海商法完全是商法嗎?
——現代海商法部門屬性之反思

孫思琪

(上海海事大學 法學院，上海 201306)

一、問題的提出

海商法在大陸法系，歷來與公司法、破產法、票據法、保險法一同作為傳統商法的主要分支，而且是唯一名稱中包含“商”字的分支。因此，海商法的部門屬性也就理所當然地被認定為商法。只是由于民法與商法關系的不同立法模式，海商法在民商分立的法域，大多被納入商法典作為其中一編，德國、日本、韓國為其典型；至于民商合一的法域，海商法則與其他商法一同構成民事特別法，多以民事單行法的形式存在，例如我國大陸地區《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)以及臺灣地區“海商法”，此外亦有荷蘭直接將海商法納入民法典的少數立法例。(1)荷蘭《民法典》設置了第八編“運輸法”，其中第二部分即為海商法。

尤其值得注意的是日本《商法》，從1899年公布至今該法已經修正超過70次，特別是此前第二編“公司”、第四編“票據”以及第三編“商行為”中關于保險的規則，分別由于2005年《公司法》、1932年《票據法》和1933年《支票法》、2008年《保險法》等單行法的制定而從《商法》剝離，但海商法的內容仍然保留在法典之中，成為“總則”、“商行為”以外唯一的一編。而且，2014年正式開始的《商法》運輸和海商部分的修正工作，自始便未考慮制定單行的海商法[1]57，可見海商法的商法屬性在大陸法系主要法域的立場之穩定。

即使是從學理研究的角度，不同于我國大陸地區的海商法學者大多專事海商法研究，日本、韓國、我國臺灣地區等東亞法域的海商法學者，多數也同時從事公司法、保險法等其他商法分支的理論研究，即其身份首先是商法學者，而后才是海商法學者。

雖然海商法的商法屬性已成通說，但如果逐一考察現代海商法的具體內容，不難發現其中另有不少超出商法范疇的制度或規則，即海商法的調整對象也包括部分不屬于商事關系的民事關系，其中尤以船舶碰撞、船舶污染等損害賠償法律制度，以及對于船員、旅客等自然人主體的人身權利保護最為典型。海商法是否完全屬于商法的范疇，將會直接影響海事立法及司法實踐的價值取向，特別是關于如何處理海商法與消費者合同法、體育法等非商法領域發生交叉時的新興問題。

值得說明的是，本文提出“海商法是否完全屬于商法”的命題，是以海商法的私法屬性為前提，即討論海商法是否也有部分內容屬于商法以外的私法范疇，也即海商法的調整對象是否涉及商事關系以外不具有營利性的社會關系乃至人身關系，而無關航運行政法、航運經濟法等海事公法，無意突破海商法的私法屬性，因而也與當前我國學界大力倡導的海法理論無甚關聯。下文基于海商法商法屬性的比較法考察，分析海商法包含的非商法內容，及其對于現代海商法可能產生的影響。

二、比較法視野下海商法的商法屬性

比較法上對于海商法的商法屬性，質疑較多的法域是日本。“海商”一語作為以漢字表述的術語，最初即導源于日本。首先必須說明的是，海商法自始就不是與所謂陸商法或陸上的商法相對的概念。日本學者箱井崇史明確指出，“海商法”的含義是“關于海商的法”，而不是“關于海的商法”。[2]因此，海商法的名稱并不意味著其必然屬于商法部門。清末志田鉀太郎受清政府聘請起草《大清商律草案》，其中關于海商法的第五編定名為“海船”，也是考慮到“海商”較易引起另有陸商法的歧義。志田鉀太郎認為：“船舶法，即海商法。海商對于陸商而言，稱為海商法，似另有陸商法。按之理論，征之實際，諸多不合，且海商法之內容，以船舶為其中心，不如稱為船舶法之為當。但日本除海商法外，另有船舶法，為一種特別法，稱海商法為船舶法，又不足以示區別，究嫌未合。中國無單行船舶法，故中國商法典中之海商法，可自初定名為船舶法。”[3]日語中的“海商”是指航運業等海上商業活動。

日本法上關于商法性質的通說是企業法說，即商法是以企業為對象，調整以企業為中心的經濟主體的利益關系，也即企業經濟主體之間權利和義務關系的私法。此處的企業不是經濟學概念上的企業，而是法律概念中的企業。企業不同于一般意義上的個人，而是持續地、有計劃地從事營利活動的經濟主體之一。日本是民商分立的典型法域，商法和民法均調整經濟主體之間的利益關系，但商法的調整對象僅限于企業。[4]

與商法的企業法說對應，日本法上關于海商法性質的通說則是海上企業法說。海上企業是指直接以海洋為舞臺、利用船舶開展業務的企業，其中最具代表性的是海上運輸業、海難救助業以及海上拖航業。[5]但是，圍繞海上企業法說存在的爭議之一，應是海上企業的范圍，尤其是否涵蓋海上保險業和金融業等不是直接利用船舶或不在海上從事經營活動的企業。例如，石井照久認為此類企業作為與海事相關的企業，也屬于海上企業的范圍[5]，而小林登卻認為此類企業不包括在海上企業的范圍之內[6]。海上企業的范圍如何劃定，直接決定了作為企業法的商法能否涵蓋現代海商法的全部內容。

日本學說為此又產生了海事私法說，提出了海商法也包括不能稱之為企業法的內容。[2]例如，箱井崇史認為：“我個人認為不能像剛才講過的通說一樣，認為海商法在實質意義上也純粹是商法的一部分。……實際上，日本的商法海商編中也存在不能純粹稱之為商法的內容。此外，非以商行為為目的的船舶也準用海商編的規定。但是日本商法自制定以來，約120年的時間里，一直在進行商法的進化，如將同船員勞動相關的規定移至船員法等，(2)日本《船員法》(船員法)頒布于1947年。或者說幾乎被進化成了純粹的商法。……但是，現在船舶碰撞、海難救助仍舊存在海商編中，另外，船舶所有人等責任限制法，(3)日本《船舶所有人等責任限制的相關法律》(船舶の所有者等の責任の制限に関する法律)頒布于1975年。也屬于實質意義上的海商法的調整范圍，卻以單獨立法的形式存在。即便上述現象被認為是過渡階段，本人認為日本仍然沒有完成商法的體系化的工作。”[7]可見日本學者已經明確意識到，海商法的內容并非全部屬于商法的范疇。

此處較為典型的例證應是日本海商法適用的船舶范圍。日本《商法》第684條規定：“本編(第七百四十七條除外)所稱‘船舶’，是指以從事商行為為目的供航海使用的船舶(手劃船以及僅靠櫓槳或者主要依靠櫓槳移動的船只除外)。”[1]60其中“以從事商行為為目的”的限定，應當正是基于海上企業法說。但是，日本《船舶法》第35條第1款同時規定：“商法第三編的規定，對不以進行商行為為目的的航海用船舶準用。但屬于官廳或公署所有的船舶，不在此限。”[8]因此，日本法下不以商行為為目的的船舶，實際上仍在很大程度上適用海商法的規定。

類似的情形也可見于我國臺灣地區的“海商法”。我國臺灣地區船舶碰撞法的適用范圍涵蓋全部船舶類型之間發生的碰撞，包括“海商法”原則上排除適用的小船、軍事建制艦艇、專用于公務的船舶等。我國臺灣地區“海商法”第1條規定：“本法稱船舶者，謂在海上航行，或在與海相通之水面或水中航行之船舶。”同時，第3條規定：“下列船舶除因碰撞外，不適用本法之規定：一、船舶法所稱之小船。(4)我國臺灣地區“船舶法”第3條第8項規定，“小船：指總噸位未滿五十之非動力船舶，或總噸位未滿二十之動力船舶”。二、軍事建制之艦艇。三、專用于公務之船舶。四、第一條規定以外之其他船舶。”張新平據此明確指出我國臺灣地區船舶碰撞法適用的特色之一是“擴大適用于非本法船舶”。[9]鄭玉波認為此種例外規定的理由在于：“這是因為船舶碰撞，事屬侵權行為，其結果將發生損害賠償問題。這一問題，對于船舶噸位的大小，任務的公私，有否商事性質，以至于航行的地點如何，都不因之而生差異，所以無論任何船舶，都一律適用本法關于船舶碰撞的規定，以資解決。”[10]

同屬東亞法域的韓國、我國臺灣地區，由于長期受到日本法的影響，對于海商法的性質同樣是以海上企業法說為通說，同時也理所當然地將海商法歸為商法之一部。例如，韓國學者金仁顯認為海商法是規定海上企業營利活動的私法[11]，崔鐘賢也認為海商法是規范海上企業特有的社會關系的法律[12]。我國臺灣地區學理上采納海上企業法說的同時，有時也以“海上商事”的表述代之，例如楊仁壽認為海商法是以海上企業為規范對象的海事商事私法[13]，梁宇賢也認為海商法是以海上商事為規范對象的商事法[14]。但是，此類法域也有少數不同觀點存在。例如韓國學者宋相現、金炫認為，實質意義上的海商法還包括船舶法、船員法、海運業法等海事公法；[15]我國臺灣地區學者梁宇賢認為：“海商法者，系指因航海而發生之權利義務關系為主之法律，并不以商事為限。”[14]我國大陸地區對于海商法的商法屬性討論較少，而商法學者不少也持類似企業法說的觀點，例如王保樹認為商法是關于企業的法[16]。

即使是在并不注重法律部門劃分的英美法系，海商法(maritime law)與商法(commercial law)很多時候也是作為并列的概念出現。英美法系的商法，通常是指對于貨物銷售和分配、流通票據、信用交易中的資金活動等進行調整的法律。[17](5)Black’s Law Dictionary對于“commercial law”一詞的解釋如下：“The substantive law dealing with the sale and distribution of goods, the financing of credit transactions on the security of the goods sold, and negotiable instruments.”參見文獻[18]。現代海商法的內容顯然超出了此種定義下商法的范圍。

三、海商法的非商法內容

海商法的非商法內容，是指海商法的部分制度或規則超出了商法調整對象的范圍。商法的調整對象是商事關系，即商事主體從事各類以營利為目的的營業活動而發生的財產關系。因此，商事關系首先是財產關系，是指人們在物質資料的生產、分配、交換和消費過程中形成的經濟利益關系。同時，此種財產關系應當具有營利性。營利是指謀求利潤[19]，即以金錢、財物、勞務等為資本而獲取經濟上的利益[20]3-4。海商法的非商法內容主要表現在三個方面：一是海商法的調整對象包含不具有營利性的社會關系；二是海商法注重對于人身權利的保護；三是海商法也調整部分不屬于商事合同的民事合同。

(一)海商法的調整對象包含不具有營利性的社會關系

海商法雖然是以海上貨物運輸法為核心，而運輸是典型的商行為，但海商法的調整對象同時也包含部分不具有營利性的社會關系，其中以海事法最為典型。海事法是以海上運輸發生的事故為中心，調整海上事故的損害賠償、應對事故采取的措施，以及損失分攤和責任限制形成的社會關系。海上事故的典型類型是船舶碰撞和船舶污染海洋環境；應對事故采取的措施主要是指海難救助和殘骸打撈清除，學理上也常合稱為海上救撈；[21]損失分攤和責任限制分別是指共同海損和海事賠償責任限制。除海難救助和殘骸打撈清除可能涉及商業性救撈外，其他海事法分支調整的社會關系原則上均不具有營利性，而主要是民事損害賠償制度的特別規則。

海商法調整非營利性的社會關系，也體現在運輸工具即適用的船舶。雖然《海商法》第3條排除了軍事、政府公務用途的船舶，(6)《海商法》第3條第1款規定：“本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。”但并未將船舶或運輸限定為商業用途。例如，經營商業運輸的承運人自愿以其船舶無償運輸民間籌措的抗疫物資，此時船舶未用于軍事、政府公務用途，應當屬于《海商法》的適用范圍，但此時形成的財產關系不具有營利性。而且，隨著現代航海活動以及船舶的應用場景越發豐富，船舶開始更多地用于商業運輸甚至各類運輸以外的航海活動。

以廣州海事法院一審、廣東省高級人民法院二審的“深圳市南山人防工程防護設備有限公司與粵和興激光刀模(深圳)有限公司、中國太平洋財產保險股份有限公司深圳分公司船舶碰撞損害責任糾紛”一案為例，該案的基本背景是兩艘帆船在帆船競賽期間發生碰撞事故。雖然《海商法》第3條排除了軍事、政府公務用途的船舶，(7)廣州海事法院(2017)粵72民初874、1020號民事判決書；廣東省高級人民法院(2019)粵民終635、636號民事判決書。但如果帆船的噸位等要素符合船舶碰撞的構成要件，仍應適用《海商法》規定的船舶碰撞損害賠償法律制度，而發生碰撞的帆船競賽參賽方之間形成的社會關系并無營利性可言，無法構成作為商法調整對象的商事關系。

(二)海商法注重對于人身權利的保護

自1986年《中華人民共和國民法通則》出臺以來，民法的調整對象在我國學理上已經形成了較為穩定的表述，即平等主體之間的人身關系和財產關系。《中華人民共和國民法典》第2條也規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。”

人身關系是指以人身利益為內容，不直接體現財產利益的社會關系。我國學理通說認為人身關系分為兩個方面：一是塑造主體資格促使個人從人類社會整體中脫胎出來的人格關系，但也有不少觀點認為人格權系存在于主體自身的權利，不存在所謂的人格關系；[22-23]二是保持個人在社會整體中的穩定角色并形成與社會緊密聯系的身份關系。[24]人格關系是指因民事主體的人格利益發生的社會關系，人格利益對于自然人而言是指人的生命、健康、姓名、名譽等方面的利益；身份關系是基于主體一定的身份而產生的社會關系[25]5，主要是指婚姻家庭關系。海商法涉及人身權的內容集中于旅客、船員的人身損害賠償，限于生命權、身體權、健康權等人格權，而無關身份權。基于民法學理的觀點分歧，如果認可人格關系的概念，海商法的調整對象應當包括人身關系；如果否定人格關系而將人格侵權歸入債權關系，由于海商法不涉及身份關系，此時海商法的調整對象僅限于財產關系。

無論是否將上述侵害人身權形成的侵權關系歸入人身關系，均不否認海商法包含保護人身利益的法律規范，同時也構成海商法與其他傳統商法分支的重要區別之一，進而導致海商法的調整對象超出了商事關系的范疇。公司法、票據法、破產法均不涉及人身權利，稍有不同的應是保險法。人身保險是重要的保險類型，雖然以人的壽命和身體為保險標的[26]，但是此時關注的是被保險人人身利益的經濟價值。例如，施天濤認為，“人的生命具有多種價值：從宗教觀念來看，人的生命可以永垂不朽，其價值無法加以估計；從社會觀點來看，由于人與人之間具有各種感情聯系，其價值也不可以用貨幣計算或者以其他東西予以代替。這種精神價值或者感情價值，都不是人身保險所保障的目標。唯一能夠成為人身保險所保障的對象的，只能是人的生命上所存在的經濟價值”[20]590。

人身保險的保險標的最為突出的特征之一應是不可估價性，即保險標的不能以貨幣計量、評估或表現其價值。人身保險合同訂立的目的也不全是填補經濟上可得估計的損害，由此決定了人身保險金的給付具有定額性，即由當事人之間事先約定給付數額。[27]尤其對于人壽保險而言，保險人承擔的給付責任不是對保險標的遭受損害的補償，也不存在損失填補原則的適用。少數的例外是健康保險或意外傷害保險中的醫療費用保險，其目的在于補償被保險人由于治療疾病或傷害而產生的費用。[28]因此，人身保險至少不是對于被保險人人身利益的直接保護或損失填補。

海商法注重對于人身利益的保護，主要體現在以下三個方面：

首先，海上旅客運輸法以旅客人身損害賠償為中心。作為圍繞運輸合同展開的法律制度，海上旅客運輸法涉及按照合同收取票款、提供約定艙位、合理盡速完成運輸等關注運輸本身目的的法律規則極少，而是以旅客人身及其行李的損害賠償為主要內容，而且明顯偏重前者，包括承運人責任的歸責原則、單位賠償責任限制等規則。

其次，海上人身損害賠償在多數法域均是受到船舶優先權擔保的海事請求，意味著此類債權獲得清償的可能性較之一般債權更高。例如，《海商法》第22條第1款第2項規定，“下列各項海事請求具有船舶優先權：……(二)在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求”。而且，此種請求原則上居于第二順位受償，僅次于船員等船上工作人員的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求。

最后，海商法對于人身損害大多設置較之財產損害更為嚴格的賠償責任。以《海商法》為例，同樣是互有過失船舶碰撞導致的第三人損害，各方船舶對于財產損害承擔的是按份責任，而對人身損害應當承擔連帶責任。(8)《海商法》第169條第2款規定：“互有過失的船舶，對碰撞造成的船舶以及船上貨物和其他財產的損失，依照前款規定的比例負賠償責任。碰撞造成第三人財產損失的，各船的賠償責任均不超過其應當承擔的比例。”第3款規定：“互有過失的船舶，對造成的第三人的人身傷亡，負連帶賠償責任。一船連帶支付的賠償超過本條第一款規定的比例的，有權向其他有過失的船舶追償。”連帶責任屬于加重責任，每一責任人均負有承擔全部責任的義務，受害人可以請求一個或數個連帶責任人承擔全部或部分賠償責任，責任人不得以自己的過錯程度等為由而主張僅承擔自身份額的責任。[25]987因此，互有過失船舶碰撞導致第三人損害的情形，加害人對于人身損害較之財產損害需要承擔更重的賠償責任。

(三)海商法調整的合同類型涉及民事合同

商事合同是商事行為的基本體現和重要形式，但民事合同與商事合同的區分標準，至今眾說紛紜、未有定論。尤其對于商事主體與非商事主體之間發生交易時訂立的合同，應當歸入民事合同抑或商事合同，學界存在明顯分歧。例如，施天濤主張此類合同屬于商事合同，原因在于商事主體訂立此種合同仍是以營利為目的，認定為商事合同更有利于保護消費者權益，因為法律對于商人的態度更為嚴厲，例如設置了懲罰性賠償規則，以及法院或仲裁機構對于圍繞格式合同條款發生的爭議，應當做出有利于消費者的解釋。[20]72但是，此種理由頗顯牽強。無論是《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第55條規定的懲罰性賠償規則，還是《中華人民共和國民法典》第498條規定的格式條款解釋規則，均未針對民事合同或商事合同而區分不同的法律效果。樊濤則認為此類合同的性質應當根據非商事主體一方訂立合同的不同目的加以區分：如果非商事主體訂立合同是為使用、消費等目的，則此類合同不屬于商事合同，而應作為民事合同或稱消費者合同；如果訂立合同是出于投資獲利目的，例如股票、債券交易合同，則此類合同屬于商事合同的范疇。[29]

經濟學將交易主體分為個人(individual)和企業(firm)，據此民事交易總體而言可以分為四類：一是企業之間的交易，二是個人之間的交易，三是企業為出賣人而個人為買受人的交易，四是個人為出賣人而企業為買受人的交易。第一類交易涉及的企業又可進一步分為兩類，即成熟的市場參與者(sophisticated economic actors)和一般企業。[30]成熟的市場參與者之間訂立的合同通常被認為是商事合同，而與一般的民事合同有所區別；至于第三類交易形成的合同，無論認為應當屬于民事合同還是商事合同，只要個人一方是以生活消費為目的，此類合同應當具有消費者合同的性質。

僅從合同法的角度分析，消費者合同在我國現行法律體系之下并非典型合同，立法上也未明確界定消費者合同的內涵，即使是《消費者權益保護法》亦不例外。消費者合同客觀上也不應被視為具體的合同類型，或者至少不能與《中華人民共和國民法典》合同編典型合同部分規定的各類典型合同，以及海上貨物運輸合同等特別法上的典型合同并列，而是同時涵蓋以生活消費為目的訂立的買賣合同、服務合同、保險合同等多種合同類型。消費者合同的特殊性主要在于合同訂立的目的以及雙方當事人。[31]我國法律鮮少直接采用“消費者合同”的表述。(9)僅有的例外應是《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第42條規定：“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。”《消費者權益保護法》第2條前段規定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”，該條雖是關于調整范圍的規定，但也同時明確了消費的基本含義，即為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務。其中“生活消費”應當是指為生存、發展及享受需要而購買、使用商品或接受服務的行為。[32]因此，只要提供商品或者服務的一方是從事市場經營活動的經營者，購買商品或者接受服務的一方是為了個人或者家庭終極消費需要，而不是為了從事生產經營或者職業活動需要[33]，即屬于《消費者權益保護法》的調整范圍，雙方此時訂立的合同便也屬于消費者合同。

海商法調整商事主體與非商事主體之間的合同關系，首推海上旅客運輸合同。此類合同的承運人一方是經營者，而旅客一方是消費者，合同的目的也是完成旅客自身的位移，屬于典型的生活消費，決定了合同具有消費者合同的性質。少數例外之一應是《海商法》第108條第3項規定的隨船護送貨物的人視為旅客的情形。雖然隨著航空等運輸方式的快速發展，傳統海上旅客運輸已日漸式微，但郵輪旅游作為新興旅游形式仍以海上旅客運輸為依托。此時郵輪旅游作為典型的享受型消費，較之承擔一定公共運輸職能的傳統海上旅客運輸，具有更強的消費屬性。

即使是作為海商法重點的海上貨物運輸合同，也有可能具有消費者合同的屬性。隨著經濟全球化的不斷演進，移民人士、外籍雇員、外交機構人員及留學生在不同國家之間的往返活動日益增多，對應的家具等私人物品的國際運輸需求也逐漸產生，由此促使海運搬家業務得以快速發展。海運搬家通常是由物流公司依據與托運人之間的合同約定，上門包裝托運人的私人物品并負責裝船，以海運為運輸方式、船舶為運輸工具將物品運至他國，然后通過卸船、分流等環節配送到門，并收取長途搬家運費。海運搬家的一方主體是專門提供私人物品海上運輸服務的物流公司，即經營者；另一方主體大多是移民人士、留學生等具有私人物品跨國運輸需求的人員，即消費者。因此，海運搬家合同應當具有消費者合同的性質。以上海海事法院審理的一起海運搬家合同糾紛為例，原告委托被告國際物流公司將涉案家具通過海運方式由中國上海運至加拿大多倫多。物品運至目的地后，原告根據倉儲文件發現物品的實際體積明顯小于被告此前告知并依據收取運費的體積，據此認為被告提供的服務存在欺詐行為，要求被告退還運費，同時依據《消費者權益保護法》第55條第1款的規定，承擔運費三倍的懲罰性賠償。(10)上海海事法院(2019)滬72民初3263號民事裁定書。[34]53

此外，船員與雇主之間訂立的合同，除屬于勞動合同的情形應由勞動法調整外，我國學理通說認為區別于勞動合同的勞務合同、雇傭合同等合同類型，仍應由作為海事私法的海商法調整，此時合同的性質屬于民事合同而非商事合同。

四、不完全商法屬性對于現代海商法價值的影響

現代海商法包含非商法內容，由此形成的不完全商法屬性將對海商法的價值產生直接影響。法律價值是哲學價值在法學領域的延伸，主要是指法律的目的價值，即法律在發揮社會作用的過程中能夠保護和促進的值得期冀或美好的事物。商法首先倡導的價值是效率，即以盡可能小的成本或代價獲得盡可能大的收益，實現資源的優化配置[35]，原因在于商事交易的目標本來便是充分利用現有資源以追求最大的經濟效益，而資金與產品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比。[36]商事交易以營利為目的，俗語所謂“時間就是金錢，金錢就是機會”，交易越是迅速快捷，獲取利潤的機會也就越大。但是，海商法調整圍繞海上事故形成的損害賠償，以及注重人身權利的保護，乃至海上旅客運輸合同、海運搬家合同等消費者合同，此類社會關系由于不具有營利性，決定了效率不再是首先追求的價值目標，取而代之的則是公平、安全乃至人權。

尤其值得注意的是海商法與消費者合同法的交叉領域。隨著社會經濟水平以及航運生產力的發展，依托船舶開展的航海活動開始更多涉及與貨物運輸明顯不同的消費領域，較為典型的便是上文提及的郵輪旅游及海運搬家。以《中華人民共和國民法典》為基礎的我國現行民事立法，未采取消費者合同單獨立法的模式，而是統一規定商事合同和民事合同。但是，按照立法的指導思想，合同當事人一方為消費者、勞動者的場合，應當優先考慮對于消費者和勞動者利益的特殊保護，也即對于生產者和經營者一方的合同自由加以某種程度的限制。合同法本身是不以“身份”而異其效果，此乃“從身份到契約”運動的結果，但現代社會“消費者”因其特殊的身份需要特殊的保護，已是不再需要更多理由加以證成的共識。[37]

以海運搬家合同為例，基于承運人單位賠償責任限制和消費者合同懲罰性賠償的立法目的，海上貨物運輸法和消費者合同法的價值取向存在一定沖突。前者是通過保護承運人一方實現鼓勵航運業發展，后者則以保護消費者的權益為中心。二者傾斜保護的對象恰是海運搬家合同的雙方當事人。較之一般民事損害賠償的完全賠償原則，單位賠償責任限制和懲罰性賠償均屬背離原則的特別規則。前者是通過設定限額減輕責任，后者則是通過增加賠償加重責任。雖然二者基于現行規則可以同時適用于海運搬家合同，僅從實證法適用的角度來看似乎并無沖突，但具體的適用結果難免令人疑慮。尤其是在承運人喪失單位賠償責任限制權利的情形，此時承運人實際已經遭受了頗為嚴厲的懲罰，如果繼續對其要求懲罰性賠償，未免有過于苛嚴之嫌，而距離傾斜保護承運人的價值取向相去甚遠。而且，此種價值沖突似乎一時無法調和，原因在于作為消費者的托運人和作為經營者的承運人本就居于對立關系，但對雙方的傾斜保護卻又均有頗為充分的法理正當性乃至實際需要，二者皆應得到貫徹而不可偏廢。

造成上述現象的原因之一應是海商法歷來較少調整企業與個人之間的民事合同，因而海上運輸法與消費者合同法此前少有交集，至多限于海上旅客運輸合同一類。但是，隨著海淘、跨境電商等購物方式日趨成熟，加之郵輪旅游在中國的快速發展，海上運輸法與消費者合同法的沖突在司法實踐中將會逐漸產生。特別是《中華人民共和國旅游法》第70條第1款后段同樣規定了違約懲罰性賠償。(11)《中華人民共和國旅游法》第70條第1款后段規定：“旅行社具備履行條件，經旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”海上運輸法與消費者合同法等非商事私法領域的協調應是今后立法和司法無法回避的重要命題。[34]58-59

再以郵輪旅游涉及的海上旅客運輸合同的法律適用為例。《海商法》第十四章“涉外關系的法律適用”以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》對于海上旅客運輸合同的法律適用并無專門規定，而是一并適用《海商法》第269條關于合同法律適用的意思自治原則以及最密切聯系原則。但是，我國郵輪旅游實踐中郵輪公司通過船票條款規定適用域外法律的情形非常普遍。例如，公主郵輪《航行合約》第15條第C款規定：“準據法。由于本航行合約或您的郵輪旅行產生的、或與之相關的所有索賠均適用英國法律。如果法院或法庭適用除英國法律以外的其它法律，則承運人(在所有例外條款和責任限制方面)有權獲得法律允許的最大保護，包括對于損害賠償金額上限的法定保護。”[38]

區分商事合同與一般民事合同的基本意義在于：由于交易參與者的性質不同，規范需求自然有所不同。成熟的市場參與者具有較強的談判能力，締約雙方信息地位相對平等，一般不需要強制性規定的介入保護，并且此類主體訂立的合同往往設有適當的機制用以分散或者規避風險。[39]因此，對于海上貨物運輸合同的法律適用，確應給予當事人較為充分的意思自治，當事人往往也會選擇適用在航運市場具有廣泛影響力的法律，其中尤以英國法為典型。但是，海上旅客運輸合同的當事人一方是具有消費者身份的旅客個人，作為消費者合同需要在法律適用方面給予適當的特殊保護，不能放任在交易中居于優勢地位的承運人濫用意思自治。[40]特別是作為消費者的旅客對于域外法律多數并無充分的了解，而妥善安排救濟策略恰恰要求對于法律賦予的權利應有相對準確的認識，加之遠赴境外開展訴訟或仲裁也會大幅增加旅客的維權成本。此亦海上旅客運輸法作為海商法的非商法內容，應當顧及的有別于商法的價值考量。

此外，上文提及的帆船運動碰撞事故，其中的侵權責任認定作為體育法與海商法的交集領域，實質也是體育法倡導體育自治與海商法維護航行安全的沖突與協調。此種沖突既包括船舶碰撞過錯責任中過錯的認定，應當適用海上避碰規則抑或帆船競賽規則，同時還涉及如何適用自甘風險規則免除相應的侵權責任，特別是作為自甘風險規則消極要件之一的重大過失與犯規行為的關系，其中的價值考量均與傳統商業船舶之間的碰撞事故損害賠償明顯不同。

五、結 論

通過上文分析，可以得出以下結論：

第一，比較法上對于海商法的商法屬性，質疑較多的法域是日本。企業法說是日本法上關于商法的通說，與之對應關于海商法性質的通說則是海上企業法說。但是，關于海上企業是否包含海上保險業和金融業等不是直接利用船舶或不在海上從事經營活動的企業，日本學理上存在爭議，為此又產生了海事私法說，提出海商法也包括超出企業法范圍的內容。同屬東亞法域的韓國、我國臺灣地區，也以海上企業法說為通說。

第二，海商法作為私法的同時不完全是商法，其中的非商法內容主要表現在三個方面：一是海商法的調整對象包含不具有營利性的社會關系；二是海商法注重對于人身權利的保護；三是海商法也調整部分不屬于商事合同的民事合同，其中集中表現為各類具有消費者合同性質的合同，包括海上旅客運輸合同以及由海上貨物運輸合同延伸而來的海運搬家合同。

第三，現代海商法的不完全商法屬性，將對海商法的價值產生直接影響。商法首先倡導的價值是效率，而海商法的非商法內容由于不具有營利性，決定了效率不再是其首先追求的價值目標，取而代之的則是公平、安全乃至人權。