新業(yè)態(tài)勞動者不再獨行

銀昕

“工會法修法后，成立新工會有了合法性來源。”中國社科院法學(xué)研究所副研究員王天玉說。近年來，王天玉一直關(guān)注新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保障課題研究，在他看來，新工會法施行后，新業(yè)態(tài)勞動者被工會所覆蓋，不再處于“真空”之中。

2021年12月24日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十二次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國工會法〉的決定》，新工會法于2022年1月1日開始實施。其第三條第二款規(guī)定：“工會適應(yīng)企業(yè)組織形式、職工隊伍結(jié)構(gòu)、勞動關(guān)系、就業(yè)形態(tài)等方面的發(fā)展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權(quán)利。”直指近來頗受關(guān)注的新業(yè)態(tài)勞動者。

新工會法施行過去兩月有余，新業(yè)態(tài)勞動者入會工作進展如何？

“我們認為數(shù)字就是證據(jù)”

2月中旬，河北省石家莊市總工會成立網(wǎng)約車行業(yè)聯(lián)合工會，這是河北省第一家網(wǎng)約車行業(yè)工會。

石家莊市總工會黨組書記、常務(wù)副主席田志介紹，近年來，石家莊市新業(yè)態(tài)勞動者數(shù)量大幅增加，市總工會用時3個月對網(wǎng)約車行業(yè)進行摸底調(diào)查，結(jié)果顯示，石家莊市現(xiàn)有網(wǎng)約車頭部平臺及關(guān)聯(lián)企業(yè)20多家，職工近萬名，新成立的網(wǎng)約車行業(yè)聯(lián)合工會將平臺公司、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持公司、汽車租賃公司、新能源電車公司和充電樁企業(yè)和網(wǎng)約車司機一同納入。

值得注意的是，新工會法規(guī)定職權(quán)中有“集體協(xié)商”這一重要權(quán)利。3月6日，網(wǎng)約車行業(yè)聯(lián)合工會一位高姓負責(zé)人告訴《法人》記者，工會將與滴滴出行、飛嘀、曹操等頭部平臺就定價權(quán)一事進行集體協(xié)商。所謂“定價權(quán)”，并不單指某一單或某一段路線的價格，也包括平臺的抽成比例、司機休息權(quán)利、休假權(quán)利，還包括平臺對司機的獎懲機制以及司機收入的增長機制、司機工資支付的保證機制等。“這些規(guī)則以往被網(wǎng)約車頭部平臺單方面制定，平臺說什么是什么，網(wǎng)約車司機以前沒有組織，也無處申訴。有了工會之后，我們要代表職工們對這些問題進行集體協(xié)商。”

除了集體協(xié)商權(quán)，新工會的另一個特點是“跨企業(yè)”。網(wǎng)約車司機可以靈活地在多個平臺接單，并不委身于某一平臺，新工會必定不能成為企業(yè)的附屬。記者了解到，新工會以“行業(yè)聯(lián)合工會”命名，而非“工會聯(lián)合會”，這決定了其性質(zhì)是行業(yè)工會，而非企業(yè)工會。高姓負責(zé)人對記者說，如果各平臺已經(jīng)成立了工會，新工會的職責(zé)只是將已有工會串聯(lián)起來，稱之為“工會聯(lián)合會”了;而新工會是在各平臺沒有為司機組建工會的情況下成立的，所以稱之為“行業(yè)聯(lián)合工會”。

“跨企業(yè)”的工會形態(tài)很關(guān)鍵。北京市中聞律師事務(wù)所律師趙虎對記者說，隸屬于企業(yè)的工會受企業(yè)挾制較多，說話“不硬氣”，發(fā)起“對抗性維權(quán)”可能性幾乎為零，畢竟工會負責(zé)人的工資由企業(yè)發(fā)放。與之相比，隸屬于市總工會的行業(yè)工會，在組織關(guān)系上不依靠某一家企業(yè)，獨立性更強。

盡管新工會“跨企業(yè)”，但企業(yè)的協(xié)助與配合必不可少。記者了解到，新工會成立不久，入會司機并不多，但最終目標(biāo)是“應(yīng)入盡入”。現(xiàn)階段，入會對象是已經(jīng)根據(jù)石家莊市有關(guān)規(guī)定，實現(xiàn)合規(guī)化的司機。“企業(yè)必須配合。”高姓負責(zé)人說，“雖然司機可以多平臺靈活接單，但每個合規(guī)司機的合規(guī)手續(xù)要由一家具體平臺辦理。合規(guī)是司機入會前提，平臺配合司機辦理合規(guī)手續(xù)，又是司機實現(xiàn)合規(guī)的前提。目前頭部平臺的回應(yīng)都比較積極。”

在靈活就業(yè)背景下，勞動關(guān)系不完全構(gòu)成法理上符合勞動關(guān)系的情形，當(dāng)新業(yè)態(tài)勞動者遇到工傷、事故以及與勞動報酬、待遇有關(guān)的糾紛時，很難在法理層面被認定為與平臺構(gòu)成勞動關(guān)系。北京致誠律師事務(wù)所曾對新業(yè)態(tài)勞動者提供長期法律援助，該所一項報告指出，整體“認勞率”很低，只有當(dāng)勞動者遇到工傷、事故等人身傷害時，“認勞率”才會升高。

在“認勞”問題上，工會的態(tài)度是什么？

高姓負責(zé)人告訴記者，“工會對‘認勞’的態(tài)度是：數(shù)字就是證據(jù)。沒什么可抵賴的。”她表示，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，勞動者接的每一張訂單，付出的每一項勞動，都會留下痕跡，在這些證據(jù)面前，工會要求企業(yè)認可與勞動者存在“事實勞動關(guān)系”。

其他地方的新工會也在籌建之中。北京市豐臺區(qū)總工會負責(zé)人告訴記者，工會法修訂之后，豐臺區(qū)也在做新工會的籌備工作，可以肯定，工會的性質(zhì)是行業(yè)工會，而非企業(yè)工會，“新工會是在市總和區(qū)總領(lǐng)導(dǎo)下的，不隸屬于任何一家平臺。”

步步為營的“組合拳”

在王天玉看來，如果以倒敘的方式追溯，從2021年底工會法修法，到2021年夏天，中華全國總工會和人社部相繼發(fā)文，要求保障新業(yè)態(tài)勞動者的權(quán)利，再到2020年國務(wù)院27號文首次提出“集體協(xié)商”概念，這是一套完整的“組合拳”。

王天玉回憶，2019年夏天，平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，監(jiān)管政策趨向于“包容審慎”之時，國務(wù)院第38號文（《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》）對新業(yè)態(tài)勞動者的社保問題提出要求：抓緊研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點，積極推進全民參保計劃，引導(dǎo)更多平臺從業(yè)人員參保。

2020年7月，國務(wù)院發(fā)布第27號文（《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》），第四條第十款提出：引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)（行業(yè)、地方）工會與行業(yè)協(xié)會或行業(yè)企業(yè)代表協(xié)商制定行業(yè)勞動定額標(biāo)準(zhǔn)、工時標(biāo)準(zhǔn)、獎懲辦法等行業(yè)規(guī)范。“集體協(xié)商”首次出現(xiàn)。

再到后來，就有了被更多人熟知的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》和中華全國總工會印發(fā)的《關(guān)于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》。到2021年，“集體協(xié)商”這一權(quán)利在各路文件中已成“標(biāo)配”。

王天玉認為，集體協(xié)商是工會被賦予的重要權(quán)利，在這一點上，中國比很多國家走得都快。他告訴記者，大部分國家在勞動關(guān)系的認定上采用“兩分法”，要么認定為“全職員工”，要么認定為“自由職業(yè)”，絕大多數(shù)國家工會被賦予“集體協(xié)商”權(quán)的前提是，工會內(nèi)的勞動者屬于“全職員工”，而非“自由職業(yè)”;中國平臺經(jīng)濟發(fā)展迅猛，新業(yè)態(tài)勞動者保障待遇問題已經(jīng)刻不容緩，在沒有擺脫“兩分法”的情況下，直接賦予由靈活就業(yè)群體組成的工會集體協(xié)商權(quán)，“這是很超前的一步”。王天玉說。

一位不愿透露姓名的某網(wǎng)約車公司負責(zé)人對記者表示，外賣行業(yè)被“餓了么”和“美團”兩家企業(yè)吞掉了市場絕大部分份額，集中度較高，頭部企業(yè)漸漸擁有與行業(yè)協(xié)會相同的職能屬性;反觀網(wǎng)約車市場，滴滴出行被下架后，群雄并起，集中度漸漸降低，更需要一個新組織將離散度較高的從業(yè)者串聯(lián)起來，“與外賣行業(yè)相比，網(wǎng)約車行業(yè)成立新工會，對協(xié)調(diào)勞資關(guān)系起的作用更大”。

“類雇傭”概念能否建立？

縱觀全球，在勞動關(guān)系認定上，跳出“兩分法”采取“三分法”的國家并不多，比較典型的是英國和德國，這兩個國家在“全職員工”和“自由職業(yè)”之間，增加了一個“類雇傭”的定義，即雖然不構(gòu)成全職的雇傭關(guān)系，但勞動者的勞動行為也受企業(yè)管理，企業(yè)為勞動者制定獎懲規(guī)則，勞動者對企業(yè)產(chǎn)生經(jīng)濟依賴。王天玉告訴記者，“類雇傭”有單獨一套社保標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于為靈活就業(yè)人員單獨制定“套餐”。“這個‘套餐’的標(biāo)準(zhǔn)比全職員工低，企業(yè)負擔(dān)要小一些。”

根據(jù)國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2021）》，2020年共享經(jīng)濟參與者人數(shù)約8.3億人，其中服務(wù)提供者約8400萬人;而根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)字，2022年中國靈活就業(yè)人數(shù)已經(jīng)突破2億。在新業(yè)態(tài)勞動者數(shù)量大幅增長的客觀事實之下，“三分法”能否在中國落地生根？

王天玉強烈支持“三分法”，并且建議建立盡快推行。他認為，舊有勞動形態(tài)已經(jīng)發(fā)生很大改變，此前勞動關(guān)系約束度很高，被管束性很強，現(xiàn)在越來越多的年輕人傾向于通過打零工、打短工謀生，受限制少，自由度高。“這個群體的人數(shù)只越來越多，不能讓這個逐漸龐大的群體一直處于社會保障的真空當(dāng)中。”

有法律界人士認為，“三分法”落地難度不大。趙虎告訴記者，在中國的法律環(huán)境下，做出任何一項改變，只要不觸及上位法，不要求對上位法進行變動，程序就不復(fù)雜。“我國的社保制度，沒有被任何一項由全國人大常委會通過的法律完全確定下來，如果新建立一套針對靈活就業(yè)人員的社保標(biāo)準(zhǔn)，只需要在執(zhí)行層面作出新規(guī)定就可以了。”趙虎說，來自創(chuàng)業(yè)群體的聲音呼吁，保障勞動者權(quán)益的同時，不應(yīng)加重企業(yè)負擔(dān)。

北京飛馬旅發(fā)起人郭昕對當(dāng)年的“雙創(chuàng)”熱潮始終難忘。“2013年至2015年，我經(jīng)常接待對O2O模式抱有期待的創(chuàng)業(yè)者，他們對‘輕資產(chǎn)模式’十分追捧，這其實是一種‘去勞動關(guān)系化’的做法。”郭昕認為，隨著社會對新業(yè)態(tài)勞動者保障待遇問題的關(guān)注，“去勞動關(guān)系化”的做法已經(jīng)不合時宜。“新業(yè)態(tài)勞動者以往是很分散的，他們沒有組織，無處申訴，成立工會后就有了組織保障，職工待遇能以工會的名義與企業(yè)協(xié)商，很多問題可以在工會的機制之下解決，這是好事。”

但郭昕同時認為，在鼓勵新業(yè)態(tài)發(fā)展和保障勞動者權(quán)益之間尋求平衡，應(yīng)當(dāng)以不傷害新業(yè)態(tài)的繼續(xù)發(fā)展為主旨。如果按照全職員工的標(biāo)準(zhǔn)來對待靈活就業(yè)人員，意味著企業(yè)用人成本大幅提升，根本用不起那些偶有閑暇、想送幾單外賣的人。郭昕將“三分法”稱為“第三條道路”：“羊毛出在羊身上，‘第三條道路’如果成真，也需要在社保費率標(biāo)準(zhǔn)上仔細考量。如果企業(yè)不得不雇用更少的人，就阻礙了愿意利用閑暇時間打零工的人進入行業(yè)，也阻礙了更多人獲得一份便利。”