明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供相關技術支持，符合“幫助信息網絡犯罪活動罪”的犯罪構成要件，應當構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”[5]。

（三）研發者、管理者、總代理可能無罪的情形

本文所述案例因為一款棋牌軟件引起，關于棋牌軟件的危害性評價，應立足實際、實事求是。實踐中，親朋好友之間打牌娛樂通常都會有小額“賭資”輸贏，依據公安部以及各省公安廳的規定，不以賭博論處。本案所述的“大貳”游戲，被評為非遺文化產物，愛之者甚多，先后有近百萬人參與。說明案涉“大貳”游戲經過政府部門許可研發，合法合規，滿足了群眾的文化娛樂需要。

據研發者、管理者陳述，他們研發“大貳”游戲的目的，就是讓外出務工的家鄉人與家里的親朋好友通過線上打牌聯絡感情，不是為了供人賭博。本案中，研發者、管理者確實知道玩家利用“大貳”軟件在打牌，但如前所述，“打牌”不等于“賭博”，明知“打牌”不等于明知“賭博”[4]。因此，如果沒有證據證明玩家利用該軟件賭博，全案所有人不能定罪。如果有證據證明存在賭博事實，且能證明研發者、管理人明知存在賭博事實，仍提供工具和幫助，則構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”。如果只能證明研發者、管理人知道打牌，而不能證明知道賭博，則應宣告研發者、管理人無罪。

參考文獻：

[1]王剛.非典型網絡開設賭場行為的刑法適用[J].山東警察學院學報，2019（6）.

[2]閆君劍.“實體型”開設賭場罪的司法認定[J].中國檢察官，2017（3）.

[3]孫國祥.利用微信群組織實施賭博應構成開設賭場罪[J].人民檢察，2019（16）.

[4]焦音凱.共同犯罪中共同行為的認定[J].法制與社會，2007（12）.

[5]趙雷，李呈.網絡服務提供者不作為犯罪問題研究[J].法制與社會，2021（6）.

作者簡介：曾雪（1993—），女，漢族，四川瀘州人，單位為西南醫科大學研究生院，研究方向為醫事刑法。

李強（1973—），男，漢族，四川瀘州人，四川五月花律師事務所主任，研究方向為刑法。