未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為認(rèn)定

于 冰

一、問題的提出

(一)貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的歷史流變

中華人民共和國成立后針對(duì)貪污行為進(jìn)行專門法律規(guī)制，最早可追溯到1952 年“三反五反運(yùn)動(dòng)”期間頒行的?懲治貪污條例?，嗣后經(jīng)由1979年?刑法?、1982 年?關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定?、1988 年?關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定?、1997 年?刑法?(以下簡(jiǎn)稱97 刑法)、2015 年?刑法修正案(九)?(以下簡(jiǎn)稱?刑修九?)

和2016 年?關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋?(以下簡(jiǎn)稱?貪賄解釋?)的多次修法調(diào)整。 在貪污罪的罪刑標(biāo)準(zhǔn)問題上，經(jīng)歷了從?懲治貪污條例?的“純數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，到1979 年?刑法?“行為基本犯—數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重—情節(jié)特別嚴(yán)重”的三檔混合標(biāo)準(zhǔn)，再到?關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定?及97 刑法一以貫之的“相對(duì)具體數(shù)額入罪＋抽象情節(jié)加減量刑”的二元體系，至?刑修九?最終修改為“抽象數(shù)額＋抽象情節(jié)”的二元量刑標(biāo)準(zhǔn)體系[1]。 就刑法的某一具體罪名而言，如此頻繁的修改并不多見，這也體現(xiàn)了貪污罪刑事立法的復(fù)雜性以及我國懲治貪腐類危害行為的一貫決心。

從歷史溯源來看，貪污罪曾長(zhǎng)期被作為“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”看待，直至97 刑法才被獨(dú)立至“貪污賄賂罪”專章處理。 就侵財(cái)類犯罪而言，其數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)顯然是一個(gè)極為重要的立法問題，“貪污罪的量刑數(shù)額，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的變化一直在被不斷調(diào)整，尤其是近期數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯被提高，而中間亦夾雜著兩度數(shù)額模糊化的傾向”[2]。 然而，其他如盜竊、詐騙、侵占等一般主體可構(gòu)成的典型財(cái)產(chǎn)類犯罪卻并未隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而頻繁修改量刑標(biāo)準(zhǔn)。 與此同時(shí)，97 刑法第382 條又明確規(guī)定貪污罪的客觀行為方式是“利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物”，學(xué)界通常認(rèn)為此處的行為方式與典型的詐騙、盜竊、侵占等侵財(cái)類犯罪的行為方式?jīng)]有本質(zhì)差異。 故而可能會(huì)出現(xiàn)，在其交疊范圍內(nèi)，國家工作人員利用職務(wù)便利監(jiān)守自盜的行為因數(shù)額不足貪污罪入罪門檻而免遭懲罰，而一般民眾侵犯同一數(shù)額公共財(cái)物的侵財(cái)行為卻可能徑行入罪。 這種對(duì)比強(qiáng)烈的結(jié)果差異，引發(fā)了學(xué)界乃至社會(huì)民眾的不滿，針對(duì)這類數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不一引發(fā)的刑罰不均衡現(xiàn)象的專門研究亦隨之應(yīng)運(yùn)而生[3]。 本文正是在這一爭(zhēng)議問題的基礎(chǔ)上，針對(duì)未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為的認(rèn)定問題，進(jìn)行針對(duì)性研究。

(二)現(xiàn)行貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與其他侵財(cái)類犯罪不相協(xié)調(diào)

如前所述，我國?刑修九?主要是將貪污罪舊有的側(cè)重?cái)?shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，修改為數(shù)額、情節(jié)二元化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將原有規(guī)定中的具體數(shù)額修改為抽象數(shù)額。 隨后，最高人民檢察院、最高人民法院頒布了?貪賄解釋?，將貪污罪中“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)由5000 元提升到3 萬元，提升幅度明顯。在97 刑法時(shí)期，“貪污數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被硬性規(guī)定為5000 元，由于在現(xiàn)實(shí)生活中貪污數(shù)額在5000 元以下的案件數(shù)量比較少，而且針對(duì)5000 元以下的貪污行為還規(guī)定了特定的處罰情節(jié)，使得貪污數(shù)額不足5000 元的行為也有被定罪處罰的可能性。 所以這一階段，貪污罪與盜竊、詐騙罪之間數(shù)額規(guī)定之間的矛盾相對(duì)較為緩和，并不明顯，也不存在明顯的罪刑失衡的爭(zhēng)議。

然而?貪賄解釋?出臺(tái)之后，依照現(xiàn)行規(guī)定，貪污數(shù)額未達(dá)3 萬元且不具有特定危害情節(jié)的行為均可認(rèn)定為無罪，事實(shí)上，當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)貪污未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的行為，大部分情況下也確實(shí)直接認(rèn)定為無罪[4]，這就導(dǎo)致貪污罪與普通盜竊、詐騙罪數(shù)額規(guī)定之間的矛盾明顯升級(jí)。 通過對(duì)各地高級(jí)人民法院、檢察院發(fā)布的關(guān)于盜竊、詐騙罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知、指導(dǎo)意見、實(shí)施細(xì)則等相關(guān)文件進(jìn)行整理和統(tǒng)計(jì)，可以發(fā)現(xiàn)我國大陸31 個(gè)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的盜竊罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)有1000 元、1500 元、2000 元、3000 元不等，其中將“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為2000 元的地區(qū)占大多數(shù)；各地區(qū)詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有3000 元、5000 元、6000 元和7000 元不等，大部分地區(qū)詐騙罪的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是5000 元。 對(duì)比可知，在貪污罪相關(guān)規(guī)定修改之前，貪污罪與盜竊罪的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之間有2 倍至5 倍的差距，而貪污罪與詐騙罪之間的差距就更小，而依照最新司法解釋規(guī)定，貪污罪中“數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是普通盜竊罪“數(shù)額較大”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的10 倍至30 倍，是普通詐騙罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的4 倍至10 倍。 這意味著在司法實(shí)踐中，一般民眾盜竊5000 元公共財(cái)物的行為，在我國任何地區(qū)均可構(gòu)成盜竊罪；而國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取5000 元公共財(cái)物的行為，卻通常不被認(rèn)定為犯罪，這種犯罪認(rèn)定現(xiàn)狀存在明顯缺陷。 一般認(rèn)為貪污行為在法益層面既侵害公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又破壞了職務(wù)行為的廉潔性，與盜竊、詐騙罪等僅侵害公、私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的單一法益侵害行為比較，明顯前者的社會(huì)危害性更強(qiáng)，更具有可罰性。 然而在侵害相同數(shù)額的公共財(cái)物時(shí)，對(duì)國家工作人員貪污行為不予處罰，而對(duì)一般民眾的盜竊、詐騙行為反而要定罪處罰，此時(shí)顯然構(gòu)成刑罰處罰上的不協(xié)調(diào)，這種區(qū)別對(duì)待也明顯有違罪刑平等原則的要求。

有學(xué)者認(rèn)為在同為侵財(cái)類犯罪的基礎(chǔ)上，貪污罪理應(yīng)比照盜竊罪的入罪門檻，甚至設(shè)置遠(yuǎn)低于盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)[5]，如此才能體現(xiàn)中央秉持“老虎”“蒼蠅”一起打理念的高壓反腐決心。 雖然?貪賄解釋?第1 條規(guī)定貪污數(shù)額在1 萬元以上3 萬元以下的，在六種特殊情形之下可以認(rèn)定為貪污罪，但這六種特殊情形出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)概率并不高。 除去特殊規(guī)定的情形，這種存在的侵害數(shù)額沒有達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為又應(yīng)該如何處理? 如前所述，考慮到未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為，實(shí)質(zhì)上仍侵害了公職行為廉潔性及公共財(cái)物所有權(quán)的復(fù)合法益，其危害性甚至超過同數(shù)額下的普通財(cái)產(chǎn)犯罪，因此依照司法實(shí)踐中原有的處理模式，一刀切地將其認(rèn)定為無罪，就罪刑均衡的角度而言仍然顯失公平，因此有必要重新審視此類行為的司法定性問題。

二、貪污罪中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的正確理解

司法實(shí)踐中對(duì)未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為的認(rèn)定基本達(dá)成共識(shí)，通常以無罪論處；但理論界對(duì)這類行為定性卻存在分歧，具有代表性的觀點(diǎn)是:無罪論、未遂論或認(rèn)定為盜竊、詐騙罪。理論界之所以對(duì)這類行為的定性爭(zhēng)論不休，主要基于對(duì)貪污數(shù)額這一概念的理解和功能定位存在差異，以下就這兩個(gè)問題進(jìn)行具體分析。

(一)貪污數(shù)額的概念解讀

理論界對(duì)貪污數(shù)額的理解存在一定爭(zhēng)議，持無罪論的學(xué)者認(rèn)為，行為人貪污的數(shù)額需達(dá)到司法解釋所要求的標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成貪污罪，否則不成立犯罪；持未遂論的學(xué)者認(rèn)為，行為人以貪污“數(shù)額較大”的公共財(cái)物為目的實(shí)施違法行為，觸發(fā)“數(shù)額較大”公共財(cái)物損失的危險(xiǎn)，即使最后貪污沒有達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，以未遂論處。 持未遂論和無罪論這兩種不同觀點(diǎn)的學(xué)者看似對(duì)貪污行為的定性問題形成了激烈交鋒，但事實(shí)上雙方各自在使用貪污數(shù)額這一概念時(shí)，其指代的內(nèi)容并不相同，故導(dǎo)致雙方并非在同一層話語體系下進(jìn)行對(duì)話。

首先，貪污罪規(guī)定中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范數(shù)額。立法者設(shè)立這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)旨在通過數(shù)額大小來表征行為的違法程度，將貪污違法行為與貪污罪相區(qū)分，以限定刑罰處罰范圍。 這一被設(shè)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是一種預(yù)設(shè)法益，是一種規(guī)范性的數(shù)額。 此時(shí)貪污數(shù)額一詞指的是犯罪成立數(shù)額，它是衡量行為危害程度的標(biāo)尺，固定且單一。 而在貪污罪認(rèn)定過程中，作為評(píng)價(jià)對(duì)象的貪污數(shù)額卻包含兩個(gè)方面內(nèi)容:一是客觀層面上，行為人通過貪污行為實(shí)際侵害的公共財(cái)物數(shù)額，又稱為“事實(shí)數(shù)額”；二是主觀層面上，行為人主觀上意欲貪污的數(shù)額，可以稱之為“指向數(shù)額”。 然而現(xiàn)實(shí)中言及貪污數(shù)額時(shí)，往往被慣性地理解為行為人客觀上侵害的事實(shí)數(shù)額，卻忽略了指向數(shù)額的存在及其在行為人刑事責(zé)任認(rèn)定中的重要意義[6]。

其次，指向數(shù)額在犯罪認(rèn)定過程中發(fā)揮著重要作用。 指向數(shù)額如果客觀現(xiàn)實(shí)化，就會(huì)成為犯罪的實(shí)際數(shù)額，即前述事實(shí)數(shù)額，但行為人主觀上想貪污的公共財(cái)物數(shù)額與實(shí)際侵害的公共財(cái)物數(shù)額不一定總是等值的。 當(dāng)兩者之間存在差異時(shí)，一般情況下，實(shí)際數(shù)額對(duì)犯罪認(rèn)定發(fā)揮較為直觀的作用，但當(dāng)考慮到在犯罪的未完成形態(tài)下，且實(shí)際數(shù)額難以確定或無法全面確定的場(chǎng)景中，指向數(shù)額就將占據(jù)更重要的地位。 例如，行為人主觀上想將5 萬元的公共財(cái)物占為己有，由于意志以外的原因客觀上只占有了1000 元的公共財(cái)物，這類案件中實(shí)際貪污數(shù)額雖未達(dá)到貪污罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但行為人主觀上有侵害“數(shù)額較大”公共財(cái)物的故意，客觀上有侵害公共財(cái)物的行為，從事后來看這一行為有造成公共財(cái)物損失的危險(xiǎn)，只是由于意志以外的原因沒有得逞。 就案件事實(shí)與我國關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定相比照，將這類行為認(rèn)定為貪污罪未遂，更符合主客觀相一致的原則。

最后，未遂論學(xué)者對(duì)貪污數(shù)額的理解相對(duì)更全面。 依據(jù)未遂論的觀點(diǎn)，已知貪污數(shù)額沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)這一條件，首先從客觀層面上確認(rèn)事實(shí)數(shù)額沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)；隨后又從主觀層面考慮犯罪指向數(shù)額是否達(dá)到了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，若從主觀層面，犯罪數(shù)額達(dá)到了法定標(biāo)準(zhǔn)，則這一行為就構(gòu)成了貪污罪。 但因指向數(shù)額由于意志以外的因素沒有成功轉(zhuǎn)化為事實(shí)數(shù)額，因此認(rèn)定構(gòu)成未遂。 可見，未遂論者對(duì)犯罪數(shù)額未達(dá)較大標(biāo)準(zhǔn)的行為判斷時(shí)，分別從主觀、客觀兩方面比照法定的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)貪污數(shù)額內(nèi)涵的理解更為全面。 反觀無罪論的觀點(diǎn)，認(rèn)為客觀上實(shí)際犯罪數(shù)額沒有達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)就不應(yīng)再認(rèn)定為犯罪，這是僅從一個(gè)側(cè)面對(duì)法定的犯罪數(shù)額進(jìn)行解讀，卻忽視了貪污數(shù)額這一概念主觀方面的內(nèi)涵，或者說忽視了指向數(shù)額的存在。 因此，無罪論對(duì)貪污數(shù)額內(nèi)涵的理解不全面，對(duì)犯罪數(shù)額未達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為的定性也就不盡準(zhǔn)確。

(二)貪污數(shù)額的功能定位

貪污罪是典型的數(shù)額犯，犯罪數(shù)額對(duì)犯罪認(rèn)定起到至關(guān)重要的作用，對(duì)于這一點(diǎn)毋庸置疑[7]，然而從功能性的角度具體而論，貪污罪中犯罪數(shù)額究竟是犯罪的“成立條件”還是犯罪的“既遂條件”，理論上存有爭(zhēng)議。 無罪論學(xué)者認(rèn)為“數(shù)額較大”是犯罪成立的條件，數(shù)額犯不存在未遂；從未遂論的觀點(diǎn)出發(fā)，貪污“數(shù)額較大”是犯罪既遂的條件，數(shù)額犯存在未遂。 兩者存在分歧的原因在于，前者認(rèn)為我國刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件，貪污數(shù)額未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)就不成立犯罪；后者則認(rèn)為刑法分則規(guī)定的是犯罪既遂的條件，犯罪數(shù)額未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該按照貪污未遂論處。 雖然我國傳統(tǒng)刑法理論堅(jiān)持刑法分則規(guī)定的犯罪是既遂模式，但這一觀點(diǎn)本身存在一定的問題。

首先，與我國犯罪論理論體系存在矛盾。 如果刑法分則規(guī)定的是犯罪的既遂狀態(tài)，我國又處罰預(yù)備犯和未遂犯，則我國的犯罪構(gòu)成就會(huì)分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。 但在我國的犯罪論理論體系之下，犯罪構(gòu)成是衡量犯罪是否成立、區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)犯罪只能對(duì)應(yīng)一個(gè)犯罪構(gòu)成。 所以基本犯罪構(gòu)成和修正犯罪構(gòu)成的分類與我國犯罪論理論體系的邏輯不統(tǒng)一。

其次，缺乏法律依據(jù)。 在一些大陸法系國家的刑事立法中，總則中明確規(guī)定刑法分則規(guī)定的是犯罪既遂模式，例如?巴西刑法典?第14 條規(guī)定:“當(dāng)法定的一切犯罪要件齊備時(shí)，為既遂犯罪?！盵8]或者在總則中規(guī)定犯罪未遂的概念，并將犯罪未遂的處罰范圍限定在刑法分則特別規(guī)定的范疇之內(nèi)，例如在分則中明確規(guī)定“前款之罪未遂，亦罰”，此規(guī)定的言外之意是刑法分則規(guī)定的是犯罪既遂模式。在以上兩種法律規(guī)定的前提下，大陸法系國家刑法分則規(guī)定的犯罪模式是犯罪既遂。 但我國刑法中并沒有類似的規(guī)定，所以我國傳統(tǒng)刑法理論堅(jiān)持刑法分則規(guī)定的犯罪是犯罪既遂模式，這種觀點(diǎn)沒有相對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)支撐。 就我國刑法而言，原則上所有未遂犯都具有可罰性，但我國刑法總則中對(duì)犯罪未遂的規(guī)定，僅規(guī)定了量刑規(guī)則，并沒有對(duì)未遂犯的犯罪構(gòu)成作出明確的規(guī)定。 若我國刑法分則規(guī)定的僅是犯罪既遂模式，那么未遂犯處罰的刑事法律依據(jù)何在? 這種既遂論的觀點(diǎn)湮滅了處罰犯罪未遂的法律依據(jù)[9]。

最后，不符合我國的立法現(xiàn)狀。 犯罪既遂是一種停止形態(tài)，標(biāo)志著犯罪的結(jié)束，在行為犯中行為的結(jié)束即為犯罪既遂，在結(jié)果犯中實(shí)行行為結(jié)束并且有危害結(jié)果出現(xiàn)才算是犯罪的結(jié)束[10]。 我國刑法分則具體的罪名陳述中包含兩部分的內(nèi)容，即犯罪構(gòu)成要件描述和法定刑的設(shè)定，若分則規(guī)定的是犯罪既遂模式，那么行為、結(jié)果都應(yīng)該從罪狀描述中有所體現(xiàn)，但是分則具體條文的規(guī)定卻并非如此。 以故意殺人罪為例，犯罪構(gòu)成的描述中只是對(duì)行為進(jìn)行抽象性的概括，并沒有體現(xiàn)出死亡結(jié)果的內(nèi)容，所以分則規(guī)定并不是犯罪既遂的規(guī)定。

因此，我國刑法分則規(guī)定的是貪污罪的成立條件，貪污數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)是貪污罪成立的條件之一。

三、未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)貪污行為的認(rèn)定路徑重構(gòu)

定罪就是法院對(duì)案件事實(shí)基于刑法規(guī)定作出價(jià)值判斷的過程，而我國刑法規(guī)定犯罪成立條件是主客觀相統(tǒng)一的，因此在定罪的過程中要遵循主客觀相統(tǒng)一的原則[11]。 而且，我國刑法分則對(duì)犯罪成立條件的規(guī)定有一定的特殊性，不同于其他國家立法定性、司法定量的立法模式，我國刑事立法對(duì)犯罪成立條件的規(guī)定模式是“定性＋定量”。 這種規(guī)定模式要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪時(shí)，無論是行為性質(zhì)的確定還是違法程度的確定都要遵循主客觀相一致的原則。 具體到貪污罪的認(rèn)定中，不僅對(duì)行為的定性要遵循主客觀相一致的原則，在對(duì)貪污罪中犯罪數(shù)額的認(rèn)定也要符合主客觀相統(tǒng)一的原則。

以客觀實(shí)際的貪污數(shù)額為確定條件，以行為人主觀方面的內(nèi)容為變量，探討具體案件中貪污數(shù)額未達(dá)較大標(biāo)準(zhǔn)的行為定性，主要可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析。

(一)犯罪數(shù)額未達(dá)盜竊、詐騙罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為的認(rèn)定

若行為人客觀上貪污數(shù)額未達(dá)盜竊、詐騙罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)行為人主觀方面內(nèi)容的不同，可能出現(xiàn)以下兩種情況，下文對(duì)其進(jìn)行分類討論。

1.行為人主觀有貪污“數(shù)額較大”公共財(cái)物的故意，則應(yīng)以貪污罪的未遂論處

首先，從刑法理論層面上看，我國未遂犯的處罰依據(jù)是刑法理論中有爭(zhēng)議的問題，對(duì)于未遂犯的處罰理由目前有客觀理論、主觀理論以及主客觀混合理論(也被稱為印象理論)三種觀點(diǎn)[12]。客觀理論認(rèn)為未遂犯處罰的理由是行為引發(fā)了客觀的危險(xiǎn)；主觀理論認(rèn)為行為人已經(jīng)通過著手將其不法的意志表現(xiàn)出來，應(yīng)該對(duì)其予以處罰；主客觀混合理論認(rèn)為不法的行為動(dòng)搖了社會(huì)一般人對(duì)法的信賴感，應(yīng)該對(duì)這一行為進(jìn)行刑事處罰體現(xiàn)法的確證性。 目前我國理論界大部分學(xué)者支持客觀理論，認(rèn)為對(duì)未遂犯處罰的理由是未遂犯具有法益侵害的危險(xiǎn)性。 將未遂犯的處罰依據(jù)推至貪污罪中，貪污罪未遂處罰的理由不僅是因?yàn)榇嬖谪澪坌袨椋乙笫潞蟛槊髟撔袨橛幸l(fā)“數(shù)額較大”的公共財(cái)物損失的具體危險(xiǎn)。 若行為人主觀上以“數(shù)額較大”的公共財(cái)物作為犯罪的目標(biāo)，客觀上又積極主動(dòng)地采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)這一目的，行為人著手實(shí)行后，該公共財(cái)物就有遭受損害的可能性，即行為人的行為引發(fā)了“數(shù)額較大”公共財(cái)物損失的危險(xiǎn)，根據(jù)未遂犯的處罰依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)定為貪污罪的未遂。

其次，從司法適用層面上看，國家工作人員利用職務(wù)之便侵占公共財(cái)物，客觀上沒有達(dá)到盜竊、詐騙罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也就沒有達(dá)到貪污罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。 如果從主觀方面貪污數(shù)額達(dá)到了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，也就符合了貪污罪中數(shù)額要件的規(guī)定，滿足了此罪的定量因素，構(gòu)成貪污罪，但是由于意志以外的因素，導(dǎo)致此公共財(cái)物損失的危害后果沒有出現(xiàn)，行為人沒有得逞，所以這一行為應(yīng)該構(gòu)成貪污罪的未遂。

2.行為人主觀上僅有貪污較少的公共財(cái)物的故意或者主觀上貪污數(shù)額不確定時(shí)，構(gòu)成其他犯罪的未遂或是無罪

當(dāng)行為人主觀的貪污數(shù)額無法確定時(shí)，出于刑法人權(quán)保障機(jī)能的要求，只能做出有利于行為人的認(rèn)定，也就是說只能以行為人客觀上的犯罪數(shù)額為限來對(duì)行為定性，若行為人侵害公共財(cái)物的數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以考慮援引刑法第13 條“但書”的適用將其認(rèn)定為無罪。 若能夠確認(rèn)行為人主觀上意圖侵占的公共財(cái)物的數(shù)額，而這一數(shù)額達(dá)到了盜竊、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，仿照前述第一種情況中貪污罪未遂的認(rèn)定思路，這種行為則可能構(gòu)成盜竊、詐騙罪的未遂。

(二)犯罪數(shù)額達(dá)到盜竊、詐騙罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為的認(rèn)定

若行為人客觀上貪污的數(shù)額未達(dá)貪污罪所要求的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是達(dá)到了盜竊、詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)行為人主觀要件的不同，也主要有如下兩種情況。

1.行為人主觀上具有貪污“數(shù)額較大”公共財(cái)物的故意，則應(yīng)以貪污罪的未遂處理

首先，貪污罪與盜竊、詐騙罪構(gòu)成要件之間存在包容關(guān)系。 這里指的包容關(guān)系是指在特定的條件下，盜竊、詐騙罪的外延包容貪污罪的外延。 學(xué)理上所說某一罪名的外延，即犯罪構(gòu)成所適用的犯罪事實(shí)的范圍，也就是現(xiàn)實(shí)中所有可以被評(píng)價(jià)為此罪名的犯罪行為的范疇。 罪名之間存在包容關(guān)系則是指能夠被外延較小罪名的法律規(guī)定所評(píng)價(jià)的犯罪行為，從邏輯上一定都能被外延較大的罪名對(duì)應(yīng)的法條所評(píng)價(jià)。 對(duì)比貪污罪與盜竊、詐騙罪的犯罪構(gòu)成的內(nèi)容(見表1)，通過竊取、騙取方式實(shí)施的貪污行為，能夠滿足貪污罪的構(gòu)成要件的前提下則一定能夠滿足盜竊、詐騙罪的犯罪構(gòu)成。 因此，特定的情況下，貪污罪與盜竊、詐騙罪的犯罪構(gòu)成之間存在包容關(guān)系。

其次，貪污罪與盜竊、詐騙罪之間是法規(guī)競(jìng)合的關(guān)系。 其一，法規(guī)競(jìng)合的存在范疇是特定的犯罪行為所決定的。 法規(guī)競(jìng)合這一概念本身既有立法上的“靜態(tài)競(jìng)合”也有司法上的“動(dòng)態(tài)競(jìng)合”，立法上的法規(guī)競(jìng)合關(guān)系通過犯罪行為這一媒介，才能在司法適用中體現(xiàn)出來。 而且并不是所有觸犯了具有競(jìng)合關(guān)系的刑法條文的犯罪行為，都會(huì)涉及到法規(guī)競(jìng)合，只有犯罪行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)刑法規(guī)范的重合部分，才會(huì)存在適用何種法規(guī)規(guī)定的選擇，亦即存在法規(guī)競(jìng)合的問題。 回歸到貪污罪中，雖然貪污行為的表現(xiàn)方式有很多種，包括侵吞、竊取、騙取和其他手段，但是并不是所有的觸犯貪污罪法律規(guī)定的行為都會(huì)出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合的情況，僅有以竊取或騙取這兩種行為方式實(shí)施的貪污行為才會(huì)同時(shí)觸犯貪污罪與盜竊、詐騙罪的法律規(guī)范，才會(huì)存在法規(guī)競(jìng)合的問題。 因此討論貪污罪與盜竊、詐騙罪的法規(guī)競(jìng)合的范疇?wèi)?yīng)限定在以竊取、騙取方式實(shí)施的貪污行為。 其二，犯罪構(gòu)成要件之間存在包容關(guān)系，對(duì)應(yīng)的刑法規(guī)定之間就存在法規(guī)競(jìng)合的關(guān)系。 理論上對(duì)法規(guī)競(jìng)合概念的定義比較一致，基本內(nèi)容是:行為人實(shí)施了一個(gè)行為，因?yàn)榉l規(guī)定本身錯(cuò)綜復(fù)雜，所以這一個(gè)行為滿足了數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，觸犯了數(shù)個(gè)罪名，但僅適用其中的一個(gè)法條，排除其他法條的適用。 法規(guī)競(jìng)合的概念所表達(dá)的內(nèi)涵是，構(gòu)成要件之間的包容關(guān)系決定了法規(guī)之間的競(jìng)合關(guān)系。 而盜竊、詐騙罪的犯罪構(gòu)成與貪污罪的犯罪構(gòu)成存在這種包容的關(guān)系，當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，通過竊取或騙取的方式客觀上侵占公共財(cái)物數(shù)額滿足了盜竊、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但尚未達(dá)到貪污罪的要求；同時(shí)主觀上貪污的數(shù)額達(dá)到了貪污罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則這一行為既滿足了貪污罪的構(gòu)成要件，又滿足了盜竊、詐騙罪的犯罪構(gòu)成。 這兩類犯罪構(gòu)成之間的包容關(guān)系決定了在這種特定的情形下，貪污罪與盜竊、詐騙罪之間存在法規(guī)競(jìng)合的關(guān)系。

表1 貪污罪與盜竊、詐騙罪犯罪構(gòu)成內(nèi)容比較

最后，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對(duì)這類行為應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪的未遂。 從貪污罪與盜竊、詐騙罪的構(gòu)成要件內(nèi)容來看，貪污罪的構(gòu)成內(nèi)容包含盜竊、詐騙罪構(gòu)成要件的全部要素，并且含有盜竊、詐騙罪所沒有的要素。 貪污罪與盜竊、詐騙罪相比較，前者是特殊法，后者是一般法，再結(jié)合我國刑法基本理論中對(duì)法規(guī)競(jìng)合的處理原則，即特殊法優(yōu)于一般法，此類行為最終應(yīng)被認(rèn)定為貪污罪的未遂。

2.行為人主觀上故意的內(nèi)容無法確定，則應(yīng)以盜竊、詐騙罪論處

首先，貪污行為與盜竊、詐騙行為之間是部分與整體的關(guān)系。 貪污罪中的竊取、騙取行為與普通盜竊、詐騙罪中的竊取、騙取行為存在一定的關(guān)聯(lián)。 其一，貪污罪中的竊取行為是特殊手段的盜竊行為。 貪污罪中的竊取行為，即國家工作人員將基于自己職務(wù)之便占有、支配或輔助、監(jiān)視占有下的公共財(cái)物非法占為己有，竊取型的貪污行為與普通盜竊罪的竊取行為一樣，都強(qiáng)調(diào)財(cái)物要有轉(zhuǎn)移，而對(duì)于“監(jiān)守自盜”的行為因?yàn)闆]有財(cái)物的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)理解為侵吞財(cái)物而不是竊取財(cái)物。 貪污罪中的竊取與盜竊罪中的竊取都是違背財(cái)物占有者的意愿，非法地將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的過程，只是貪污罪中的竊取方式要求在轉(zhuǎn)移占有的過程中一定要利用了自身的職務(wù)便利，可以將貪污罪中的竊取看作是特殊手段的竊取行為[13]。 其二，貪污罪中的騙取行為是特殊方法的騙取行為。 貪污罪中的騙取行為，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法非法占有公共財(cái)物。 而普通詐騙罪中騙取行為的表現(xiàn)也是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，所以貪污罪中的騙取與普通詐騙罪的騙取之間的差異也僅在于欺騙財(cái)物處分人時(shí)，行為人是否利用了職務(wù)上的便利，兩者屬于特殊方法的騙取行為和一般方法的騙取行為的關(guān)系。 通過對(duì)貪污罪的行為類型與普通盜竊、詐騙罪的行為類型相比較可以發(fā)現(xiàn)，除了在貪污行為實(shí)施的過程中特殊限定要借助自身職務(wù)便利之外，盜取、竊取方式實(shí)施的貪污行為與盜竊行為、詐騙行為基本相同。

其次，貪污行為與盜竊、詐騙行為侵害的客體存在重合的部分。 有的學(xué)者認(rèn)為貪污行為侵害的是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，侵害公共財(cái)物與侵害國家工作人員的廉潔性之間是現(xiàn)象與本質(zhì)、原因與結(jié)果的關(guān)系，本罪的直接客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性而不是公共財(cái)物的權(quán)益，所以貪污罪不屬于財(cái)產(chǎn)犯罪[14]。 然而，這種觀點(diǎn)存在邏輯上的缺陷。 根據(jù)我國刑法的通說理論，犯罪客體是刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的一種社會(huì)關(guān)系，是一個(gè)抽象的概念，犯罪行為不能直接作用于犯罪客體，只能通過犯罪對(duì)象才能具體表現(xiàn)出來，所以，犯罪對(duì)象與犯罪客體之間的關(guān)系是現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系。 而財(cái)產(chǎn)權(quán)益本身就是一個(gè)抽象的概念，不能成為一種外化的具體現(xiàn)象將犯罪客體具體地體現(xiàn)出來，因此將財(cái)產(chǎn)權(quán)益與職務(wù)行為廉潔性之間的關(guān)系理解為現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系邏輯上存在不合理之處。 另外，將貪污罪劃分為侵害財(cái)產(chǎn)法益的犯罪并不是我國獨(dú)創(chuàng)的，很多國家沒有貪污罪的規(guī)定，而是將與我國貪污罪相類似的行為作為侵占類犯罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)犯罪中。我國將貪污賄賂罪單獨(dú)設(shè)為一章為的是體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對(duì)打擊腐敗犯罪的重視程度，貪污罪在分則中罪名體系位置的變更并不影響本罪自身帶有的財(cái)產(chǎn)屬性。 此外，從前文所述貪污罪的立法變遷過程中，也可以體現(xiàn)出其涵蓋在立法原意中的財(cái)產(chǎn)類犯罪的定位。 因此貪污罪所侵害的犯罪客體與盜竊、詐騙罪侵害的犯罪客體之間有部分是重合的，都侵害了公共財(cái)物的權(quán)益。

最后，貪污數(shù)額未達(dá)較大標(biāo)準(zhǔn)的行為符合盜竊、詐騙罪的犯罪構(gòu)成。 國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物達(dá)到盜竊、詐騙罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，符合盜竊、詐騙罪的客觀要件。假如行為人的主觀故意的內(nèi)容不能確定時(shí)，則無論是出于罪刑法定原則中人權(quán)主義的要求，還是刑事法原理中“存疑有利于被告”的無罪推定要求，都只能以其客觀犯罪的數(shù)額為限對(duì)其進(jìn)行定罪處罰，因此相應(yīng)地構(gòu)成盜竊、詐騙罪。 另外，還存在一種特殊的情況，即行為人客觀上貪污數(shù)額達(dá)到盜竊、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且能夠查明行為人主觀上想侵占公共財(cái)物的數(shù)額也達(dá)到了盜竊、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但尚未達(dá)到貪污罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，對(duì)行為人也應(yīng)以盜竊、詐騙罪論處；而不應(yīng)先定性為“未達(dá)貪污罪入罪數(shù)額”，繼而認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。 后者是一種本末倒置的認(rèn)定思路。

四、結(jié)語

反腐倡廉必須常抓不懈，拒腐防變必須警鐘長(zhǎng)鳴。 腐敗犯罪的治理問題是一個(gè)永不過時(shí)的命題。 貪污罪是具有代表性的腐敗犯罪，對(duì)貪污行為從嚴(yán)打擊的態(tài)度恰恰是與從嚴(yán)治理腐敗犯罪的基本思想相吻合的。 事實(shí)上，貪污罪的構(gòu)成要件決定了其本質(zhì)上無法脫離財(cái)產(chǎn)犯罪的屬性，對(duì)未達(dá)貪污罪數(shù)額的行為完全可以按照普通盜竊、詐騙罪的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)犯罪同樣是對(duì)非法侵占公共財(cái)物的一種否定評(píng)價(jià)，同樣能夠起到預(yù)防貪污行為再發(fā)生的目的，以保證職務(wù)行為的廉潔性。 在打擊腐敗犯罪的過程中，對(duì)微小的腐敗犯罪也不能姑息，向國家工作人員傳達(dá)一種“勿以惡小而為之”的理念，體現(xiàn)國家對(duì)腐敗犯罪全方位的整治態(tài)度，只有這樣才能真正控制腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。