論間接正犯的擴張與實質支配的回歸

陳強

(中南財經政法大學刑事司法學院， 湖北 武漢 430073)

我國刑法學中的間接正犯概念舶來于德日刑法理論，一般是指幕后者利用他人實現自己犯罪的情形。雖無實定法的根基，卻早已在司法實踐中蔚然成林：辯護人運用間接正犯避免自己的當事人為他人的犯罪行為所波及①，法院和檢察院運用間接正犯為造成了嚴重法益侵害的行為尋找適格的處罰對象②。因此對于被利用者而言，間接正犯的成立意味著出罪；反之對于利用者就意味著入罪。究其原因，在典型的間接正犯構造中，被利用的他人往往被視作工具，而缺乏故意犯罪的可罰性③，適用到三階層或四要件的犯罪論體系中，表現為只要被利用的人欠缺任一階層的任一要素或任一要件要素，不問被利用的程度如何，利用者都成立間接正犯，承擔全部罪責。在這個意義上，司法實踐中的間接正犯理論虛化為了單獨正犯的空殼，而失去了以犯罪支配為核心的實質正犯的內涵。

基于此，本文試圖回望間接正犯的歷史形象，勾勒出其從責任層面向違法性層面和構成要件層面的擴張與泛化之路，主張這一趨勢應當以罪刑均衡的間接正犯的當代價值內涵為指引，重新回歸到以實質支配為中心的間接正犯發展道路上來。

一、間接正犯的歷史形塑

(一)構成要件理論與限制的正犯概念

19世紀以來，伴隨著三大自然科學的大發現[1]，人類文明進入了狂飆突進的時代，自然科學成為了新的造物主，在供給豐富的物質財富的同時，無形中塑造了人類全新的價值觀和思維方式：精確、嚴謹而客觀的實證主義方法論征服了不同學科，成為其爭相引進的研究范式。實證主義提倡科學論證只可以根據客觀事實，而不應涉及個人的價值評判，即所謂“價值無涉”[2]；反對先驗的思辨，力圖將其自身限定在經驗材料的范圍之內；反對玄虛的精神，把學術工作限制在“給定事實”的范圍之內[3]126-127。由此科學家們擺脫了以往的先驗困境與宗教束縛，發現了一個客觀真實的世界。當時的法學研究也受其影響，將“仔細觀察經驗事實與感覺材料”奉為圭臬，形成了法律實證主義，體現為透過法律文本建構的概念與邏輯規則去構建一個封閉的理論體系[4]51-75，即概念法學的邏輯演繹。刑法理論中的“絕對(機械式)的罪刑法定、毫無例外的禁止類推、無價值色彩的構成要件概念、法秩序一體性、法概念一致性以及形式違法性等”[4]54都是這一研究范式的結晶，其中影響最為深遠的要屬“構成要件”。

構成要件是由訴訟法概念演化而來的實體概念。德國刑法學家貝林于1906年出版的《犯罪論》是現代構成要件學說創立的標志，由此以構成要件概念為核心的古典犯罪三階層理論體系建立起來，犯罪論開啟了“古典時期”。李斯特在貝林之前就樹立了不法與責任區分的意識，因此該體系也被稱為“李斯特—貝林體系”[5]91-107。在貝林那里，構成要件是價值無涉的、客觀的，是犯罪的指導形象，來源于實定刑法對犯罪成立的明文規定。這種以法定的構成要件為核心的觀點成為刑法理論中諸多“形式說”或“客觀說”的濫觴。例如犯罪預備與犯罪未遂的界分于著手，依據形式說則以行為人開始實施分則規定的構成要件行為為著手標準；在原因自由行為中，對于將“責任與行為同時存在”中的行為形式化理解為構成要件行為，是理論分歧產生的主要原因之一；在二元制犯罪參與體系下，法定構成要件又成為了正犯與共犯的區分所在，并據此提出了限制的正犯概念。

限制的正犯概念發源于德國，除少數如意大利、瑞士等國采用單一的正犯體系外，大陸法系的其他國家刑法中的犯罪參與體系理論莫不受其影響。究其原因，限制的正犯概念認為，只有親自實施構成要件的才是正犯，故刑法分則明文規制對象是實行構成要件行為的人，但是沒有親自實施構成要件行為只實施了教唆、幫助行為的人，對構成要件行為的產生與完成起到了重要作用，也具有應罰性，因此作為刑法處罰的例外，以“刑罰擴張事由”將教唆犯和幫助犯作為共犯納入了處罰范圍。在犯罪認定層面上將判斷核心鎖定為構成要件成為限制正犯概念的突出特征，能夠合理地圈定刑罰范圍，限制國家刑罰權的恣意性，但是過于明確與客觀往往導致僵化。限制的正犯概念的正犯僅限于直接正犯，而對沒有親自實施構成要件行為，卻在犯罪過程中發揮的作用又僅非教唆或幫助所能評價的人則無法做到正確認定，影響量刑均衡。

(二)古典犯罪論體系與嚴格從屬性

古典犯罪論體系遵循主客觀絕對分離的思路，認為一項犯罪的成立要依次經過構成要件符合性、違法性和有責性的重重檢驗。構成要件是價值中立的犯罪指導形象，起著為違法性與有責性的判斷提供對象的功能，而違法性與有責性則分別對符合構成要件的行為進行客觀違法性與主觀違法性的檢驗。與彼時的心理學研究相呼應，刑法理論將有責性的核心——責任的本質——看作一種行為人所具有的心理事實，“在現實中以對犯罪事實有認識并且有意去做為要素的”視為故意，與之相對，“以有這種認識和有意去做的可能性為要素的”為過失[6]442。同時考慮到行為人遵守刑法規范的前提是具有對規范的接收與理解能力，因此責任能力也作為責任要素，納入了有責性階層進行考察。心理責任論由此形成：在具備責任能力的基礎上，又存在故意或者過失心理的，便充足了有責性。

當時的德國刑法學界大多數學者認為，只有教唆、幫助一個“故意的”正犯行為才成立共犯，若該正犯行為并非故意為之，教唆者或幫助者均不能成立共犯，而是能否成立間接正犯的問題[4]52。當今德國刑法典第26條、27條仍隱約可見當時面貌：教唆犯是指“故意教唆他人實施故意違法行為”，幫助犯是指“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助”之人[6]661。在古典犯罪論體系中，故意、過失等主觀責任要素要等到行為該當構成要件且缺乏違法阻卻事由時才進入檢驗程序，言下之意即為共犯必須從屬于一個符合構成要件的、違法且有責的犯罪行為，方可成立，是為邁耶(Mayer)所言之嚴格從屬性或稱極端從屬性。當實施正犯行為的人不具有故意時，共犯無從依屬，那么當沒有除故意外的其他責任要素時，共犯是否成立呢？在古典三階層體系中，責任要素包括作為責任前提的責任能力和作為責任形態的心理事實——故意和過失。不存在故意的情形既可能是行為人未達到刑事責任年齡或者因精神疾病等原因而喪失責任能力，也可能是直接缺乏故意的知或欲。除此之外，彼時采嚴格故意理論的立場，認為違法性認識也是故意內容的一部分，所以當行為人不具有違法性認識時，也是缺乏故意的一種情形。故而在古典犯罪論體系之下，缺乏責任能力、違法性認識和故意的認識要素或意志要素的，都被認為是缺乏故意的情形，從而排除了這些情況下共犯的依附存在。

不得不提的是，責任共犯論也與共犯的嚴格從屬性有著密切關聯，甚至可以說，二者是同一事物在不同語境下展現出的不同側面。前者面向的是沒有實施構成要件行為的共犯何以要遭受處罰，即共犯的處罰根據問題；后者則探討的是共犯對正犯的從屬要達到何種程度才能成立。在邏輯上前者以后者為前提，而在事實層面，二者一體共生。在限制的正犯概念看來，共犯屬于“刑罰的擴張事由”，是適用刑罰的例外情形，因此正犯與共犯在本質上是不同的，這反映為處罰根據上的差異。彼時的學者們基于嚴格從屬性，認為共犯的處罰根據在于通過“教唆”“幫助”行為，誘拐正犯人墮入罪責之中，即“正犯是實行了殺人行為，而教唆犯則是制造了殺人犯”[7]。

(三)間接正犯的生成

法定的構成要件理論催生出的限制正犯概念以貫徹罪刑法定、保障人權的旗號獲得了廣泛認可；而以古典犯罪論體系為基礎，嚴格從屬性與責任共犯論也風靡一時，由學理邁入了立法的殿堂④。但是二者的結合卻為司法實踐帶來了不小的難題：當成年人教唆缺乏故意、喪失責任能力或未達到刑事責任年齡的直接行為人實施不法行為時，即使造成了嚴重的法益侵害，也囿于理論缺陷而找不到一個應該對此負責的主體。例如，成年人教唆幼兒為其偷盜財物，或者教唆精神病人攔路搶劫等，作為教唆者的成年人沒有親自實施構成要件行為，不符合限制正犯概念，同時幼兒和精神病人都屬于責任闕如的主體，教唆者也無法成立共犯。這一刑罰上的明顯漏洞限制了刑法的法益保護機能的運行，違背了國民的正義觀與法感情，引起了立法者和刑法學家們的重視。早期的間接正犯概念應運而生，借用我國臺灣學者韓忠謨教授的定義：“利用無故意或無責任能力人行為，或利用他人無違法性的行為以遂行自己之犯罪者，通常稱為間接正犯。”[8]319可以說間接正犯理論最初的使命就是彌補限制正犯概念與嚴格從屬性所帶來的處罰漏洞，專門解決利用無責任能力之人的教唆者的責任問題。由于其產生缺乏深厚的理論根基，間接正犯也被李斯特認為是“被虛構出來的正犯”，德國學者耶賽克等也曾評論，“在教義史上，間接正犯原本只扮演了‘替補者’的角色”[9]898。

二、間接正犯概念的擴張與泛化

(一)犯罪論體系的變遷與間接正犯的理論擴張路徑

雖然古典的犯罪論體系在犯罪論的演變歷史中具有開創性意義，但是實際上，以1906年貝林的《犯罪論》一書出版為起點，到1911年德國學者費舍爾首次發現主觀的違法要素和1915年黑格勒最早在構成要件中討論主觀的違法要素為終點，古典犯罪論體系在德國刑法學界占據支配地位的時間不過10年左右[5]92。其后，對古典犯罪論體系加以改造的新古典犯罪論體系、目的行為論犯罪論體系依次登上歷史舞臺，展現了犯罪論這一刑法領域的經典魅力。

梅茲格爾作為新古典犯罪論體系的集大成者，系統研究了主觀的違法要素，在邁爾的“構成要件是征表違法性的認識根據”的基礎上，提出了“構成要件乃是違法性的存在根據”，從而將構成要件與違法性共同納入了不法的判斷之中，為目的、意圖，乃至故意和過失從有責性階層前置到構成要件階層，掃除了框架性障礙。但是此時主觀的違法要素并未系統化，例如故意仍僅是在承認未遂犯的可罰性根據上得以例外承認為構成要件要素。也就意味著，早期的間接正犯概念具備了從直接行為人責任要素的阻斷蔓延到阻斷構成要件符合性以及違法性判斷的前提條件，并且在未遂犯的場合，作為罪責要素的故意已經進入了違法性的范疇。

繼新古典犯罪論體系之后登場的是目的行為論犯罪體系，其代表人物是目的行為論大師威爾澤爾。威爾澤爾以開放的構成要件論、區分不法意識的主觀構成要件論、構成要件錯誤和禁止錯誤區分論以及社會相當性理論為主要內容，構建了目的行為論犯罪體系。其中對間接正犯影響深遠的莫過于區分不法意識的主觀構成要件論和構成要件錯誤與禁止錯誤的區分。相比于新古典犯罪論體系在未遂犯的場合才將故意作為主觀違法要素，威爾澤爾認為，既然故意在未遂犯的場合能作為違法性要素存在，在既遂犯的場合也應該肯定包括故意在內的整個主觀構成要件都屬于不法的內容[5]126-127。于是由貝林建立起來的價值中立的、純客觀的構成要件論演變為了客觀違法要素和主觀違法要素共同組成的范疇，原先作為罪責要素的故意也分裂為對客觀構成要件的知與欲和違法性認識可能性兩個部分。前者進入了構成要件階層，成為了主觀違法要素，稱為構成要件故意；后者仍舊留在有責性階層中以責任故意存在。至此，間接正犯完成了從有責性階層到構成要件階層的擴張，對于是否成立共犯的判斷不必再等到責任故意的檢驗，在構成要件故意中就能做出判斷。因為在引起違法性意識的認識上，構成要件故意與責任故意是一個整體[10]165。另外，由于構成要件的故意是對客觀構成要件要素的認知與意欲，必然要依附行為、結果、對象等客觀構成要件要素而存在，故，若直接行為人缺乏其中任一構成要件要素，自然談不上故意的存在，遑論幕后者成立共犯。

(二)處罰漏洞的再現與間接正犯的現實擴張路徑

如果說犯罪論體系的演變與共犯從屬性的更進為間接正犯的擴張指示了理論路徑，那么司法實踐中仍然存在的處罰漏洞，則為間接正犯原本的替補性底色添上了濃重的一筆。在故意、過失作為主觀違法要素成為刑法的重大理論發現、共犯的限制從屬性契合了責任主義原理而大行其道的背景下，早初作為“替補角色”的間接正犯概念似乎在當下的司法實踐中壽終正寢，以二元犯罪參與體系下的學說史坐標而存在。例如黎宏教授及其合作者姚培培博士就曾明確表示，在行為共同說和限制從屬性之下，“間接正犯概念不必存在”[11]。但是這樣的觀點既忽視了我國刑法第25條對共犯參與采取的犯罪共同說立場，也過于夸大了限制從屬性說對處罰漏洞的消除作用。

我國刑法第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”據此，刑法通說理論一般認為我國刑法在共同犯罪的本質問題上采取的是犯罪共同說，進而要求二人以上的犯罪參與人必須達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力，并且在共同犯罪故意之下實施共同犯罪行為[12]。雖然也有學者從行為共同的立場出發，將本條理解為“共同(在)故意犯罪”[13]541,但是這種對刑法文本的添附式解讀，存在違背教義學基本立場的嫌疑，也過于偏離國民對法的理性感知，其妥當性需慎重考慮。一方面，在犯罪共同說之下，教唆或幫助未達到刑事責任年齡或者不具有刑事責任能力的人實施犯罪行為的，例如教唆未滿14周歲的兒童盜竊，幫助患有嚴重精神病的青年強奸婦女，雖然對犯罪的完成教唆者和幫助者起到了舉足輕重的作用，但由于其沒有直接實行犯罪行為，因此不能將教唆者、幕后者視為直接正犯，即使根據刑法第29條對教唆犯處以正犯的刑罰，也總存在教唆犯的共犯角色定位與正犯的刑罰之間的齟齬。而間接正犯這一實質的正犯概念正好可以消除教唆犯、幫助犯的形式共犯定位與實質應處以正犯之罰間的不平衡。另一方面，在行為人利用他人過失行為實現自己犯罪的場合，如果否定間接正犯的概念，將間接正犯的各種情形分流至共同正犯、教唆犯和幫助犯中，就會出現作為犯罪邊緣角色的共犯成立故意犯罪，而作為實際主導犯罪過程的直接實行者僅成立過失犯罪的不合理現象[14]。

在限制從屬性說之下，共犯的成立以正犯的行為該當構成要件且違法為條件，換言之，正犯行為必須具備不法。在當今結果無價值論與二元的行為無價值論承認構成要件是違法行為類型，是違法性的存在根據，若當正犯行為缺乏構成要件符合性或者存在違法阻卻事由，則既不能將正犯行為作為不法行為處理，也不能將利用此類情形的犯罪參與人認定為共犯，處罰漏洞依然存在。例如醫生利用無犯罪故意的護士向病人注射謊稱是鎮定劑而實際上是足以造成病人臟器損害的藥物，在行為無價值論者看來，直接行為者缺乏作為主觀構成要件的故意，不該當故意傷害罪的構成要件，至多可能成立過失致人傷害罪，因而作為利用者的醫生在限制從屬性下，也難以被認定為相應的共犯。此外，在利用他人具有違法阻卻事由，如正當防衛和緊急避險時，基于法益衡量，正犯行為的不法性被排除，利用者亦不能成立相應的共犯。例如，甲編造消息引起了乙對丙的殺害意圖，后甲又將乙的殺害意圖及計劃告知丙，提前做好準備的丙果真在乙實施殺害行為之時反擊并殺死了乙。再者，當利用被害人的自我侵害行為時，出于自由主義的考慮，被害人在一定的范圍內對自己的權利與法益擁有自我處斷，被害人的同意與承諾阻卻違法性就證明了這一點。但是若犯罪參與人唆使或幫助被害人自我損害時，由于被害人自我處分權的存在因而阻卻了其自身的法益侵害性，自然犯罪參與者也不能從屬于此合法行為而成立共犯。譬如，甲出于嫉妒謊稱乙所購買的某天然寶石具有強烈輻射性，唆使乙銷毀該寶石，甲不能成立故意毀壞財物罪的教唆犯。

總而言之，即使是當下共犯嚴格從屬性轉向為限制從屬性，間接正犯的適用范圍仍沒有如預料之中縮小甚至消失，反而繼續存在和擴大。這是因為間接正犯作為實質的正犯概念，其誕生于二元制的犯罪參與體系之下，這種犯罪參與體系認為正犯與共犯具有本質不同，前者為分則明文的規制對象，后者作為刑罰擴張事由，通過共犯制度加以規制。因此正犯概念與共犯無法完美貼合，天然存在著處罰縫隙，并且在理論演進與現實發展的摩擦下越發擴大。間接正犯的彌補性作用非但沒有消失，還呈現出泛化的趨勢。

三、從補充處罰到罪刑均衡：對間接正犯的類型化檢討

(一)罪刑均衡應當成為當代間接正犯的價值取向

作為“應急性的正犯概念”誕生的間接正犯，一開始就是共犯從屬性的主張者為解決限制正犯概念對正犯的認定過于形式的不足而創設的，“彌補性”成為了司法實踐為其貼上的第一個標簽，并成為一種理論慣性，延伸至當下。但是隨著刑法理論和實踐的不斷發展，僅僅將其單純作為補充性概念的工具的觀點已不合時宜，因為當下即使是共犯獨立性說的主張者也廣泛地使用著“間接正犯”這一概念[15]。在共犯獨立性說者那里，共犯的成立不從屬于正犯，而在于對法益侵害的間接惹起，因此無論正犯者是缺乏構成要件符合性、違法性抑或有責性，都不影響共犯的成立。這充分說明，共犯從屬性說主張者們并不是從彌補性的角度理解間接正犯的，而是從其他更為實質的角度賦予間接正犯新的價值內涵。筆者認為，這個新的角度就是罪刑均衡。

理論上一般認為，共犯從屬性與區分制犯罪參與體系具有天然親和性，共犯獨立性則親近于單一性犯罪參與體系。正犯與共犯的區分并不是法學家的理論游戲，而是在一定程度上，透過立法來決定責任的高度、輕重(立法層次的量刑區分)，這種模式能夠有效地防止司法的恣意與擅斷，但卻在復雜多變的現實面前喪失了一定的靈活性。而單一性的犯罪參與體系，則不在形式上區分正犯與共犯，只要與法益侵害具有因果關系的都作為正犯，具體的量刑輕重則取決于司法人員對不同參與人作用的判斷。可以說，后者是比前者更為實質地看待犯罪參與的理論體系。為了克服區分制犯罪參與體系自身的結構性缺陷，不得不在實質化的路上越走越遠。歸根結底，這種結構化矛盾源于限制性正犯概念對正犯的認定過于形式，以至于只能將某些在共同犯罪中起到舉足輕重作用但沒有親自實施構成要件行為的犯罪參與者，評價為相對不那么重要的共犯，量刑勢必無法達到均衡，因此既不能達到論理上的一以貫之，也不能為普通國民所接受。在這種情形下，對正犯概念的實質化改造以達到罪刑均衡就不可避免。

間接正犯“罪刑均衡”的價值取向是在“補充性概念工具”基礎上接續發展的理論成果，具有一脈相承的意涵。后者主張用間接正犯概念填補一切限制正犯概念與狹義共犯之間的漏洞，是從無處罰到有處罰的飛躍；而前者則是對后者“一概作為正犯施加處罰”合理性的反思與檢討，是理論發展精細化的必然趨勢。那么如何驗證認定間接正犯的必要性與合理性呢？筆者認為決定因素是行為人對犯罪事實的支配力，亦即羅克辛教授的犯罪事實支配理論是厘定正犯的正確學說。犯罪支配的學說的正當性早已有無數學者進行過論證，作為一個規范概念，“不只是在區分正犯與共犯的問題上有其意義，而是每一個現代法治國刑法的歸責基本指導原則”[4]59-60，因此其獲得了指示正犯性的功能。直接正犯來源于行為對犯罪事實的支配，而間接正犯則來源于對犯罪事實的意思支配，進一步類型化為通過強制的意思支配、通過錯誤的意思支配和通過組織的意思支配。但是由于這種類型化過于粗疏，當下更多的是從被利用者的角度進行考慮，即從被利用者缺乏構成要件符合性、具有違法阻卻事由和欠缺責任3個層面層層推進。但是這種類型化的潛在前提是，被利用者對其實施的行為不成立犯罪，為了找到一個能為該犯罪行為負責的主體而啟用了間接正犯概念，換言之，間接正犯在這種類型中，仍充當的是彌補漏洞的“替補性”角色，因此，有基于罪刑均衡進一步檢討的必要。

(二)間接正犯的類型化檢討：實質支配說的回歸

1.利用缺乏如身份等構成要件要素的人

利用有故意但無身份的直接行為人實施構成要件時，利用者是否成立間接正犯，理論上以公務員(甲)指使其不具有公務員身份的妻子(乙)收受賄賂為模型進行討論，存在諸多爭議。第一種觀點認為，由于乙具有自由意志、能夠應答規范而不能作為單純的利用工具，所以甲成立受賄罪的教唆犯、乙成立受賄罪的幫助犯；第二種觀點認為甲成立受賄罪的直接正犯、乙成立幫助犯。該觀點由張明楷教授倡導，認為受賄的構成要件不是單純地接受財物，而是財物與職務行為的交換性，因此當甲指使乙接受財物時，就是直接支配了對職務行為不可收買性的侵害，成立直接正犯[13]528-529。更為主流的觀點則認為，當身份屬于構成要件要素時，利用不具有該身份的行為人實施犯罪相當于利用有故意的工具的一種情形，因此幕后者成立間接正犯。但上述觀點都存在不足：

首先，甲成立受賄罪的教唆犯、乙成立幫助犯的觀點面臨的一個無法回避的批判，就是會導致“沒有正犯的共犯”這一現象存在，為二元制犯罪參與體系所不容，而在單一性犯罪參與體系之下，更無此必要。其次，甲成立受賄罪的直接正犯，乙成立幫助犯的觀點，雖然堅持了限制的正犯立場，但無疑忽視了“收受財物”對受賄罪成立的重要意義，認為只有具有公務員身份的甲實施的職務與利益交換行為才是構成要件行為，將著手的認定推后至“實施為他人謀取利益”行為的時點，不當縮小了處罰范圍。此外，還忽略了無身份者也可以起到與有身份者對等重要的作用而成立共同正犯情形的存在[16]。主流觀點的思路仍停留于將間接正犯作為直接正犯的補充處罰的模式，認為受賄罪是身份犯，而乙不具有身份，不能成立本罪的直接正犯，幕后者甲具有公務員身份正是以教唆形式通過乙的行為實現受賄罪法定構成要件的間接正犯。但是利用者是否存在對犯罪事實的支配才是間接正犯成立的實質所在，當直接行為人具有主觀故意，不存在被強迫、被欺騙的情形，只欠缺某構成身份時，難以說幕后者對其進行了意志的支配，正如德國學者耶賽克所言，“如果犯罪工具本身未被強制、產生錯誤或不是無責任能力的話，就很少談得上幕后操縱者對犯罪工具的意志支配問題”[9]810。此外，有自我意志與行為決定自由的行為人也難以理解為諸如“單槍棍棒”之類的單純工具。因此，出于實質正犯的視角，既不能將公務員甲認定為直接正犯，也不能輕易將其作為間接正犯。甲乙二人共同成立受賄罪的共同正犯則是值得思考的方向：甲雖然沒有分擔受賄罪的構成要件行為，但卻在接受財物與作出為他人謀取利益的承諾或行為上起到了重要作用；乙雖不具有公務員的身份，卻實際主導了收受財物的行為。二者在共同的犯罪意思之下，互相利用、互相補充各自的行為，實現了犯罪意圖，完全充實了受賄罪的所有犯罪成立條件。將二人作為共同正犯，意味著全面評價二人各自在犯罪中發揮的重要作用以及在量刑上的罰當其罪。

2.利用具有違法阻卻事由(正當防衛或緊急避險)的人

一般認為，利用他人合法行為實現犯罪的，幕后者成立間接正犯，但是刑法理論上所舉之例大部分屬于利用不知情的第三者的情形，如甲為了非法拘禁乙，謊稱乙是現行犯，使警察拘留了他。如果警察明知乙不是現行犯而拘留，甲難以成立非法拘禁罪的間接正犯[13]529。當同時存在被利用者缺乏故意和行為合法兩個要素時，難以明確是何者對幕后者成立間接正犯起了決定作用，因此有必要設計只有合法行為起作用的特殊情形：甲為了達到不親手殺死乙的目的，就以乙兒子的生命為要挾，要求乙在丙晚上回家的路上埋伏殺死丙。同時又暗中告知丙，乙準備殺他的計劃。因此丙在乙實施殺人行為時提前做好了準備防衛反擊殺死了乙。這被視為典型的利用他人的正當防衛實施故意殺人罪的行為，但是幕后者甲是否成立間接正犯不能一概而論，仍需要進行犯罪支配的實質判斷。

首先，從法哲學的角度看，合法行為中不能生出不法，實施正當防衛的行為人雖然直接造成了死亡結果，但其行為因正當防衛而合法化，在未超出防衛限度內不具有法益侵害性，根據“違法連帶、責任個別”的原理，不能說一個行為既具有合法性又具有違法性，因此幕后者的利用行為也不能被評價為不法。其次，根據犯罪事實支配理論中的意思支配原理，也難以說幕后者甲將乙的伏擊計劃告知丙，就對防衛人丙形成了實質的意思支配。因為即使是在告知計劃的情況下，乙也并不必然因有防衛的反擊而死亡，還存在乙仍舊殺死了丙或者自己被制服的可能性，可見甲在事實上并未完全掌握犯罪過程的動向。最后，“利用行為的非法性與防衛行為的合法性也不具有等價性”[17]。所以從是否形成犯罪支配的角度看，這種利用合法行為的情形應當排除在間接正犯的適用范圍之外。那么何種利用合法行為的情形應當作為間接正犯呢？對此，張明楷教授舉例道：“A為了使B死亡，以如不聽命將殺害B相威脅，迫使B攻擊C，同時命令C正當防衛殺害B，后C正當防衛殺害了B。”進言之，即幕后者通過制造利益沖突和操縱利益沖突的處理實現犯罪。但這并不是純粹意義上的利用合法行為。只有附帶條件說A希望看到B和C自相殘殺，并且無論誰死亡都是A意愿中的結果。A以B的家人相威脅，強制其必須不顧一切向C攻擊，而C在無法逃脫的情況下，只能實施正當防衛。如果最終的結果是B死亡，則A成立利用合法行為的間接正犯；如果是C死亡，A則成立強制意思支配的故意殺人罪的間接正犯。簡言之，在幕后者利用直接行為人的合法行為完成犯罪時，必須排除直接行為人的其他行為的可能性，并且對于結果呈現概括的接受。

3.利用未達刑事責任年齡或缺乏刑事責任能力的人

我國傳統共犯理論認為，成立共同犯罪的前提是犯罪參與人均必須達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力，若其中部分參與人未達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的，則具有這兩個條件的參與人就成立間接正犯。這是在四要件構成體系之下采取犯罪共同說和責任共犯論的必然結論[18]。如果單純將間接正犯作為彌補處罰漏洞的概念工具，則無可厚非，但當罪刑均衡成為當代間接正犯的價值取向后，則存在問題。例如，因盜竊手段高超，行事果決狠辣，甲尚未年滿16周歲，就被推舉為盜竊團伙的老大。某日甲帶領剛入行的成年下屬乙共同實施入戶盜竊，結果被警察當場抓獲。無論是基于盜竊實行行為的分擔還是在盜竊中發揮的實際作用大小，都不能徑直地將乙認定間接正犯進行處罰，因為甲才是犯罪過程的核心角色，可見在相當的情況下如果達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力者并未對整個犯罪過程做到實質性控制與支配，就應當否認其成立間接正犯。即使是成年人利用未成年人實施盜竊行為的情形，也應該就該未成年人對盜竊行為是否具有規范意識進行更為實質的考察，而不應該以是否達到刑事責任年齡作為間接正犯的適用標準。刑事責任年齡作為法律擬定具有刑事責任能力的產物，只具有征表意義，針對的是普遍情形，而非充分必要條件。當未成年人由于特殊的成長環境、社會條件以及他人影響等因素對該犯罪行為已經具有規范意識時，就有必要肯定其自由意志和規范認識，而不再一概肯定幕后者的意識支配和控制，因此在這種情況下，成年人唆使未成年人實施后者具有規范意識的犯罪行為時，不成立間接正犯而成立教唆犯。

注釋：

①山西省保德縣人民法院(2019)晉0931刑初126號、吉林省東豐縣人民法院(2019)吉0421刑初130號、江蘇省無錫市新吳區人民法院(2017)蘇0214刑初528號等判決書。

②甘肅省甘谷縣人民法院(2020)甘0523刑初146號、湖南省綏寧縣人民法院(2019)湘0527刑初72號、吉林省長春經濟技術開發區人民法院(2018)吉0191刑初7號等判決書。

③曹波：《中國刑法語境中正犯后正犯理論之消解》，《當代法學》，2018年第6期，第38頁。

④德國1871年刑法第48條規定：對于他人以饋贈、期約，或以威脅、濫用其威望、暴力，或者蓄意地造成、促成一個錯誤，或以他法，故意地令其實行可罰行為者，以教唆犯罰之。