劉佳敏

(南開大學 法學院，天津 300350)

刑事訴訟中的指定管轄，是指在特殊情況下由上級人民法院指令下級人民法院管轄某一具體刑事案件[1]。《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第27條規定：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。”該條文區分了指定管轄適用的兩種情形：其一，對于管轄不明的案件上級人民法院可以指定管轄；其二，對于需要移送其他人民法院進行審理的案件上級人民法院可以指定管轄。但是，對于后者的適用情形《刑事訴訟法》并未言明[2]，這就為司法實踐留下了可操作空間。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱(解釋)》第18條是對《刑事訴訟法》第27條的有益補充(1)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第18條：“有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。”。根據該解釋，在有管轄權的人民法院因院長需要回避等原因不宜行使管轄權時，上級人民法院可以指定管轄。此處的“不宜行使管轄權”便可視為《刑事訴訟法》第27條中“移送其他人民法院審判”的具體適用情形。與此同時，該解釋還從側面反映了這樣一個問題：在案件涉及法院院長需要回避的情形時，看似只關乎院長一人，實則牽連整個法院，這是由于我國法院的院長即為法院的行政領導，因此該情形下只有法院整體回避，才符合程序正義的要求[3]。而我國現行刑事訴訟回避制度中并無整體回避相關規定，在面臨整體回避情形時存在程序銜接上的困境，即無法在回避制度框架內找到解決問題的有效路徑。但是，在相關司法實踐中，司法人員卻并未罔顧此種可能影響案件公正性的因素[4]，而是以指定管轄的方式達到了整體回避的效果。這一實踐智慧也被立法所吸納，構成了《解釋》第18條的內容。

《刑事訴訟法》第27條雖未明確規定指定管轄僅適用于刑事第一審程序，但是司法實踐中的指定管轄基本發生于刑事第一審程序。這是由于無論是案件管轄不明還是人民法院不宜行使管轄權的情形，絕大多數都出現在刑事第一審程序而非刑事第二審程序，因此，指定管轄通常也不會發生于刑事第二審程序。然而，司法實踐的多樣性總是超乎人們的想象，發生于2018年的王成忠枉法裁判案就出現了刑事第二審程序中同一人民法院刑事審判庭法官審民事審判庭法官的局面。為了解決這個問題，吉林省高級人民法院在遼源市中級人民法院已經啟動刑事第二審程序的情況下，又指定通化市中級人民法院審理本案。對此，學界熱議如潮：指定管轄能否適用于刑事第二審程序？在刑事第二審程序中以指定管轄應對整體回避情形的合理性何在？本文以王成忠案為視角，對刑事第二審指定管轄相關問題進行具體分析，以就教于學界和實務界同仁。

一、案情簡介

2017年5月，吉林省遼源市中級人民法院法官王成忠審理了一樁林地買賣合同糾紛案，同年9月，遼源市中級人民法院審委會決定對該案啟動再審，王成忠因涉嫌民事枉法裁判罪被拘留、逮捕。隨后，由遼源市中級人民法院指定，遼源市西安區人民法院對本案進行了刑事第一審。西安區人民法院經過第一審審理，以民事枉法裁判罪判處王成忠有期徒刑三年。王成忠不服一審判決，提起上訴，案件就來到了西安區人民法院的上一級人民法院，即王成忠任職的遼源市中級人民法院。2018年11月8日，遼源市中級人民法院對本案啟動刑事第二審程序并同步網絡直播。在審理過程中，王成忠及其辯護人分別提出管轄異議及合議庭與審判委員會回避的申請。審判長認為辯護人的申請涉及法院整體回避問題，此問題在我國《刑事訴訟法》中尚無明確規定，遂以缺乏法律依據為由當庭駁回了辯護人的回避申請并宣布不得申請復議。王成忠及其辯護人則以《刑事訴訟法》第31條“審判人員的回避應由院長作出決定，審判長無權駁回回避申請”的規定為依據進行對抗。雙方一時僵持不下，審判長最終宣布休庭，隨后便發生了吉林省高級人民法院指定通化市中級人民法院審理本案的情形。案情本身并不復雜，但案件審理過程卻引起了訴訟法學界的廣泛爭議。爭議的焦點是：吉林省高級人民法院的舉措可謂開創了我國刑事第二審指定管轄的先河，但在遼源市中級人民法院刑事第二審程序已經啟動的情況下，又指定通化市中級人民法院審理本案的合理性何在？

二、關于本案刑事第二審指定管轄的爭議及其利弊分析

關于本案刑事第二審指定管轄是否適當的問題，學界從程序公正與訴訟效率等角度分別進行了分析，目前大致有以下四種觀點：一是認可刑事第二審指定管轄的合理性，認為可以由通化市中級人民法院進行審理[5]；二是認為無需刑事第二審指定管轄，可以繼續由遼源市中級人民法院進行審理[6]；三是認為應由上級人民法院進行提審[5]；四是認為應在刑事第二審程序中撤銷原判、發回重審，再由第一審人民法院層報至省高級人民法院進行指定管轄，以迂回方式實現程序正義[7]。以下分別對上述四種觀點進行利弊分析。

(一)由吉林省高級人民法院在刑事第二審程序中指定管轄

1.益處分析

從司法實踐來看，本案刑事第二審指定管轄既能糾正案件的程序性錯誤，達到法院整體回避的效果，又能體現程序公正，有利于個案正義的實現；并且與其他解決路徑相比更加節約司法資源，是一種訴訟經濟型的解決方法。從立法層面來看，《刑事訴訟法》第27條關于指定管轄的條文之中，并沒有明確規定指定管轄僅適用于第一審程序，因此，在第二審程序中適用指定管轄是不違法的。總之，援引吉林省高級人民法院立案庭負責人的話來說就是，“司法公正包括實體公正和程序公正。程序公正是當事人合法權益的基本要求，也是實體正義的前提和保障。王成忠案刑事第二審指定管轄雖然沒有先例可循，但是從其實現個案公正的角度而言，這種做法符合刑事訴訟法的相關精神，是值得肯定的”[8]。

2.弊端分析

首先，刑事第二審指定管轄與我國司法實踐認知不符，并且違背關于管轄的理論通識。一般情況下，管轄權應當在第一審程序中確定，隨之第二審人民法院也自然確定，即第一審人民法院的上一級人民法院。從法體系角度解釋，《刑事訴訟法》第27條屬于《刑事訴訟法》第一編第二章《管轄》，在本章對級別管轄的規定中明確出現了“第一審”字樣，而在地區管轄的相關規定中則沒有，但級別管轄的確定也就意味著地區管轄的確定，而不會因為地區管轄的相關規定中沒有明確出現“第一審”字樣，就將地區管轄問題延至第二審程序中。指定管轄亦是如此，不能因《刑事訴訟法》第27條中沒有明確出現“第一審”字樣，就不顧關于管轄的理論通識，認為指定管轄也可以適用于第二審程序[9]。北京交通大學郭爍曾就本案指出：“按照立法脈絡，先有級別管轄再有地區管轄，地區管轄出現問題，之后才是指定管轄之類特殊管轄方式。就法解釋學體系解釋而言，一審確定再談其余的意圖相當明顯。”[10]此外，《中華人民共和國人民法院組織法》第21條、第23條也明確了各級人民法院審理案件的類型：第21條第3款明確規定，高級人民法院審理的是最高人民法院指定管轄的第一審案件；第23條第3款明確規定，中級人民法院審理上級人民法院指定管轄的第一審案件。這些規定都為反對刑事第二審指定管轄提供了立法依據。

其次，刑事第二審指定管轄可能帶來法院管轄權確定上的恣意性，并且違反法定法官原則[11]。按照管轄系屬的相關理論，在依照法定管轄方式確定了第一審人民法院之后，第二審人民法院即自動系屬，為第一審人民法院的上一級人民法院[12]。法定法官原則要求確定管轄人民法院和判案法官的規則應當由法律預先加以規定，案件發生后即可依據案件的要素確定管轄人民法院和判案法官。此種管轄權的確定方式能夠提升人民法院審案過程的公正性，避免司法受到行政化因素的干擾，同時提升當事人對判決結果的信服度，因此也是程序正義的重要體現。而在刑事第二審指定管轄中，人民法院和法官的確定都是在糾紛產生之后，且上級人民法院確定管轄人民法院的標準通常并不透明，這就會加劇當事人對人民法院和法官的不信任感，進而導致對判決公正性的質疑。

再次，刑事第二審指定管轄還有可能帶來訴訟程序銜接上的困難。在刑事第二審指定管轄之后，如果案件基礎事實不清，需要撤銷原判、發回重審，那么該發往哪個人民法院？這種程序銜接上的問題可能導致實際操作陷入困境。

(二)由遼源市中級人民法院繼續審理案件

1.益處分析

從司法實踐來看，本案刑事第二審程序中，王成忠及其辯護人只是針對合議庭和審判委員會提出回避申請，而并非申請法院整體回避，只要更換合議庭且案件最終不提交審判委員會討論，同時與當事人充分溝通并達成一致，就不會影響案件審理的公正性，因此，遼源市中級人民法院在采取上述措施后可以繼續審理。從立法層面來看，《刑事訴訟法》第29條第4款規定的“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”回避情形與本案情況比較貼近。本案中同事關系雖然可以納入與當事人有其他關系的情況，但只有在“可能影響公正處理案件的”情況下才需回避。因此，只要保證同事關系不會影響案件的公正審理，遼源市中級人民法院繼續審理本案就不違反《刑事訴訟法》關于回避的相關規定。

2.弊端分析

繼續由遼源市中級人民法院審理本案可能會影響程序正義，并因此導致被告人對第二審判決產生疑問。此外，根據《最高人民法院、司法部關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》第4條的相關規定(2)最高人民法院、司法部《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》第4條規定：“法官應當嚴格執行回避制度，如果與本案當事人委托的律師有親朋、同學、師生、曾經同事等關系，可能影響案件公正處理的，應當自行申請回避，是否回避由本院院長或者審判委員會決定。”，即使法官與律師有“曾經同事”的關系，都屬應當回避的事由，何況王成忠在接受審判時尚未解除職務，仍為遼源市中級人民法院法官，與本案審理法官為現同事關系(3)王成忠作為刑事案件犯罪嫌疑人卻仍然保留法官身份的事實，來自于庭審同步網絡直播中王成忠本人的自述。詳情參見王成忠案庭審視頻17分50秒處(https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1616651348782174435)。且《民主與法制時報》在2019年8月12日對本案的報道中也表明王成忠在二審開庭時尚未被免職。詳情參見《民主與法制時報》2019年第29期(http：//e.mzyfz.com/mag/paper_32013_16596.html)。。客觀講，這種關系影響公正處理案件的可能性是較大的，無疑屬于應當回避的情形。

(三)由吉林省高級人民法院提審

1.益處分析

在刑事第二審程序中由吉林省高級人民法院直接提審，可避免發生刑事第二審指定管轄。根據《刑事訴訟法》相關規定，提審可以分為第一審程序中的提審和再審程序中的提審。《刑事訴訟法》第24條規定，上級人民法院在必要時可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件，但本案是在刑事第二審中出現程序性錯誤，因而無法據此解決問題。《刑事訴訟法》第254條對提審適用情形有明確規定：“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。”相對于刑事第二審指定管轄這類在實踐中尚無經驗可循的情形而言，提審制度在法律規定上更為完善，程序銜接上也不會出問題，應該能夠作為解決此類問題的備選項。

2.弊端分析

其一，本案中，如啟動再審提審程序，則所消耗的司法資源與所實現的個案正義之間難免不相匹配，因此不符合法經濟學中的比例原則。其二，啟動再審提審程序必須以生效判決存在錯誤為適用前提。本案是于刑事第二審正在進行時發生的程序性錯誤，如果啟動再審提審程序，就必須以遼源市中級人民法院刑事第二審作出生效判決并存在錯誤為適用前提。這種發現錯誤不及時采取補救措施而任由結果產生再“秋后算賬”的做法，不僅架空了第一審和第二審判決，而且還造成司法資源的巨大浪費，雖然看似維護了程序正義，但并不符合法經濟學的要求。其三，自2016年法官員額制以來，司法機關法官少案件多、工作壓力越來越大，在這種背景之下，優化司法資源配置并給予合理高效利用已成為業界共識。就本案審理過程而言，若吉林省高級人民法院依法啟動再審提審程序似乎有違這一實踐發展趨勢。

(四)撤銷原判、發回重審，由原第一審人民法院層報省高級人民法院指定管轄

1.益處分析

在四種爭議觀點中，這一觀點支持者較多。撤銷原判、發回重審，由原第一審人民法院層報省高級人民法院指定管轄，能夠避免刑事第二審指定管轄發生，而且能夠達到糾正程序性錯誤的效果，同時不存在程序銜接困難，相當于以犧牲一部分訴訟效率來實現個案的程序正義。

2.弊端分析

其一，從實用主義角度來看，撤銷原判、發回重審，訴訟程序較繁瑣且效率較低下，存在司法資源的浪費。其二，此程序不利于被告人的人權保障。我國刑事案件的辦理特點之一就是羈押率較高。王成忠在取保候審前的三年就一直處于羈押狀態。撤銷原判、發回重審后，再由原第一審人民法院層報省高級人民法院進行指定管轄，難免導致訴訟程序拖沓并延長被告人的羈押期限，因而侵害被告人的人身自由。其三，《刑事訴訟法》第238條對撤銷原判、發回重審的適用情形有較為細致的規定(4)《刑事訴訟法》第238條：“第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關公開審判的規定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”。撤銷原判、發回重審的適用前提是第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有違反法律規定的訴訟程序的情形。而本案則是第二審法院因涉及整體回避而無法正常行使管轄權的情形，并不符合撤銷原判、發回重審的適用情形，因此撤銷原判、發回重審似乎于法無據。

三、本案刑事第二審指定管轄的合理性分析

通過上述分析，筆者認為第一種觀點即吉林省高級人民法院在刑事第二審程序中指定管轄具有一定的合理性。以下從兩個方面進行具體分析。

(一)指定管轄能為不適用法定管轄的情形提供靈活的解決方案

我國現行管轄制度是以法定管轄為原則、以指定管轄為例外[13]。換句話說，指定管轄是法定管轄的必要補充[14]，其意義在于為因特殊情況不宜適用法定管轄的案件提供靈活機動的解決方案[15]，是應對復雜司法實踐所必需的調節性制度。基于指定管轄這一制度定位，其在審判級別的適用上，便不可與法定管轄一概而論。指定管轄制度作為例外適用的制度，必然與法定管轄制度有所不同，在審判級別(第一審或者第二審)適用上的差異，即是指定管轄制度特殊性的體現。至于適用上的恣意性和違反法定法官原則的問題，并非刑事第二審指定管轄的必然結果，而是指定管轄在實際適用中的通病。從上文對各觀點的利弊分析可知，在這一點上，反對者擔憂的只是選擇指定管轄人民法院的標準通常不透明的問題，可見其本意并非全盤否定指定管轄制度，而是期望通過批評的方式使指定管轄制度體系臻于完善。因此，在司法實踐中切不可因噎廢食，而應在進一步完善指定管轄立法的基礎上，使刑事第二審指定管轄適用于法有據。

(二)指定管轄能夠合理解決本案刑事第二審程序中的整體回避問題

本案刑事第二審程序涉及整體回避是指定管轄發生的原因，也是刑事第二審指定管轄適用的合理性基礎所在。在司法實踐中，需要法院整體回避既有可能出現在第一審程序中，也有可能出現在第二審程序中。整體回避出現在哪一級訴訟程序的不確定性導致了指定管轄適用審判級別的不確定性。吉林省高級人民法院刑事第二審指定管轄雖屬首創，但有關此舉法律并沒有明文禁止，同時又能夠解決司法實踐問題，因此應將其視為一種值得嘗試的辦法。綜觀目前學界的四種觀點，均未給出完全妥帖的解決途徑，因而此時需要考慮的是，在整體回避制度缺失的情況下，哪種方法更具合理性、指導性與普遍推行的可能性，以便更好地解決司法實務中遇到的類似問題。至于有些學者所擔憂的刑事第二審指定管轄會導致程序銜接困難，則更多的是指異地審理案卷及證據材料交接和移送上的困難，而這個問題會隨著訴訟電子化程度的提高而得到妥善解決。值得注意的是，雖然刑事第二審指定管轄能夠彌補整體回避制度的缺失，并且不會導致現有訴訟程序的銜接困難，但是對其適用情形要嚴加限制，以免妨害法定管轄制度及適用于第一審程序因管轄不明而發生的指定管轄。

四、完善刑事第二審指定管轄制度的思路

明確刑事第二審指定管轄的適用情形，同時使相關司法實踐于法有據、有例可循，應從立法和實務兩個層面完善刑事第二審指定管轄制度。首先，應加強規范性立法，及時填補法律闕如。立法機構應結合已有案例對指定管轄適用中存在的問題進行深入調研，并結合司法實踐數據盡早完善相關立法。其次，拆分《刑事訴訟法》第27條規定的不同情形，分別明確指定管轄在刑事第一審程序與刑事第二審程序的適用情形；特別是在因整體回避而發生的刑事第二審程序指定管轄中，還應賦予被告人申請啟動指定管轄的權利，并輔之以被告人管轄異議權。再次，在司法實踐中，上級人民法院選擇指定管轄人民法院的標準應當透明化，以形成對刑事第二審指定管轄恣意性的限制，給予當事人充分的權利救濟[16]，保障刑事第二審指定管轄的正確適用。目前具體可從以下幾個維度展開。

(一)拆分《刑事訴訟法》第27條的不同情形并分別加以規定

我國《刑事訴訟法》第27條關于指定管轄適用情形的規定過于籠統，沒有嚴格區分指定管轄的適用審級。因此，可將第27條“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判”的規定拆分為兩條，并在條文中明確規定其適用審級：因管轄不明的指定管轄僅適用于第一審程序；因涉及整體回避等情形的指定管轄，則既可適用于第一審程序，也可適用于第二審程序。如此，使刑事第二審指定管轄的適用具有立法依據，從而為司法實踐中遇到的類似問題指明解決路徑。

(二)賦予被告人管轄異議權和指定管轄申請權

回避問題與管轄異議問題幾乎是血脈相連的，二者的原理完全一致，都是為了保障刑事案件被告人能得到公正審判。從本案來看，被告人及其辯護人既提出了回避申請，又提出了管轄異議。從其申請回避的對象上看，包括審判委員會和合議庭，相當于要求人民法院整體回避。當事人要求人民法院整體回避實際上涉及的是改變人民法院管轄權的問題[17]。我國現行《刑事訴訟法》中既沒有法院整體回避的相關規定，也未賦予當事人管轄異議權和指定管轄申請權，這就不利于當事人特別是被告人權利的全面保障。為解決這一問題，在現有法律框架下，可在實踐中參照《中華人民共和國民事訴訟法》中管轄異議的相關規定，同時賦予當事人指定管轄申請權，這也是程序正義的應有之義。

(三)在現有法律框架下加強釋法析理工作

刑事第二審指定管轄至今尚有爭議，因此，應在現有法律框架下加強釋法析理工作，不斷提高相關信息及標準的透明化程度。同時，應及時發布相關指導性案例，供司法人員學習研究，不斷提升司法工作人員的專業素質。尤其重要的是，司法人員應在第一審指定管轄時盡到合理審查與預見義務，防止因第一審指定管轄不嚴謹所導致的第二審重新指定管轄，浪費司法資源，影響司法效率；并應充分發揮人民檢察院的檢查監督職能，避免刑事第二審指定管轄在實踐中的錯用與濫用，維護制度設立的初衷。

五、結語

美國法學家伯爾曼在其《法律與宗教》一書中指出：“正義不僅應該得到實現，而且要以人們看得見的方式實現。”[18]所謂看得見的正義，實際上就是程序正義。程序正義是實體正義的基礎和前提。要實現刑事第二審指定管轄適用的程序正義，就必須恪守指定管轄的法律規定與法理基礎，規范發揮其在彌補法定管轄僵硬性以及應對司法實踐多樣性上的功用。王成忠案雖已告一段落，但本案所引起的有關程序正義的反思卻仍在持續。在法官獨立行使審判權的原則、法官法定的精神、裁判者的無偏私性等宏大理念之下，更加需要的是精密、嚴謹的制度保障，同時也更加需要高素質的法官隊伍，唯如此，才能保障人民群眾從每個案件中都能感受到公平正義。