中國不動產登記案件訴訟程序的選擇探折
——基于對不動產物權登記性質的界定

劉沛宏

（中國社會科學院大學法學院 北京 102488）

隨著市場經濟的不斷發展，有關不動產的訴訟也隨之增多，在所有案件中的比例也隨之增大。不動產物權登記是《物權法》規定的公示方式之一，但是如果因登記行為產生了糾紛，原告起訴至法院，傳統理論認為應當直接由行政庭管轄，理由很簡單，不動產物權登記行為是行政行為，審理也就理所應當適用于行政訴訟的程序。

2016 年最高人民法院頒布了《物權法司法解釋（一）》，其中第1 條指出：“因不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議，當事人提起民事訴訟的，應當依法受理。當事人已經在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外。”從這一條的確立可以明顯看出，有關此類訴訟以前一直由行政庭管轄的歷史，將會在未來發生改變，因為從性質而言，此類登記行為應當同時具備行政行為以及民事行為的屬性。

既然登記行為有著雙重屬性，法律規定采取了尊重歷史并有新的傾向觀點，這就形成了實踐中的“行民交叉”現象，面對這樣的審判困境，如果沒有一套匹配的審判模式加以輔助，就會出現“一個案件，兩種訴訟，三級法院，十年審理，十八份判決”的“超級馬拉松訴訟”問題[1]1。本文立足于此，研究更優化的解決關于我國不動產物權登記的訴訟程序。

一、盤石桑苞：中國不動產登記性質的界定

（一）透過案例看結論

【案例一】被告A 向某工商銀行申請貸款10萬元并約定了還款方式，雙方還約定以A 和B（A之妻）共有的一套房屋作為抵押，并辦理登記手續。后A 欠款未還，某工商銀行起訴至法院，要求A 還錢并對已經登記抵押的房屋享有優先受償權。在庭審中，B 提出在登記時的簽字并非B 本人所簽。法院依法對B 進行了釋明，告知B 如果是因為簽名非本人的問題，應當在行政訴訟中解決。本案的民事爭議遂中止審理①。

通過這個案例，可以明顯看出，主審法官將不動產物權登記行為看作一個行政行為來處理，主張的是“先行后民”原則。從案件本身出發，法官如此處理并無不妥之處，但是法官將抵押權登記這種行為直接認定為行政行為有無不妥之處，是本文需要討論的問題。本案最終以調解結案，當事人B 并沒有重新以登記為由向行政庭起訴，在司法實踐中，反映出了程序的復雜和繁瑣，給當事人增添了很多不便，于是當事人寧愿放棄這部分權利，來追求較快較便捷的處理方式。這也是筆者在下文中要討論的，到底應該怎樣優化我國現階段此類“行民交叉”案件的審理，做到最大化有利于當事人訴訟。

【案例二】甲、乙等人認為丙市國土資源局行政登記錯誤，向法院提起行政訴訟，丙市基層法院及中級法院均認為此登記行為是否合法必須要以民事糾紛的處理結果為前提，因此采取了駁回起訴的處理方式。甲、乙等人還提起了民事訴訟，在審理后，同一法院的民事庭認為本案應當以行政訴訟處理結果為前提，讓原告先行提起行政訴訟②。

通過本案可以看出，在原告提起行政訴訟時，一審法院行政庭認為應當“先民后行”，但是民事庭卻采取了相反的觀點，認為應當“先行后民”，這種推諉扯皮的現象在我國司法實踐中不在少數。一旦一審民事庭也以同樣的理由駁回了原告的起訴，那么就會出現原告申訴無門的情況，且不論后續的程序應當如何進行，單說這種登記行為性質到底如何界定，是處理本案的一個先決條件，只要性質確定，那么用哪種方式審理就變得顯而易見，但是即便如此，也要對審理的模式和程序進行系統的優化，才能進一步保障當事人的訴訟權利，不至于出現法院內部推諉的現象。

【案例三】A 與B 離婚，二人約定將共同財產房屋一套通過本市不動產登記中心C 過戶至B 名下，但后來A 被鑒定為無民事行為能力人，故請求法院判決登記行為無效。當地基層法院及中級法院均認為C 的登記行為應當屬于具體行政行為，而非民事行為，所以應當使用行政訴訟程序，故裁定駁回原告起訴③。

通過本案可以看出，與案例一類似，法官認為登記行為屬于具體行政行為，所以民事庭的法官都會做出同樣的結論，但是根據現行法律，這樣駁回起訴的做法存在一定的異議，在當事人沒有提出行政訴訟的前提下，法院民事庭應當受理這樣的案件并進行審理。

（二）透過結論析性質

以上的三個案例，為什么會出現判決或者裁定的結果標準不一的情況呢？原因就在于實踐中沒有很清晰地界定不動產物權登記到底屬于何種性質，因而造成了混亂的現象。雖然《物權法解釋（一）》一定程度改變了以前的唯行政行為論的觀點，但是理論界對此行為的性質認定還是眾說紛紜，歸結起來，有以下幾種觀點。

1.行政行為說。這種觀點是最傳統、最普遍的觀點。從以上三個案例中能明顯看到，法官一般會認定不動產物權登記屬于行政行為，應當由行政庭管轄。根據《不動產登記暫行條例》第二條第一款，不動產登記主要是指登記機關實施登記的流程，包括可以登記的權利類型、登記機關、申請條件、審查內容等程序問題[2]。根據這樣的規定可以看出，不動產登記主要是通過行政行為來保障公民的權利，屬于一種行政確認行為。根據此條例其他條文可以看出不動產登記機關在作出登記這個行為的時候，做的只是形式審查，而沒有實質審查，目的只有一個，就是用來公示和確定不動產物權的歸屬，起到了定分止爭的作用。我們知道，作出不動產物權登記的機關是國家的行政機關，所以造成了在認識上偏向行政行為。此種學說認為不動產登記具有強制性，當事人只有將不動產在國家設立的不動產登記中心登記后，才能產生物權變動的效力。當然在這個學說中仍舊有更詳細的劃分，比如行政確權說、行政許可說以及行政確認說等，但整體上爭議并不是很大，這種觀點在傳統認知中十分普遍。

2.民事行為說。這種觀點認為不動產物權登記屬于民事行為，因為不動產登記只是不動產物權變動的一種公示方式，物權變動的原因類似于買賣、贈與、抵押等合同，而物權的設立、轉讓等，同樣是當事人自己意思表示推動的結果，這些事情可以說和行政管轄確立的國家管理沒有什么太多的關聯[3]。當事人雙方對不動產所有權的歸屬有爭議，解決爭議或者權利救濟途徑是通過民事訴訟，在爭議解決的過程中，行政機關并不具備裁決權[4]306。根據此學說，物權變動的根源應當是當時的意思自治，只要雙方意思表示真實，達成了民法上的意思自治，那么登記行為只是一種公示行為。也就是說，如果有更好的其他公示方式，也應當受到法律的保護。民事權利的變動應當是法律行為，而非國家行為，法律行為的基本核心就是意思自治，所以這個學說的觀點也是值得借鑒的。

3.混合學說。這種觀點認為將登記行為單獨看成行政行為抑或是民事行為都是不合時宜的，應當看成既有行政行為屬性同時也有民事行為性質。根據我國現行相關法律，不能只肯定其行政行為地位，而忽略《物權法》及司法解釋對其的規定；也不能將其只視為民事行為，而忽視國家行政機關的介入以及在其中充當的重要角色。所以更應當從全面的角度來看待其性質。

根據上述分析，筆者更傾向于混合學說的觀點。理由有二：第一，作出登記行為的主體是國家行政機關，而承擔最終法律效果的是民事層面的；第二，行政機關雖然作出了登記行為，具有行政行為性質，但是不能忽視的是行政機關不能主動作出此行為，必須依賴于民事主體的申請。綜上，應當認定不動產物權登記行為具有雙重屬性：行政行為及民事行為屬性。見圖1。

圖1 不動產物權登記行為性質

二、俯瞰當下：中國不動產登記訴訟程序運行之現狀與困境

（一）“行民交叉”訴訟程序運行現狀與處理模式分析

為了更好地研究不動產登記“行民交叉”訴訟程序的運行現狀，筆者在中國裁判文書網以及無訟網進行了關鍵詞搜索，對其中72 個關聯度較高的裁判文書進行了樣本分析，從而得出不動產登記“行民交叉”的訴訟程序的運行現狀及法院處理模式。大致看來，法院在處理此類案件時，有以下幾種模式：第一種是“先行后民”；第二種是“先民后行”；第三種是直接采用民事訴訟程序解決；第四種是提起行政附帶民事訴訟。分別占比如圖2：

圖2 行民交叉處理模式占比

從圖2 可以明顯看出在處理不動產登記“行民交叉”程序案件時，大多數法官采取了“先行后民”的處理模式，這說明大多數法官認為不動產登記行為屬于國家行政機關的行政行為，只有將行政糾紛處理結束后，才有可能處理民事糾紛。采用“先民后行”處理模式的法官也占了一定的比例，這類法官認為不動產變動的原因是法律行為，他們認為只有將民事糾紛處理完畢，才能另行提起行政訴訟。可以看出，不論二者誰先誰后，都需要在一個訴訟結束之后提起另外一個訴訟，從而加重了當事人的訴累。只有極少數法院的法官直接采用了民事訴訟程序以及行政附帶民事訴訟程序。筆者認為，如果直接采取民事訴訟程序或是先民后行的程序，那么就沒有必要在此提起行政訴訟，理由是已經對糾紛處理過了，那么當事人就可以僅憑生效的判決書，要求不動產登記管理機關進行變更或是其他方式的登記，如此一來，才不會讓民事判決失去其原有的效力。另外，行政附帶民事訴訟目的是為了一并處理行政以及民事訴訟，但是現階段，可操作性還是很低，因為兩者的程序差異過大，包括在舉證責任、訴訟時效、訴訟主體資格上都存在著較大的差異，所以在處理不動產登記糾紛的過程中，行政附帶民事訴訟也就不在法院的考慮范圍之內。

（二）不動產登記“行民交叉”程序運行之困境分析

1.訴訟交叉，增加訴累。“行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關聯的案件”[5]581，但是我國現階段，還沒有成熟的銜接二者的機制。通過上述數據，即便是不全面統計也可以看出，主流的兩種處理模式中，不論是哪種，都需要當事人進行兩次訴訟，才能達到自己的目的，如果第一次訴訟或是第二次訴訟抑或是兩次訴訟都需要上訴，那么可以想象，當事人需要承擔的訴訟負擔非常繁重，不利于有效保護當事人的合法權益，也在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2.相互推諉，周期過長。不動產登記行為具有雙重屬性，所以立案之后在案件的分配上，就會出現行政庭和民事庭相互推諉的現象，當事人就會面臨申訴無門的情況。與此相反的是，一旦選擇了四種模式中主流的兩種模式的任意一種，就會面臨一個很長的周期，不論是民事訴訟還是行政訴訟，都有屬于自己的訴訟時效，民事訴訟法規定為6 個月，行政訴訟法規定為3 個月，如果遇有特殊情況，均可延長訴訟時效，都會讓當事人在訴訟中長時間等待，甚至讓訴訟進入到一個死循環當中，造成訴訟周期無限期延長，更加不利于當事人維權。

3.行民交叉，順序不定。仍舊回到四種處理模式當中，無論“先行后民”還是“先民后行”都缺乏相應固定的標準，也就是說，到底哪一類案件適用“先行后民”，哪一類案件適用“先民后行”并沒有統一的標準，而僅憑法官對不動產登記行為性質的認定來決定適用的模式，造成了在適用的順序上無章可循。提出行政行為對民事審判的拘束力具有相對性、多樣性、情境性，也不能幫助法院從行民順序孰先孰后的選擇困境中脫身[6]。

三、探本溯源：優化中國不動產登記訴訟程序運行之分析

（一）它山之石可以攻玉——基于對國外不動產登記訴訟程序考察

從國際上來看，審理不動產糾紛模式大致可以分為以下三種：一是以英美為代表的一元模式；二是以法國為代表的二元模式；三是日本獨有的模式。

1.一元審理模式。在英國，房屋等不動產登記行政行為、民事主體之間的關系等在原則上均由同一法律進行調整，出現矛盾糾紛則統一由普通法院依據一般的民事訴訟程序規則進行審理[7]。行政行為的無效在民事訴訟中可以作為抗辯理由，在民事訴訟中對作為抗辯理由的行政行為直接進行審查[8]。

2.二院審理模式。在法國，有著清晰的公法與私法之界限，而法國也有普通法院和行政法院之分。不動產登記的案件屬于私法領域，由普通法院適用民事訴訟的規定審理，而其中涉及到登記合法性等問題時，就要將案件轉交給行政法院。如果一旦出現了兩家法院推諉的現象，就會有第三個機構即權限爭議法庭出面解決本案到底應當由哪家法院來管轄。

3.當事人模式。在日本，有關于不動產登記訴訟應當在當事人之間解決，而國家機構不能作為被告出席，應當以第三人的方式參與訴訟。這種模式更注重雙方當事人高效解決問題，但是一旦遇到國家機構也有自己獨立的觀點時，當事人只能尋求上訴，增加了當事人的訴累。

（二）治標治本——優化中國不動產登記訴訟程序的原因分析

1.不動產登記的性質認識角度。我國司法實踐對不動產登記的性質還沒有明確界定，但是筆者認為此登記行為應當具有雙重屬性，而這更是訴訟模式選擇的基礎。之所以“行民交叉”案件會出現上文那些困境，最基礎的一個原因就是沒有明確此登記行為的雙重屬性，所以首先必須要在理論上對此登記行為的性質做出明確的界定，之后才能在審判程序的模式上做出更加清晰的選擇。

2.行政及民事程序封閉性角度。不論是“先行后民”還是“先民后行”都是單一的先選擇一種訴訟模式，但是兩種訴訟模式都有其自身的特點及封閉性。《物權法司法解釋（一）》第1 條，試圖給當事人提供便利，讓當事人自由選擇訴訟模式，但是這樣選擇可能會在司法實踐中造成推諉的現象，所以更有必要在界定好行為性質的基礎上，匹配出一套區分標準，避免推諉的現象繼續存在，同時這樣的標準有利于改善當前法院“案多人少”現狀。

3.設立行政庭與民事庭角度。按照我國《法院組織法》的規定，應當在法院內部設立不同的審判庭來處理不同性質的案件，有利于當事人的訴訟是設立庭室的主要原則。法院內部審判機構設置的不同要求將相互關聯的民事、行政案件分置兩個不同的審判庭，由不同的審判人員進行審理，這與法律糾紛一體化解決要求之間的矛盾也是導致民事、行政交叉案件產生的原因之一[9]。

四、革故鼎新：中國不動產登記訴訟程序運行模式銜接之構想

基于上文分析，筆者試圖以分別審理為原則，以“先行后民”審理為例外，構建一套審理不動產“行民交叉”案件的訴訟程序運行模式，希望助益于司法實踐。

（一）多面性：程序交叉以及實體交叉

所謂的“行民交叉”案件，不能僅僅只停留在程序法上的兩種訴訟程序的碰撞，還要看到在訴訟程序的背后，有著更為深刻的實體法上的交叉。筆者認為，在處理這樣的問題時，不能一攬子地提出合并審理或者附帶審理模式，而要從實際出發，判斷到底是不是構成了所謂的“行民交叉”案件，如果不構成，那么就應當堅持原則進行分別審理；如果構成了，才需要考慮到底孰先孰后。見圖3：

圖3 程序交叉與實體交叉

（二）區分性：靜態模式以及動態模式

1.靜態模式。所謂靜態模式，是指在法律上沒有不動產物權流轉的事實，即不存在第三人問題。在這個模式下，會產生兩種并行不悖的訴訟，即行政訴訟與民事訴訟。行政訴訟的原告會以不動產登記機關登記內容錯誤為由來向法院起訴，請求法院判決撤銷不動產登記的內容；民事訴訟的原告會以不動產登記錯誤為由，向法院起訴要求確認不動產物權歸自己所有。

在這種模式下，就要進一步地分析是否構成了“行民交叉”案件。首先，我國的不動產登記采取的是形式審查模式，而材料內容的真實性，是由申請人來負責的，也就是說，不動產登記部門只要審查形式要件就可以作出登記行為，而不能要求其對實質的內容也進行審查，否則就超出了審查的范圍。因此，在經過不動產登記部門合法形式審查并作出了登記行為之后，此登記行為就有了物權變動的效力，那么行政訴訟審查的就是不動產登記機關是否按照法律的規定進行了嚴格的形式審查。人民法院對房屋登記行為的審查，主要目的是要解決民事爭議，這也是司法實踐的目的之所在[10]。其次，民事訴訟中，原告起訴確認不動產物權歸其所有，在民事訴訟法上屬于確認之訴，法院也只要基于法律行為來審理到底不動產歸誰所有，也具有自身的獨立性。最后，在這種行政訴訟審查登記行為合法性而民事訴訟審理不動產物權歸屬時，二者并沒有孰先孰后的關系，不用以誰的判決結果來作為自己審理的前提。

此外，筆者并不同意有些理論所說不具體區分情形就直接對所有的此類案件適用于同一種訴訟模式———行政附帶民事訴訟審理機制。這樣雖然在一定程度上減輕了當事人的訴累，但是在很大程度上加重了法院的負擔，我們設計一種訴訟模式，應當要不僅有利于當事人，同時也要有利于法院的審判效率。

同時，還應該看到，一審原則上是要由基層法院審理的，就筆者對所在市的三區九縣的考察來看，經過機構改革之后的基層法院，有行政審判庭的只有三個基層法院，而其他縣的行政案件則是由中院統一指定由一家設有行政庭的縣法院審理。行政案件一般都由有行政審判經驗的民事法官來審理，如果一味要求一元審理模式，那么會造成法官的壓力過大，任務過重。

綜上所述，兩種訴訟并沒有出現所謂的“行民交叉”的現象，完全可以平行審理。見圖4：

圖4 靜態模式

2.動態模式。所謂動態模式，就是在不動產登記糾紛案件中存在不動產的物權流轉現象，還存在保護善意第三人的情況。那么在此類案件的審理過程中，就要區別于靜態的審理模式。

首先，根據《物權法》第17 條規定的不動產物權登記簿具有推定的效力，這種被推定的法律要件可以是一個事實（法律對事實的推定），也可以是一種權利狀態（法律對權利的推定）[11]72。而這種推定又可以細化為積極的和消極的兩個方面。積極的權利推定是指不動產登記簿中記載的權利人是真實權利人，享有不動產物權；消極的權利推定是指不動產登記簿中記載的某項物權不存在，推定原來登記的物權現在已被涂銷[12]283。如果有了確實的證據，推定的結果有理由被推翻，則在審理有權利流轉的不動產糾紛中必須要更加注重證據的審查。其次，此類糾紛的行政訴訟中，原告作為不動產物權真實的權利人，會以不動產登記內容錯誤或者不動產登記行為違法起訴至法院，要求撤銷不動產登記。法院審理的范圍仍舊只是涉及不動產登記行為本身是否合法，其實質在所不問。最后，此類糾紛的民事訴訟中，原告會以不動產登記內容錯誤或是登記行為違法來提出請求確認不動產物權歸其所有，當然在動態模式下，不得不注意第三人的存在，也就是說，原告還會以第三人系惡意來請求確認物權歸其所有。在這種情況下，就要嚴格審查第三人是否是善意第三人，因為此時不動產的登記行為是善意取得的構成要件之一，所以一旦出現有需要判斷是否有善意第三人出現時，才會構成所謂的“行民交叉”現象，就要判斷孰先孰后。

具體分析，從行政訴訟的角度來看，在“行民交叉”出現時，行政訴訟并沒有受到影響，與靜態模式一致，法院需要審查的就是登記行為的合法性，可以說這樣的審查與不動產物權變動的原因行為沒有任何關系，所以仍舊可以獨立進行，不必依附于任何判決結果。從民事訴訟的角度來看，就會受到一定程度的影響。從善意取得的角度來看，第三人要構成善意取得，一個重要的構成要件就是已經登記，而此時的登記合法性審查就成了民事訴訟繼續進行的先決條件，只有進行了合法性審查之后，民事訴訟才能進行，法官才能進而判斷不動產物權的歸屬。在此情況下就會出現“先行后民”的訴訟模式。

綜上所述，只有在動態模式下，才會出現“行民交叉”現象，而在這種情況下，應當遵循“先行后民”的處理方式。見圖5：

圖5 動態模式

（三）程序性：訴訟的啟動與審理

上述內容具體分析了在動態模式下出現“行民交叉”情形應當如何處理，落實到具體操作層面上來看，需要注意以下問題：

1.管轄的法院。應當按照“不動產所在地”原則來解決地域管轄問題。在級別管轄方面，可以司法解釋或省級法院指導意見的形式，統一由基層法院審理[13]。

2.審理的部門。至于哪個部門應當審理的問題，上文中已經做出了詳細的劃分標準。當然，在劃分具體標準的同時，應當有更完善的訴訟引導制度相匹配，對最初的起訴，立案部門可予以釋明，引導當事人一并對民事、行政爭議提起訴訟，若當事人堅持先訴一者，行政案件先訴、民事案件后訴的，民事案件直接并入行政案件，立一個案號；民事案件先訴、行政案件后訴的，民事案件并入后立的行政案件，民事案號注銷。若當事人在僅訴一者的民事或行政案件的法定一審期間內未提起另一訴，則按原訴案號由相應的審判庭進行審理，因程序不經濟導致的后續不利，由當事人自負[14]。當然在這個過程中需要注意的是，法院應當具有釋明的義務，也就是說，在當事人只提起了一個訴訟時，法院有義務向當事人提醒，可以提起另外一個訴訟，來保障自己的權利。法官在進行釋明時應對訴訟程序的選擇以及可能出現的法律后果進行解釋說明，法官不能代替當事人作出任何決定，最終選擇何種訴訟程序完全由當事人抉擇[15]23-24。

3.審判組織。在此類案件中依據上文中靜態以及動態模式劃分。如果是靜態模式，那么行政和民事審理并行不悖，各自依據行政訴訟法以及民事訴訟法的規定進行審理；如果是動態模式，行政訴訟應當由行政法官組成合議庭進行審理，待行政訴訟有了裁判結果，民事訴訟應當依據民事訴訟法規定依法進行審理。

（四）保障性：配套措施與“行民交叉”

1.建立立案指引制度。“立案環節既是民事與行政訴訟交叉案件的起點，也是民事訴訟與行政訴訟的連接點，建構民事與行政訴訟協調的立案審查制度、立案指引制度和立案移送制度，是建構解決民事與行政交叉案件審理難題民事審理模式的首要環節。”[16]所以在立案時就應當仔細審查是否構成了所謂的“行民交叉”案件，如果構成了就應當采取上述所分析的“先行后民”的處理模式，如果不構成就應當堅持分別審理的原則。

2.專人審理制度。立案之后如果發現屬于這類“行民交叉”案件，應當在行政庭以及民事庭內部固定一至二名有經驗的法官專門處理此類案件，這種模式可以參考法院刑事審判庭中有專門審理未成年人犯罪的法官。將人員固定下來，有利于案件的快速高效審理，也會讓此類案件在處理的標準以及結果上做到最大化的統一。

雖然理論上有很多觀點認為應當將此類“行民交叉”案件“二審合一”，但是如果一旦采用“二審合一”的審理模式，就會出現更多的法律適用、訴訟程序以及實體沖突等各方面的問題。在筆者看來，堅持分別審理的原則，只是在遇到特殊情形時候，采用特殊的方法對待，有助于兩種程序的獨立性，同時也有助于保障當事人的合法權益。

注釋：

①本案系江蘇省鹽城經濟技術開發區人民法院案號為（2016）蘇0991 民初956 號民事案件。

②參見青島市中級人民法院：（2016）魯02 行終616 號行政裁定書。

③參見長春市綠園區人民法院：（2015）綠民一初字第476號民事判決書；長春市中級人民法院：（2016）吉01 民終379 號行政判決書。