招標采購如何判定影響公平公正的違法行為

彭淑榮

案例介紹

2022年1月5日，某高等院校多媒體教室及標準化考場設(shè)備采購及安裝公開招標采購公告（非政府采購）在S省政府采購網(wǎng)發(fā)布。該項目采購組織類型為自行采購委托代理（非政府采購），招標方式為公開招標，項目預算金額為2980萬元。2022年1月27日項目定標，中標金額為2775萬元。2022年2月7日，S省政府采購網(wǎng)發(fā)布項目中標結(jié)果公告。2月15日，發(fā)布廢標公告，稱經(jīng)評標委員會認定本次招標無效，作廢標處理，將重新組織招標。

廢標公告發(fā)出后，中標人A公司致電代理機構(gòu)詢問廢標原因，得到回復稱：因為有其他供應(yīng)商提出異議稱評審期間有供應(yīng)商（包括中標人在內(nèi)）在樣品間有拍照行為，評審專家在復議協(xié)助異議答復時，作出了整個招投標行為無效的結(jié)論，理由是這種拍照行為有違公平公正，依據(jù)是《S省政府采購供應(yīng)商質(zhì)疑處理辦法》第二十四條“通過復核發(fā)現(xiàn)原評審過程或評審結(jié)果存在程序違規(guī)、審查失誤、評分不當、統(tǒng)計錯誤或其他差錯的，應(yīng)該予以糾正”。中標人認為，上述情形不應(yīng)造成廢標的后果，遂向采購人提出異議。

采購人作出異議答復函，稱評標委員會對樣品進行評分前出現(xiàn)人員走動情況，經(jīng)初步核實是部分投標單位的授權(quán)代表。經(jīng)評審委員會復議后，由于非工作人員或?qū)＜疫M入敏感區(qū)域，統(tǒng)一認定此行為影響本項目采購過程的公正性，評標委員會在結(jié)合招標文件“樣品需在指定投標現(xiàn)場安裝調(diào)試完成，開標前半小時內(nèi)完成安裝調(diào)試并離場”的規(guī)定下，作出了建議采購人重新組織招標的結(jié)論。整個招標流程中未有投標單位對開標現(xiàn)場情況提出疑問。

2月27日，中標人不滿采購人異議回復，向S市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理辦公室（以下簡稱“國資辦”）提起投訴。3月22日，中標人提起了民事訴訟。3月23日，采購人在S省政府采購網(wǎng)發(fā)布該項目重新招標公告。3月24日，中標人收到落款日期為3月22日的國資辦投訴回復。該回復稱，根據(jù)開標現(xiàn)場監(jiān)控視頻顯示，開標前，有部分投標人代表未遵守招標文件規(guī)定，在開標前半小時內(nèi)仍在樣品區(qū)域逗留，并有拍照及觸碰樣品行為，經(jīng)專家復評認為開標過程中出現(xiàn)了影響采購公正的違法、違規(guī)的行為，應(yīng)予廢標。鑒于開標過程中樣品信息已曝露，僅重新評標有違公平、公正原則。綜合以上理由，國資辦認為應(yīng)當依法重新招標。

案例分析

關(guān)于該項目的法律適用

中標人異議函和投訴函中列舉了數(shù)項法律，試圖作為異議的法律依據(jù)，包括《招標投標法》及其實施條例、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部第87號令）和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》（國家發(fā)展改革委等七部委第27號令）等，但這屬于典型的法律適用混淆。

采購人認為，根據(jù)《招標投標法》第三條以及《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委第16號令），本次設(shè)備采購并不屬于“依法必須進行招標”的項目范疇，所以不適用《招標投標法實施條例》，相關(guān)條例與規(guī)范僅屬于參考范疇。另外，由于本次招標既不屬于政府采購，也不屬于工程建設(shè)項目貨物招標，投訴方列舉的《政府采購貨物和服務(wù)招投標管理辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》亦不適用，相關(guān)條例與規(guī)范僅屬于參考范疇。

《中國招標》雜志社社長張松偉接受采訪時認為，該項目不屬于“依法必須進行招標”的項目范疇，但是，不屬于“依法必須進行招標”的項目范疇并不代表不適用《招標投標法》?！墩袠送稑朔ā返诙l規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！彼?，本項目適用《招標投標法》，只是不強制適用《招標投標法》及其實施條例中“國有資金占控股或主導地位的依法必須招標項目”“依法必須招標項目”的相關(guān)條款而已。

張松偉介紹說，在招標采購活動中，法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使采購文件沒有寫入，采購人、代理機構(gòu)、評審專家、供應(yīng)商在開展采購活動時同樣要遵守。而部門規(guī)章、規(guī)范性文件中的很多規(guī)定只有寫入采購文件，才能對采購人、代理機構(gòu)、評審專家、供應(yīng)商產(chǎn)生具有法律效力的強制約束力?！禨省政府采購供應(yīng)商質(zhì)疑處理辦法》第二十四條的相關(guān)規(guī)定并未寫入本項目招標文件，因此并非此處理本項目質(zhì)疑的法律依據(jù)。

經(jīng)查閱，該項目招標文件有關(guān)廢標情形的表述為：

（九）廢標的情形

在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標：

（1）符合專業(yè)條件的投標人或者對招標文件作實質(zhì)性響應(yīng)的投標人不足三家的；

（2）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；

（3）投標人的報價均超過了采購預算或最高限價，采購人不能支付的；

（4）因重大變故，采購任務(wù)取消的。

關(guān)于樣品調(diào)試，招標文件中提到，“注：樣品需在指定投標現(xiàn)場安裝調(diào)試完成，開標前半小時內(nèi)完成安裝調(diào)試并離場”。但是，招標文件中并沒有明確規(guī)定不能攜帶手機進入樣品間，沒有規(guī)定不得在樣品間拍照，也沒有規(guī)定出現(xiàn)拍攝樣品的行為即廢標。

開評標環(huán)節(jié)是否出現(xiàn)了違法違規(guī)行為

據(jù)了解，開標當天，各投標人和代理機構(gòu)工作人員先把各自的樣品送入了樣品室，此后各投標人并未離開。中標人稱，開標前30分鐘樣品區(qū)的確仍有人沒離場，但這是招標代理公司讓大家可以待在樣品間的，有視頻監(jiān)控為證。在此期間，有投標人拍攝了樣品。在專家查看樣品前，各投標人離開了樣品室。開標結(jié)束后，各投標人又回到了樣品室，再次互相查看了樣品并進行了拍照，而此時評標室里所有人員（包括采購人代表、評標專家、代理機構(gòu)工作人員）的手機都已上交。

采購人的異議答復及國資辦的投訴回復稱，投標人違反了招標文件中“樣品需在指定投標現(xiàn)場安裝調(diào)試完成，開標前半小時內(nèi)完成安裝調(diào)試并離場”。

張松偉分析，“開標前半小時內(nèi)”該如何理解？若項目下午三點開標，那么當天下午兩點半至兩點五十九分五十九秒，都應(yīng)算作“開標前半小時內(nèi)”，此期間內(nèi)需要進行樣品調(diào)試，投標人留在樣品室有何不可？只要投標人在開標前一分鐘哪怕前一秒離開樣品室，就都屬于在“開標前半小時內(nèi)完成安裝調(diào)試并離場”。故采購人的異議答復及國資辦的投訴回復并不能令人信服。結(jié)合已知情形與相關(guān)法律法規(guī)，目前并無直接證據(jù)可證明此案件中投標人出現(xiàn)了違法違規(guī)情形。

假定拍照行為違規(guī)，則一定會影響采購的公平公正嗎

張松偉認為，如果招標過程中確實出現(xiàn)了違法違規(guī)行為，則要進一步判斷該違法違規(guī)行為是否與評審的公平公正直接相關(guān)。他舉例說明，投標人A與B參與同一個項目的評審，評審中有一個5分的加分項。A提供了加分材料，但評審專家因失誤沒看見加分材料，沒給A加分。結(jié)果B排名第一，得分95分；A排名第二，得分88分。A不服評審結(jié)果，要求重新評審，把自己應(yīng)得的5分加上。重新評審后，A得分93分，B得分95分，評審排名未發(fā)生改變，則此種情形不屬于影響了評審公平公正。但是重新評審后，若B最后得分95分，A得分96分，最終排名發(fā)生了變化，那么此時，評審專家漏加分的行為才能定性為“影響評審公平公正”。

同理，本案中拍攝樣品的情形也要進行具體分析。目前可了解的信息有限，張松偉基于現(xiàn)有材料，對現(xiàn)場可能出現(xiàn)的情況進行逐一分析。

現(xiàn)場可能出現(xiàn)的幾種情形：

情形一：只有個別投標人拍攝了樣品，但只拍攝了自家樣品。

情形二：只有個別投標人拍攝了樣品，拍攝了自家和別家樣品。

情形三：所有投標人都拍攝了樣品，但都只拍攝了自家樣品。

情形四：所有投標人都拍攝了樣品，且互相拍攝了樣品。

投標人拍攝樣品后，可能有三種處理方式：

方式一：僅個人留存，或是作為日后發(fā)生糾紛時的證據(jù)保存。

方式二：發(fā)送給評審專家表明身份以串通投標。

方式三：盜取他人樣品信息用于商業(yè)途徑。

以上四種情形、三種處理方式，只有將樣品照片“發(fā)送給評審專家表明身份以串通投標”時，才有可能影響評審公平公正。然而根據(jù)已知事實，并無相關(guān)證據(jù)證明投標人將樣品照片發(fā)送給了評審專家，此推測不能成立?！氨I取他人樣品信息用于商業(yè)途徑”，屬于民事糾紛，與此案招標程序無關(guān)，也排除了影響評審公平公正的可能。若是“僅個人留存，或是作為日后發(fā)生糾紛時的證據(jù)保存”，則更不可能影響評審公平公正，甚至當出現(xiàn)評審不公正情形時，還可作為維護評審公平公正的證據(jù)。無論何種情形，該項目都不符合廢標的條件。

綜上，張松偉認為，就目前的已知情形和推論來看，只要沒有證據(jù)證明投標人與評審專家相互串通，原則上該項目不應(yīng)被廢標。他同時強調(diào)，造成此次案件爭議的主要原因在于招標人、招標代理機構(gòu)組織不力。此外，《招標投標法實施條例》第四十四條規(guī)定“投標人對開標有異議的，應(yīng)當在開標現(xiàn)場提出，招標人應(yīng)當當場作出答復，并制作記錄?！倍愖h回復函中也明確回應(yīng)“整個招標流程中也未有投標單位對開標現(xiàn)場情況提出疑問”。若是其他投標人對開標時其他投標人的拍照行為存在異議，應(yīng)當在開標現(xiàn)場提出，過后提出異議則不應(yīng)被受理。

此案件招標過程中，，還存在諸多不規(guī)范之處，如將項目公告發(fā)布于S省政府采購網(wǎng)、將政府采購法規(guī)中的“廢標”與招標投標法規(guī)中的“否決投標”混為一談、法律法規(guī)適用混淆等。由于缺乏明確規(guī)定，非依法必招項目如何適用《招標投標法》時常令一線招標采購人員感到困惑，張松偉建議，可吸收借鑒招標投標、政府采購部門規(guī)章、規(guī)范性文件中經(jīng)過實踐經(jīng)驗、切實可行的規(guī)定，將其寫入招標文件，賦予其法律效力，以定紛止爭。

關(guān)于樣品評審管理，有關(guān)專家還建議，應(yīng)當嚴格現(xiàn)場管理，在空間上盡可能保證樣品之間的物理隔離，以及樣品室與開標室的物理隔離。例如學校采購的家具樣品，可以找空置的宿舍樓，一個房間放一組樣品。在時間上則應(yīng)保證開評標的間隔，盡可能避免評標專家和投標人代表同時出現(xiàn)在擺放樣品的空間。

（責編：戎素梅）