ICO行為的刑法定性誤區及其匡正

李 想

(中南財經政法大學 刑事司法學院，武漢 430073)

一、問題的提出

區塊鏈是由分布式賬本、智能合約、共識機制、非對稱加密等計算機技術共同組構的存儲數據庫，其不僅是一項網絡技術，更是一種理念，即數據存儲的去中心化、高效性以及不可篡改性。作為第四次工業革命的基礎，區塊鏈技術為大數據、云計算與人工智能的發展提供了堅實可靠的技術支撐。然而，現代科技有用性的背后往往附著高度的社會風險，區塊鏈自身帶來的技術風險和面臨的道德風險將其推向風口浪尖。一些打著區塊鏈噱頭的違法犯罪現象接連涌現，尤其是基于區塊鏈技術的虛擬貨幣的運用更是滋生了大量新型犯罪，使得區塊鏈虛擬貨幣在一些國家遭受抵制。[1]Initial Crypto-Token Offering“ICO”是一種互聯網募集資金行為，募集對象與回報形式均是諸如比特幣、以太坊等虛擬貨幣(被稱為代幣)。[2]作為“一項加密代幣專門性的資金募集行為，發起者承諾這些代幣將會投資區塊鏈事業，或者可能用于當下或未來數字平臺訪問服務”[3]，此種新型融資模式起初不受政府或者金融機構的監管，成為初創企業網絡融資的最佳選擇。截止2017年7月，我國提供ICO服務的網絡平臺達43家，完成ICO項目累計65個，其中2017年以來通過ICO募集的比特幣和以太幣按照單價計算共折合人民幣約30億元。[4]ICO因為監管的缺位，進而引發巨大的市場風險和刑事風險。

2017年9月4日，中國人民銀行等七個部委聯合出臺《關于防范代幣發行融資風險的公告》(下稱《公告》)，認為ICO“是一種未經批準非法公開融資的行為”，全面禁止了此項融資活動，并指出ICO行為涉嫌非法發行證券、金融詐騙、非法集資、傳銷等違法犯罪。[5]案件是溝連問題與規則的橋梁，據有關人員統計，涉及ICO的526個刑事判決書中，擅自發行股票罪占比5.58%，非法吸收公眾存款罪占比7.92%，詐騙罪占比29.06%，組織、領導、傳銷活動罪占比56.98%。[6]對于ICO行為的刑法定性，理論上眾說紛紜。鄧建鵬教授認為，“中國司法語境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集資的刑事法律風險。”[7]金璐教授指出，將ICO行為全部歸進非法集資類犯罪的立場違反罪刑法定的頂層設計，對此需要采取類型化處理。詳言之，以非法占有為目的，通過詐騙變相吸收公眾資金的ICO行為構成集資詐騙罪；承諾以還本付息方式向公眾吸收存款或資金，或者變相吸收公眾資金的ICO行為構成非法吸收公眾存款罪；而采取“拉人頭”以及“收取入門費”等方式騙取財物的ICO行為構成組織、領導傳銷罪。[8]王冠教授認為，數字貨幣不是非法集資行為的犯罪對象，ICO行為亦非證券行為，因而不構成非法集資類犯罪與證券類犯罪。其認為騙取財物的ICO行為可以依情況按組織、領導傳銷罪或者詐騙罪論處，另外需要頒布新的司法解釋將非法經營罪作為兜底條款規制ICO行為。[9]由此可知，理論上對于ICO行為的刑法定性尚未形成統一定論，難以為司法實踐提供切實可行的教義學指導。依本文拙見，ICO行為是否構成非法集資、非法發行證券有待商榷，且金融詐騙、傳銷、非法經營等犯罪如何才能準確規制ICO行為仍需進一步研討。本文認為，對于ICO行為的刑法定性應將重心放在行為的類型化之上，并以此為基礎提出系統的破解之策。

二、正本清源：ICO行為不構成非法集資與非法發行證券

《公告》指出ICO行為涉嫌非法發行證券與非法集資，部分司法案例同樣如此，而ICO行為是否構成非法集資與非法發行證券，對此有必要詳加討論。

(一)ICO行為不構成非法集資

ICO行為是否構成非法集資取決于其與非法集資之間行為對象以及四特征的符合性。“兩高一部”聯合制定的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)出臺，根據《意見》第1條，認定ICO行為的非法性有“準法律”的依據。ICO行為符合公開性與社會性沒有任何爭議，構成非法集資的最大阻礙主要是前提性要件和利誘性特征的缺位。

1. 前提性要件缺位

具有刑法意義上的資金是構成非法集資類犯罪的前提性條件，而ICO的募集對象是虛擬貨幣，其無法成為非法集資類犯罪的行為對象。

第一，虛擬貨幣是否與中國法定貨幣以及在中國流通的境外貨幣地位相同，是甄別ICO行為與非法集資的重要參考點。虛擬貨幣雖然可以在一定范圍內進行流通和兌換，但其始終無法取得與人民幣相同的法律地位。虛擬貨幣存在通貨緊縮、內生價值不足和國家信用保證缺乏等問題，其價值性往往是根據感興趣的網絡社區用戶執行特定活動產生，容易因缺乏國家強有力的信用基礎而陷入價值不穩定狀態。最重要的是，《公告》業已指出虛擬貨幣缺乏法定性與強制性等貨幣屬性，不具有與現實的法定貨幣等同的法律地位，不是真正意義的貨幣。此外，從性質上來看，虛擬貨幣只是一種特殊的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位。既然如此，將虛擬商品解釋為非法集資犯罪中的“資金”或“存款”嫣然屬于刑法不準許的類推解釋，而且顯著超出了社會公眾的預知。總而言之，由于國家沒有賦予虛擬貨幣法定貨幣的身份，因此向不特定的公眾募集不具有法定性的虛擬貨幣不構成非法集資。

第二，即使其它國家賦予虛擬貨幣法定貨幣地位，在我國虛擬貨幣亦不能成為非法集資的行為對象。以比特幣來說，雖然我國沒有將之認定為法定貨幣，但仍有國家賦予比特幣法定貨幣地位。例如，2013年美國東德州地方法院審理了一件關于比特幣之投資與交易是否合法的訴訟，該法院認為比特幣可以用來購買商品或者服務，而且還可以兌換成諸如美元、歐元、日元等傳統貨幣，因此，比特幣是一種貨幣或貨幣形式(Form of Money)，對比特幣的投資系金錢投資。某個國家一旦賦予比特幣法定貨幣地位，就意味比特幣可以與外幣進行正常兌換，還可以在本國自由流通，此時取得合法身份的比特幣正式從虛擬的網絡空間走向現實社會，并發揮著一般等價物之機能。在此情景下，向不特定公眾非法募集該國比特幣的行為是否構成非法集資？眾所周知，除國際貨幣以外的其他國家的法定貨幣在世界范圍內的流通具有相對性，而部分國家承認比特幣的貨幣地位也使得比特幣生發這種流通的相對性。由此看來，針對比特幣的非法募集行為似乎符合非法集資的行為構造和目的特征。但是，在我國依舊不能將比特幣視為境外的法定貨幣。現代主權理念的提出者Jean Bodin如是說：“鑄幣的權力性質與立法權相同，只有享有立法權者才有權規制貨幣。”[10]78很多人提及貨幣可能會將之想像為一種交易工具、媒介、或者等價流通物，不過，貨幣具有實體和形式上的憲法意義，因為發行貨幣和維持貨幣信用都是主權國家基本性權力。[11]我國作為一個完全的主權國家，不認可這種缺乏國家信用保證的數字貨幣具有先天的正當性，不會引起任何不適。

第三，不能否定虛擬貨幣彰顯的內在財產性價值，但非法集資的對象只能是資金，不包括資金以外的其它財物。有學者認為，非法集資行為中的“資金”囊括了金錢和其他財物，雖然虛擬貨幣不是金錢，但因為比特幣等虛擬貨幣能夠自由流通、市場價格明確、具有真實的物質利益，故而可將其視為“其他財產”。[12]從這一意義上講，將虛擬貨幣作為刑法意義上的財物完全可以涵攝進“資金”的范疇當中。將網絡虛擬財產的法律屬性定位于“利益”不僅可以有效克服物債二分格局對新型財產的體系桎梏，避免物權說和債權說的“削足適履”，也更契合網絡虛擬財產保護的客觀需求。[13]但是，認為非法集資行為中的“資金”涵括金錢以外的其它財物值得商榷。《非法集資解釋》將投資入股、委托理財等納入了資金的范疇，投資入股、委托理財的法律性質與銀行存款截然不同，而最高人民法院將這些“資金”作為變相存款實際上是用上位概念“資金”替換了下位概念的“存款”，已經現實地造成“存款”范圍的擴張，此時再將虛擬貨幣作“資金”評價未免不合時宜，因此，非法集資中的“資金”只限現實貨幣。況且，司法實踐中從來沒有出現將吸收現實貨幣以外的其他財物認定為集資的先例。[14]再者，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的保護法益都是金融秩序，只有非法集資的行為對象指向現實貨幣時才可能會侵害到金融秩序，非法募集其它財產的行為即便財產數量多和規模龐大，也并不會對金融秩序法益造成直接侵害，如果將比特幣等虛擬貨幣納入資金范疇，勢必會造成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的規范目的落空。

2. 利誘性特征空白

利誘性特征是指集資人承諾在一定期限內以特定利益向投資人還本付息或者給付回報，其涵括有償性和承諾性兩個要件，非經濟領域的公益性集資或者現時給付回報均不構成非法集資。

首先，具有“還本付息”或“承諾回報”的特征是判斷非法吸收公眾存款罪實行行為的關鍵點，按照目前的情況，ICO行為顯然不具備這一特征。投資者憑對項目的前景的判斷就進行投資，項目發行方對此并沒有給予任何明示或者暗示的承諾回報之舉動，這就使得ICO在入罪條件上難以落入刑法176條的規范窠臼。[15]一些ICO代幣的發行與交易行為不能完全印合“承諾性”要件。例如，項目發行方在發行代幣、吸收資金之前，就有能力提供相應的商品或服務或已經完成相應區塊鏈的開發，此時的項目發行方本質是在使用區塊鏈技術提供商品或服務，投資者并未獲得任何額外的利益。

其次，ICO的項目發行方向投資方承諾所發行的代幣未來會增值，投資人可以轉售獲利的，不符合非法集資的利誘性之特征。通常情況下，新發行的虛擬貨幣是區塊鏈項目服務的衍生品，虛擬貨幣的價值一般與該區塊鏈項目相伴與共，如果區塊鏈項目運營成功，應用場景被市場認可，就會有許多人跟隨使用，而使用率的攀升就會導致大量虛擬貨幣被購進或購買，根據供需理論，對應的虛擬貨幣價格也就水漲船高。但是，據此認定非法集資的利誘性不太現實，通貨緊縮造成的貨幣購買力提高、外匯交易時貨幣的匯率變化不屬于利息或回報，代幣固然有類似貨幣的特性，但終究差別于貨幣，不論認為其是否系虛擬商品或金融資產，代幣發行增值與其他資產增值無實質不同，不符合非法集資的利誘性特征。在傳統型非法集資中，投資者的收益主要來自集資人的經營行為，一般來說，投資者無需過多地付出或極少付出個人努力即可實現收益的獲取，虛擬貨幣增強了投資者轉讓投資份額的便捷性，因而投資者可視自身情況買賣貨幣，從而取得收益。單純由投資者在二級市場投機獲取收益的行為，不能認為具備非法集資的“利誘性”，如果僅憑項目發行方宣稱代幣未來會價值暴漲便認定為非法集資的“還本付息或者給付回報”，可能會造成非法集資刑法打擊面的不當擴大。[16]

(二)ICO不構成非法發行證券

我國現行刑法中有關IPO的罪名最典型的是擅自發行股票、公司、企業債券罪，該罪的行為對象股票、公司、企業債券均屬于有價證券。按照《公司法》第77條之規定，發行股票、公司、企業債務等有價證券的應當報國務院證券管理部門批準，也即是說，公開發行的有價證券只有被納入相關部門的監管才會獲得法律的認可與保護。證券是投資一項共同的風險事業而取得的主要通過他人的努力而贏利的憑證，其具有價值性、投資性與流通性之基本屬性，ICO中的代幣外在特征與證券高度高度相似。[17]據此，有學者指出，代幣可以自由轉讓，彰顯一定財產性、投資性和流通性，行為人可以因此取得分配紅利、共享公司利潤等股東權利，故其可能作為有價證券。[18]亦有觀點認為，新發行的虛擬貨幣可以直接作為股票憑證的，直接評價為股票的發行行為；倘若是累積到一定數量或者在一段時間后用以兌換股權憑證，可以評價為變相發行股票。[19]此外，《公告》指出ICO涉嫌非法發行證券犯罪。以上觀點直接或間接地將虛擬貨幣納入證券的范疇，按照這般解釋，意味著欺詐發行或擅自發行虛擬貨幣的行為可以構成欺詐發行證券罪或者擅自發行股票、公司、企業債券罪。但是，能否將ICO行為視為刑法上的證券犯罪行為？這一問題的回答取決于如何界定虛擬貨幣的本質。本文的立場是虛擬貨幣不是證券，由于行為對象的差異性，不能將ICO行為認定為證券行為，亦即，ICO行為不屬于刑法上的證券犯罪行為。

其一，比較法上，將虛擬貨幣作為有價證券的范例缺乏合理性。2017年7月，SEC作出的The DAO報告舉世矚目，開啟了對代幣的證券監管。[20]2016年，德國的Slock.it公司與其合伙人共同創造了The DAO，借助相關軟件對外發行DAO幣，任何人均可認購，參與者通過支付乙太幣換取DAO幣，從而取得The DAO事務的表決權與未來盈余分配權。SEC指出，美國法視野下的證券包括投資合同，亦即基于合理的獲利預期投資于某一共同事業的行為，且該獲利是來自他人的創業或經營努力。具體到本案中，首先，The DAO投資人支付乙太幣的行為足以構成投資金錢(不限于現金)。其次，The DAO投資人有合理的獲利預期，對取得利益有所期待，且DAO幣持有人有權參與分配The DAO項目的未來盈余。最后，上述預期是來自他人的創業或者經營努力，即，發起人之積極管理和籌備行為使投資人合理期待發起人將會努力地監管The DAO的運作。因此，SEC認為DAO幣系屬證券。The DAO公司調查報告雖可作為后案的參考，但是，其并沒有給其它類型的虛擬貨幣的證券認定提供可行性標準，甚至還有擴張適用的嫌疑。例如，同年12月的Munchee案[21]，Munchee公司發行的MUN幣僅是功能型代幣，不具有如DAO幣持有人一樣享有行使類似股權的權利，而SEC仍以MUN幣購買者有獲利期待，符合Howey Test要件為由，將之認定為證券。更為致命的是，SEC以Howey Test作為檢視代幣是否為證券的客觀標準，然而，Howey Test始建于1946年，現在未經調整繼續沿用難免面臨諸多問題與不適。

其二，在我國現行法律體系下，將虛擬貨幣界定為證券缺乏法律依據。有觀點認為，對《證券法》調整的證券范圍立法者宜采取“列舉+兜底”之模式，更具體地說，法條不僅需要列舉具體之證券種類，還需要設計相應的兜底條款，如此才能肯定ICO項目的證券屬性。[17]不管立法者是否會采納該立法建議，這都從側面佐證了在我國現行的法律體系下ICO項目不具有完全的證券屬性。而且，根據《證券法》第2條，除股票、公司債券、存托憑證之外，如果是國務院依法認定的其他證券當然能夠納入證券行列。然而，到目前為止，國務院從來沒有認定過任何一個“其他證券”。因此，即使ICO具備某些證券特征，理論出于便利性將其歸為廣義證券之一亦無傷大雅，但是，司法實務絕不能將ICO認定為證券發行。

綜上，ICO行為雖是一種類似于證券發行的融資行為，但罪刑法定是刑法解釋不可逾越的藩籬，對構成要件的解釋必須堅持刑法解釋的基本要求，虛擬貨幣的證券認定并未得到相關法律的支持，故將ICO行為擴大解釋為發行股票、債券行為是不被法律準許的類推解釋，因此ICO行為不屬于刑法上的證券犯罪行為。當然，即便ICO項目是以股權、債券銷售的名義，也不能認定為證券發行行為。

三、區分類型：ICO行為刑法規制路徑的正確選擇

ICO行為不構成非法集資和非法發行證券，考慮到行為的法益侵害性，只能從其它方向尋求規制。ICO的項目發起人為了實現向公眾募集數字貨幣換取金錢的目的，經常性地采用各類欺騙性犯罪手段，不過，現實世界中也存在沒有采取任何欺騙性手段的ICO行為。據此，本文以是否采取欺騙性手段將ICO行為區分為騙取型ICO行為和非騙取型ICO行為，并就如何規制不同的ICO行為類型展開剖析和闡述。

(一)欺騙型ICO行為的刑法規制

拉人頭、收取入門費的欺騙型ICO行為有構成組織、領導傳銷活動罪之可能。刑法第224條之一雖然條文主體內容是組織、領導傳銷活動，但基于該條文中傳銷內容的界定，組織、領導這種以拉人頭、收取入門費為主要特征的傳銷活動，其本體就是一種特殊類型的詐騙。[22]換言之，組織、領導傳銷活動罪中傳銷的表現形式是以推銷商品或提供服務等經營活動為名向他人收取入門費和直接或者間接地以發展人員數量作為計酬或者返利依據，按照一定順序組成層級和騙取財物是傳銷的本質特征。[23]評價ICO是否是刑法視野中的傳銷，不僅要行為表現出拉人頭、收取入門費的外在形式，更為重要的是，還要看該行為有無滿足傳銷行為按照一定順序組成層級和騙取財物的兩個本征。ICO的基礎是區塊鏈，區塊鏈本身的激勵機制容易被歪曲成為傳銷犯罪，不過，許多打著區塊鏈旗號的傳銷犯罪與此不同，其往往是以單純的“拉人頭”來取得財物。以“高某某、李某某等組織、領導傳銷活動罪”(1)參見江蘇省濱海縣人民法院(2020)蘇0922刑初165號刑事判決書。一案為例，2018年8月份左右，高某某、李某某等人合議共同開發了WoToken平臺，該平臺以提供數字貨幣增值服務為名，對外虛假宣稱“阿波羅智能機器人”有搬磚功能，只要會員繳納一定價值的數字貨幣就可以激活“阿波羅智能機器人”，從而取得高額的靜態利益。在2018年7月至2019年10月8日期間，WoToken平臺共注冊會員達715249個，層級關系有501層。經區塊鏈確認，實際吸收的數字貨幣：USDT 286058539個、BTC 46050個、ETH 2039230個、LTC 292590個、BCH 56936個、EOS 6841797個，數字貨幣的價值折合人民幣在4116488210元以上。濱海縣人民法院審理時認為高某某、李某某等人以提供數字貨幣增值服務為名，要求參加者通過繳納費用獲得參與資格，按照一定順序組成層級，直接或者間接地將發展人員的數量、投入金額、發展層級作為返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，該行為構成組織、領導傳銷活動罪。又如，林某、劉某等人共同搭建SUMTOKEN網絡平臺，私自發行比特幣等國際主流虛擬幣“搬磚套利”和代幣發行，其中被告人王松自加入SUMTOKEN網絡平臺以來發展下線5000人以上，審理法官對其行為的定性同前案一致。(2)參見河南省項城市人民法院(2020)豫1681刑初609號刑事判決書。不難發現，司法實踐對于涉嫌組織、領導傳銷罪基本的判定思路在ICO領域并無不同，不過是行為主體從事的所謂致富業務是銷售“虛擬貨幣”而已。以上案件被告人均是以發展下線的方式計利返酬，向公眾虛構事實實施欺騙行為，此種通過拉人頭、發展多級下線賺取代幣及實際金額收益，盲目向投資者收益的方法，不僅符合組織領導傳銷活動罪的形式性要件，還滿足刑法中傳銷概念的實質性要件。

在ICO傳銷活動中，虛擬貨幣價值的真實性同樣是決定案件定性的關鍵要素。以“高某某、李某某等組織、領導傳銷活動罪”一案為例，審理法官認定高某某、李某某等人構成組織、領導傳銷活動罪的另一理由是：WoToken平臺自身發行的WOR幣沒有任何價值，價格浮動由公司自行決定，WoToken平臺本身不具備營利的功能等。詳言之，這些虛擬貨幣是由項目方發行的，其權限僅在平臺內部交易，無法流轉，一旦ICO項目崩盤，WOR幣就喪失了存在價值，或者說，ICO項目方沒有回購、換購其它貨幣的機制，這些WOR幣只有出售給后續會員才能獲得收益，倘若沒有接盤者參與，投資者將會遭受損失。盡管ICO行為在我國暫時不合規，但是如果虛擬貨幣通過了域外較有保障的交易所的資格審核，能夠在該交易所進行合法交易，而且有白皮書說明和技術專家的意見背書，此時便不宜再將之界定為傳銷。

欺騙型ICO須以詐騙罪托底。前述已經證明刑法規范中的“資金”只限于現實貨幣，因此不能再將虛擬貨幣等財物評價為“資金”。是故，一開始就以非法占有為目的，通過詐騙變相募集虛擬貨幣的，不構成集資詐騙罪。詐騙罪是集資詐騙罪的基礎法條，集資詐騙罪是詐騙罪的特殊法條，雖然ICO行為不構成非法集資，但是，欺騙型ICO仍不排除有構成詐騙罪之可能。以非法占有為目的，虛構事實或者隱瞞真相使他人陷入認識錯誤，他人基于認識錯誤交付財物是詐騙罪的規范構造。虛擬貨幣雖然不能被評價為“資金”，但是，刑法中的財物囊括有體物、無體物和財產性利益無論是刑法理論還是司法實踐對此基本已經形成基本共識。[24]因此，ICO發行者如果以騙取數字代幣為目的，客觀上沒有切實可行的項目存在，則該行為可能構成詐騙罪。

(二)非欺騙型ICO行為的刑法規制

區塊鏈技術下的ICO往往成為洗錢、兌換外匯等違法犯罪行為的絕佳路徑，行為人不需要實施任何欺騙性的手段，便能利用數字貨幣網絡支付的特點來逃避外匯管理制度和金融刑法的監管，將人民幣兌換其它外幣，從而達到洗錢和兌換外匯的目的。以“陳某枝洗錢案”(3)參見上海市浦東新區人民法院(2019)滬0115刑初4419號刑事審判書。為例，陳某枝按照陳某波的指示，將陳某波用非法集資款購買的車輛低價出售，隨之在微信群中聯系比特幣“礦工”，將賣車款項換取比特幣，并匯給陳某波，供其在境外兌換使用。審理法院認為其行為構成洗錢罪。雖然洗錢行為并不等同于ICO行為,但設想行為人通過ICO募集大量數字貨幣,并使用數字貨幣與法定貨幣進行兌換，匯往境外的，ICO行為無疑是該違法犯罪行為得以順利實施的重要組成部分。但是，ICO行為構成洗錢罪往往無從查證，而將數字貨幣兌換成法定外幣的做法又難以認定構成騙取外匯罪。如何在ICO行為階段尋找規制的突破口？本文以為，對于所有非欺騙型ICO行為均應按照非法經營罪論處。但是，在罪刑法定的約束下，ICO行為本身能否構成非法經營罪還需要充分論證，不能想當然地得出結論。

非法經營罪的客觀構成要件要素是“違反國家規定”“未經批準或許可”和“情節嚴重”，從該罪的規范構造來看，非欺騙型的ICO行為無法構成非法經營罪。刑法中的“違反國家規定”是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定”與“國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”，ICO行為的新生特性致使法律和行政監管應接不暇，目前并未有任何的“國家規定”對之進行專門性地禁止或監管。《公告》雖全面禁止了ICO行為，但是，由于其不屬于法律法規或者國務院決定、措施、命令的效力層級，達不到刑法上“國家規定”的高度。換言之，不能將《公告》視為刑法上的“國家規定”的理由是，其并不是以國務院的名義頒布。有鑒于此，基于罪刑法定的抉擇，目前非法經營罪不能用以規制非欺騙型的ICO行為。但是，從應然視角，以國務院的名義提升《公告》的效力層級將非欺騙型ICO行為全面落入非法經營罪的規制領域極有必要。

第一，依靠組織、領導傳銷罪和詐騙罪規制非欺騙性ICO行為未免顯得鞭長莫及。前文業已述及，拉人頭、收取入門費的欺騙型ICO行為因具有傳銷性質可被認定為組織、領導傳銷罪，對不具傳銷性質，但沾染詐騙成分的ICO行為可以被認定為詐騙罪。不過，并非全部的ICO行為均具有傳銷特性或詐騙成分，如何規制非欺騙型ICO成為司法難題。以著名的小蟻風波ICO眾籌為例，2014年6月，小蟻區塊鏈項目正式立項，其接受種子輪投資，在GitHub上建立antshares項目，并實時開源，之后，小蟻又宣布與微軟建立合作關系。在整個ICO項目中，小蟻風波都未實施任何欺騙性行為。在2016年9月，小蟻風波第二次發布的ICO籌得6000多比特幣，當時市價折合人民幣約為2500萬。其能在短時間內募集到大量數字貨幣，體現了ICO行為的高效性和便利性。然而，ICO行為具有無準入許可、無監管合規等特點決定了該行為勢必存在極高的金融風險和不可控的安全隱患。即使未實施任何欺騙性手段，但是，不可否認這種行為已經嚴重擾亂金融管理秩序，如懸在投資者頭頂的一把利劍，不知什么時候會侵害其合法權益。行政處罰的輕緩性以及手段有限性不能匹配非欺騙型ICO行為的社會危害性，在罪刑法定原則的約束下，詐騙罪未免顯得鞭長莫及，因此，不得不重新尋求另外的解決路徑。此外，“一旦一個事務被記錄在一個數據塊中并被添加一個鏈，改變這個交易記錄是相當困難。因此，區塊鏈原則上可以減少或消除對中央‘看門人’提供受信任的事務驗證和支持來源的需求。”[25]由于區塊鏈技術的去中心化和不可修改性，即使ICO行為存在詐騙成分，區塊鏈項目的真實性也無法進行核實，刑事證據難以鎖定，對此，司法機關多半只能陷入詐騙證據取證困難的窘境。只要該行為未經特別許可許，且符合《刑法》第225條第4項的實體要件(嚴重擾亂市場秩序)的情況下就能構成非法經營罪。[26]由此可以看到，非法經營罪的證明標準遠遠低于詐騙罪，亦即，ICO行為顯然沒有得到特別許可，此時，司法機關只需要證明ICO行為嚴重擾亂市場秩序便能夠將ICO行為以非法經營罪定罪量刑。概言之，從司法層面上，將非欺騙型ICO行為以及那些雖然具有欺騙性質但難以鎖定證據的欺騙型ICO行為認定為非法經營犯罪行為完全符合司法實踐的現實要求。

第二，ICO行為與非法經營罪的行為類型相比，兩者具有相同的刑事可罰性，甚至有時ICO行為的刑事可罰性更高。對《刑法》第225條第4項(非法經營罪的兜底條款)的相關決定和司法解釋高達11個。縱覽這些非法經營行為，其中，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金的行為、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯的行為、未經有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的行為等都與ICO行為比較相似。雖然ICO行為針對的對象并非基金、外匯、期貨以及證券，而是虛擬貨幣，但是，這些行為的法益侵害性并沒有質的區別。還有，未經國家批準擅自發行、銷售彩票的行為須以非法經營罪論處，相比與此，ICO行為涉及人群面更廣泛，涉及金額也更龐大，既然前行為都能構成犯罪，根據刑法的正義性(舉輕明重)，ICO行為也更應該受到刑事處罰。刑法的首要任務是保護現實社會中的重要法益[27]22，ICO行為具有與非法經營罪相同的刑法上的可罰性，欺騙型ICO行為可以在刑法層面進行有效地規制，對于那些非欺騙型ICO行為，如果僅僅因為因為缺乏“國家規定”的刑事前置不法性要件而將其排除在犯罪行列，有違刑法保護法益的理念。

總之，ICO行為嚴重擾亂市場交易管理秩序，具有相當的法益侵害性。立法者沒有必要采取修改刑法典的激進舉措來確認該行為的刑事不法性，如此既無法體現立法的經濟性，也可能得不償失，相應地，只需要以國務院的名義提升《公告》的效力層級便能夠充分激活司法適用張力，從而將非欺騙型ICO行為全面落入非法經營罪的規制領域，最終實現罪刑法定。

四、結語

隨著區塊鏈技術的普及和應用，國民經濟迅猛增長，民眾的生活水平有了大幅度的提高，但是，現代科技實用性的背后附著高度的社會危險成為了一種既定事實。[28]區塊鏈技術下應運而生的ICO行為對現行金融秩序造成不小沖擊，鑒于該行為的法益侵害性，故而需要采取刑法手段來規制層出不窮的ICO違法犯罪活動。既定刑法體系下，可以將ICO行為區分為欺騙型ICO行為和非欺騙型ICO行為，其中，通過發展下線計利返酬，虛構事實欺騙公眾的ICO行為可能構成組織、領導傳銷活動罪，欺騙型ICO行為須以詐騙罪托底。而對非欺騙型ICO行為以及那些雖然具有欺騙性但難以鎖定證據的欺騙型ICO行為，可以通過提升《公告》的效力層級將其納入非法經營罪的處罰范圍。除此之外，針對這一問題，還需要盡快完善ICO領域的相關法律法規建設，構建合理的行政監管機制，審慎對待ICO行為的刑罰化。