從禮法分野與融合中尋求“軟法”的適用方向
——兼對酒駕人格權威治理轉化的考論

江嘉浩，廉 睿，2

(1.渤海大學 法學院，遼寧 錦州 121000； 2.中國政法大學 刑事司法學院，北京 100081)

一、“法就是罰”思想與現代本土資源的結合路徑

(一)傳統禮治思想的新定位

在戰國以前，中國社會本無“法”的概念。追溯到上古時期，“五帝用德化”“堯舜之道，孝悌而已矣”等主要規范人們社會行為的手段是“德”。隨著歷史進程的演變，漢朝在政治上雖然繼承了秦制，但是在國家意識形態上，儒家的“德主刑輔”逐漸取代了秦朝法家的“嚴峻刑法”。所謂“禮治”，即鄉土社會規范的“潛在”規則，表現為多數的“個人自由觀念”經歷了由“內”到“外”的轉變，而法律的調整是依靠國家和社會組織的強制力形成的。然而，我國在歷史上長期受“德治”影響并相對缺乏法治的本土資源，為此，法治進化論者主張從中國的國情出發，挖掘中國的傳統文化。因此，尋求某種民族文化意義上的“法律之治”便成為當前首先需要回應的問題[1]。在傳統中國的法制語境下，法就是為了罰，也只有罰才能大快民心、滿足民意。在“民意”的反映下，審判者陷入了“輿論危機”，他們開始通過尋找一些理由，來達到平息社會的目的，其本質是傳統“殺人償命”思想與現代司法“慎刑”的碰撞。因此，用當時的眼光來審視秦法確實是比夏、商、西周的“貴族審判”模式更具有進步意義。中國傳統社會是以血緣關系為紐帶。在這種條件下，禮治在維持秩序時不得不依靠國家的權力。但在帝制崩潰前，禮治秩序既會使用社會的力量，也會使用政權的力量，而后者與法治秩序相比并無太大的差異。在中國古代以小農經濟為主的社會中，受中國傳統法制思想的影響，“熟人社會”的背景是一個不可忽視的問題。

形式法治論者關注的是法律的外部表現形式，即僅要求法律的明確性、統一性和普遍適用性，強調法治的工具性；即便是邪惡的法律，也是可以成為法律之治的。這似乎近似于實證分析法學派的“惡法亦法”理論。形式法治強調的是嚴格執行已頒布的法律，是徹底的法律的統治。法律“鏡子”與“剪刀”理論的沖突，實質是“工具法學主義”與“法律治理主義”的爭辯。自管仲提出“以法治國”以來，法律就被認為是“治世之具”，我國的法律工具主義思維可謂根深蒂固，其嚴重影響了我國法治理念的發展。而代表現代法治的“治理主義觀”的落實，又是實現“以禮入法”的關鍵議題。法律的作用不僅是懲罰不法分子并昭示著他們去改變；更是幫助國家穩定社會，提高公眾的規則意識。實現社會治理的法治化，不僅需要對“法律工具主義觀”的根本摒棄，還需要法律與其他社會制度規范的整合以及公眾普遍法治意識的形成。“禮”在現代倫理性的中國所凸顯的責任倫理包括對個人、家庭、社會和國家的守護，不管是倫理與法理還是法理與道德的歧義與沖突，都需要禮與禮治的再定位。

(二)法治一元化治理的反思

古代中國受“天朝法治體系”又稱“華夏中心論”的影響，間接灌輸國民“修身、齊家、治國、平天下”的觀念。唐太宗李世民吸取隋煬帝濫用刑罰的教訓，采取“慎獄恤刑”的方針政策，使老百姓漸知廉恥，達到社會和諧，這與馬克思主義“物質決定意識”的思想不謀而合。在討論醉駕是否該入刑的問題時，有不少學者強調西方不少發達國家都已將醉駕入刑，所以，我國也需要仿照西方進行酒駕入刑的改革。但中國有特殊的國情，不僅刑罰體系有著與西方國家較大的差異，而且生活方式也是大相徑庭的。在中國，公民一旦被烙上犯罪的印記，在其之后的生產和生活中會招致相應的限制性因素，進而對行為人及行為人家庭的正常生活與工作等帶來負面影響，具有再次激發社會對立和分化的風險，沉淀社會矛盾。在研究醉駕入刑的法理問題時，不得不與中國特殊的本土資源相聯系。在我國，個案推動法規修改并不罕見，研究個案中的法理是必要的。2008年12月14日，成都孫偉銘酒駕超速行駛，造成四死一傷的嚴重后果，此案在國內造成了很大的影響。2010年的兩會上，就有代表提出增加危險駕駛罪。2011年的《中華人民共和國刑法修正案(八)》修改了原有的交通肇事罪，被社會稱為“醉駕入刑”。

法律人如果在社會熱點個案中整體性地陷入“法律目的型失范”的境地，盲目追求一定時期的特定利益，就會與自我的認知相違背；因為法律做為一門實踐理性的科學也早已成為學界的共識，法律必須走出象牙塔形的引經據典式研究，法律必須有力地回應社會個案所帶來的矛盾熱點問題[2]。一些偶然的成功卻被一些學者放大，認為嚴刑是適合“本土資源”的；這其實是法治的內在性與外在性的分離，是制度與社會脫節而產生的結果。“失范者”倉促甚至盲目地介入其中，在沒有深入了解社會基礎與矛盾焦點以及具體法律規范的前提下，就急于修改法律以達到“偃旗息鼓”的效果，這顯然是不合時宜的。法律懲罰不是要加大批判力度而是應端正方向。實現個案研究的一般性理論意義并不在于增加個案的數量；因為只要不是窮盡性的，無論增加多少個個案，仍然逃脫不了概率論上的攻擊[3]。法律所具有的“普適性”特征，使我們需要考慮的不是法律是否介入的問題，而是應當以何種方式介入的問題。在具有鄉土情結的國度，我們要試著為法律找到一個較好的根據，要找出強制背后的某種推力，因為強力不可能是實現社會控制的最終現實。

二、多元社會規范與人格化治理的實際效能

(一)禮與法的混淆與分立

禮在精神道德方面具有很好的引導性與突出性，但是在懲戒與預警作用中效用不足，而“法”正好相反；國家法與民間“禮”沖突的根本問題在于法的內生性與外生性。道德是出于內心善良的動機，而法是基于懲罰的外在目的；隨著時間的推移與社會的變化，社會治理手段逐漸達到“內生性規范”與“外生性規則”的相對統一。這種禮與法混淆的治理方式會在一定程度上造成法的位階下降；而“以禮入法”，以道德理念滋養的法律規范的地位逐漸上升，成為國家調整各種社會性的基本行為規范，從而獲得維護社會的穩定。例如漢代定罪量刑中的“親親相得首匿”的原則的適用就是我國社會利益與家庭禮儀博弈獲勝的結果，也符合當時社會發展的淵源。中國法律近代化的開端是從洋務派引進西法開始的；目前來看，可以較肯定地說，清末移植西方法律是失敗的。法律不僅需要有選擇地移植，還需要在移植中結合中國的國情，適合中國的法律一定是在本土社會發現并“長”出來的。

中國基于深厚的“酒文化”歷史所形成的“酒的傳統”，加之當前社會酒文化“結構混亂”的現狀，僅依賴推動醉駕入刑解決如此“社會頑疾”的作用是不明顯的，且對行為本身的威懾力不足，以至在學界出現了“運用刑罰防控醉駕與運用行政手段防控的效果差別不大”的觀點。社會治理的“價值論”與“文化論”的爭論在于治理是要注重“法條主義”還是“后果主義”，其矛盾焦點問題就在于禮與法的根本區別。禮并不具有法的“程序”核心和立法本身的真空性缺陷，這使任何一部法律都不能做到放之四海而皆準的效果，而地方的禮治卻能因本土居民的歷世不移而達到與社會的互動。有著龐大人口數量的國家存在需要適用不同治理規范的人群，民眾的素質程度不同，治理酒駕簡單地適用醉駕入刑這種非常態化的社會治理模式的效果并不理想，對于不同人群使用相同類型治理手段會加劇“醉駕入刑”的負面效應。法律滯后性的一種表現是立法者不可能提前預見到社會關系的所有變化，來實現超前的立法，而是通過在一定的社會結構性緊張的條件下做出的應急性回應來達到法律自身的完善。孟德斯鳩認為：適中寬和的精神應當是立法者的精神；刑罰適用的目的是預防犯罪的發生，刑罰不是萬能的，只是防止犯罪的一種措施。一個立法者關注問題的焦點應當是如何預防問題的發生，而不是懲治問題。“徒法不足以自行”，社會治理必須把善政與律令結合起來，即禮治與法治的結合。例如，秦朝重法家思想，推行“法治”，將法律作為社會控制的唯一手段。在一個以個人利益為中心的高壓社會，以社會成員不予認可的手段調整所產生的爭端，通常的結果會造成社會成員產生“趨利避害”的本性，成為“低欲望人群”。秦朝的“法治”極端化使得社會產生了具有依賴性強的弱點，進而導致王朝的滅亡。由此可以看出，僅依靠法律是不能治理好國家的。在我國以血親集團為單位的特殊血親組織社會中，法律應是在各種矛盾集合體中化解糾紛的“最后一公里”。完備的中國特色社會主義法律體系既應包括“硬法”，也應包括“軟法”；而最終達到制止私人間或私人與社會間的矛盾與沖突的應是傳統倫理習慣與內部紀律，即柔性治理模式。

(二)國家法中“軟”與“硬”之間的矛盾

現代社會用一種新概念所闡釋的禮與法關系其實是一種“軟法”與“硬法”的聯系。國內關于“軟法”一詞的觀點大多來自法國的弗朗西斯·施耐德的定義：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。”軟法的實施是不依靠國家強制力的。雖然“軟法”一詞發源于西方，但是我國卻賦予它豐富的形式與內涵。軟法“并不是從某個法學家心中流淌進中國法學的異在，也不是中國學者先驗的形而上學，更不是法律邏輯的外化推演，而是在全球各重大法治領域內的人類實踐理性充分展現的總格局、新趨勢。”[4]“軟法”廣泛存在在社會的各個領域，這突出表現在“軟法”的社會來源上，即“半熟人社會”的矛盾解決方式依賴于柔性治理手段。在我國廣大的農村中，擁有“隱性治理模式”的“軟法”發揮著不可替代的作用，而這一切的運行基礎都是依靠社會層面的認同，而社會層面的認同又依靠的是發源于傳統習慣的非正式制度的本土資源。在一個法治國家，“軟法應軟，硬法應硬”；而在當下的中國，“硬法不硬，軟法不軟，軟硬混淆”的現象卻很常見。我國的憲法作為實實在在的“最硬的法”，其條文也包含著一定程度上對“禮”的回應；在具體實施中，既沒有相應的保障措施，又因為本身帶有抽象的原則和宣示性的政策，使得在具體應用過程中顯得“過軟”。《中華人民共和國道路交通安全法》是依靠國家強制力去實施的，其規則也是具體明確的；但是，在人口眾多的大城市，交通法規的違法者多，執法不嚴、法不責眾的現象明顯，法律在實施過程中很難“硬”起來。所以，在民意中就有了想借助比交通安全法更“硬”的刑法來解決交通中的“頑疾”，但是動輒就入刑的解決的方式并不是法治的趨勢，反而使發展了幾十年的“實質法治”轉向“形式法治”。形式法治根本上是一個“規則至上”的問題，它追求法的安定化，即不論現實規則的良善與否，最大限度地追求法律的權威和作用，這在相對意義上促進了近代以來公眾對“法律至上”為特征的形式法治的認同。雖然現代社會比傳統社會在立法上具有跨越式的進步，但是“法制有限，情變無窮”的問題沒有得到根本解決。

軟法不是“軟規則”，是相對于硬法依靠國家強制力而言的。刑法罪名的過嚴只會導致社會的結構性抑制，造成階段性的緊張，而達不到法治想要預防的效果。常態化、全方位地執法并保持嚴管態度，這是“嚴法”促進“嚴治”；根治酒駕問題僅靠投入大量的人力、物力，不僅達不到全領域覆蓋，也會造成一定的司法資源浪費，且真正需要打擊的“深度醉駕”往往會被忽視。因此，如果繼續依靠常態化人格權威治理，那么“硬法”規范不免會遭受“失范”的危險。社會公民并不明確現代道德與法律的分工機制，因此，“軟法”與“硬法”的協調之道就顯得尤為重要。“軟法”的發展使得社會自身治理能力傾向于有序組織和教化社會成員的力量；所以國家治理能力現代化進程中，我國應著重構建回應型的“軟法”體系，繼而對自治型的“硬法”體系進行完善，通過兩種體系的互相配合，為國家治理能力的提升提供充足而完善的法律規范供給[1]。

(三)“軟法治理”與“人格權威治理”的碰撞與融合

對于酒后駕車，行為人在主觀上并沒有犯罪的故意；而且“酒后不開車”的理念，本是“自律”與“他律”的問題。以法律介入道德規制的問題是不切實際的，且用高壓狀態下的人格權威執法手段，會使社會對酒駕行為的否定是基于“不敢違”，而不是出于“不能違”的心理狀態。法律不是萬能之器，法之條文有限，而現實社會復雜多樣，法的滯后性與模糊性所帶來的對社會的危害已經開始顯現。僅靠單一化的法規與行政治理模式，可以在短期內達到一定的效果，然而從長遠來看，則會導致法治文化基礎薄弱的社會分化態勢越加明顯。所以，“法意”與“法規”的矛盾不應該出現“分離”。法官在判案時，也會大量參考民間的公序良俗。法律唯一的合法權利來源于國家，在現代隨著傳統社會治理模式的失靈，國家治理逐步興起，治理既涉及私人領域也涉及公共領域，并在私人領域發揮著主導作用，成為民事行為的唯一判斷標準。這種法意與民意的博弈與平衡在進入21世紀以來，隨著社會的爆發性變革和各種信息的涌入，政府不再是法律權力唯一源泉，在處理一些重大緊急的社會問題的時候，政府的反應、判斷能力與公共社會相比是遲延的，這就促使公民社會也同樣成為法律權力的來源，一元化的治理結構開始過渡到多元主體的公共治理。

“軟法不應軟”。“禮”在一定程度上作為軟法的組成部分不僅可以用普遍原理規范來彌補硬法的漏洞，而且可以在對法的共識理解上，賦予法更多的中國經驗。立法權開始由國家與社會共享，“禮法合治”將自下而上形成的禮與自上而下頒行的法有機地結合在一起，國家并沒有過多地干涉民間自發形成的秩序，而是借助這種秩序，奠定了法的基礎[5]。盡管從法學專業角度看，軟法并沒有比硬法更重要，但從實際生活來看，在社會生活中真正起作用的并不是“硬”法律，也不是“人格化”權威的壓力。

三、軟硬法治理的混合之道

(一)協調：法律機制與社會的融合

“合抱之木，生于毫末；九層之臺，起于累土。”就我國而言，我國的法治之路與西方有很大的不同，中華民族作為世界上唯一文明未曾中斷過的民族，在實現現代化法治社會轉型的過程中，必然要受到我國傳統法律文化的影響；但如果一味地追求現代意義上的法治，批判傳統法律文化的“遺產”，則不過是法學傲慢的僭越。法治在信息時代是不需要“追求”的，法律的本身不是目的，法律的生命也不在于邏輯。目前，我們的法學研究與法學教育似乎成了西方法制的傳聲筒，我國古代的法律機制幾乎完全被湮沒，我國的傳統文化也逐漸“失語”。法律施行的關鍵是經驗，有合法性，自然有法治。現今，無論我國當代法律制度的西化程度如何，我國古代傳統法文化仍然對中國現代社會有深遠的影響。經濟水平與社會矛盾的關聯性已經成為一個必然規律，其最主要的表現是西方化與本土化的關系問題。批判地繼承我國古代傳統法律文化，做到“洋為中用，古為今用”，走一條適合我國國情的法治之路，將具有重要的意義。適應國際立法趨勢來證實我國醉駕入刑的參考性與必要性是片面的。理性主義者所主張的“人為世界立法”只是一種價值上的預設，表達了人類改造大自然的信心，但同時也表明了理性的僭妄與自負[6]。法律作為社會關系的調節器，在錯綜復雜的社會矛盾中應具有危機管理意識。受部分“民意”的影響，原先占主導地位的“自然風險”逐漸被人為不確定性的“風險社會”影響所取代。由于汽車這種交通工具的普及，導致的交通事故比例逐漸上升，激發了社會民意對整個社會治理結構的憂慮：認為只要加大處罰力度，就能從源頭上杜絕這一危險事件。盲目地借鑒西方“醉駕嚴刑論”卻不與我國的具體實踐結合，“制度解決風險論”就會導致立法與社會的脫節，面臨制度運轉失靈的風險。在這種矛盾體制下，風險對象的不確定與零散性將會導致整個社會的裹足不前。

純粹的“中國法學”，在學術界被批判得體無完膚，追求本土資源、注重本國的傳統，往往容易被理解為單純從歷史中去尋找。當然這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找，人的社會實踐中已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度是更重要的本土資源[7]。

(二)定位：醉駕制裁的理性結構化

法治在我國屬于傳來而非本土生成。對于我國這樣的國家來說，往往存在外來的法治理念與我國傳統觀念之間的不協調，二者之間存在一定的緊張關系，換言之，存在一個中國化的問題[8]。現階段，由于個案引起“酒駕處理更嚴論”過盛，造成了社會的嚴重不安，在一個國家特別是法治國家，犯罪的人應當是越少越好，事前的教育要大于事后處罰。如果不加取舍地對任何不法行為都進行刑事制裁，這會與法律的謙抑性原則相悖。一項措施在一個國家的實現程度，取決于社會對它的需要程度。在我國特殊的國情下，社會缺乏對法治價值情感的認同，我們不能與西方的國家的處罰方式相比。由于醉駕在我國打擊的覆蓋面廣、入罪門檻低，導致醉駕案件仍然逐年呈上升態勢。但是，醉駕行為本身的危害性與刑法的處罰是不成比例的，醉駕案件的后果，尤其是附隨后果的過于嚴苛，使得“醉駕入刑”既沒有帶來短期的治理效果，長期以來也會給社會帶來更多不穩定的因素。

“法律作為一種地方性的知識”，法律建構的根本源頭就是來自人們的接受和認可。在公民素質低下的時期，法律的意義在于迫使人民去考慮，使他們在猶豫不決的情況下選擇符合自己良心的做法，而不是靠一種威脅論去達到理想的決定性義務。如果立法者在選擇過濾民意時，只考慮特定的事實情況，那么就必須為這個特定的事實制定一個特定的威脅，使其符合特定現實社會。格勞秀斯和19世紀的形而上學法學家們強調倫理因素，把權利的“道德評價”作為保障利益的根據。現代法律擔當起維護和促進社會和諧的任務，這就使我們考慮到有效法律行動的局限性，我們需要建立起一種經由法律手段治理社會倫理“失范”或對理想社會“失序”的限制，使醉駕治理達到合理的期望。醉駕制裁對普適的法治資源的取舍和運用，必然取決于國人的法治理念并依靠物質環境來決定，是共同集體的道德感以及在當下“經濟利益至上”觀念盛行的社會秩序的迫切需要。通過權威性政治組織的社會控制，利用國家機器使法律在有秩序和有系統的方式下進行運轉，這種社會控制會持續多長時間還有待考究。“中國的本土法治資源”應為醉駕制裁主導的理論建立一套良性的長效機制，依靠“長期預防+區別化”的治理模式，而不是依靠“常態化”的人格權威與“持久戰”“階段式”爆發性的整治。

(三)治理：“軟法”入“硬法”的共治平衡

法律包含強力，但最終并不是依靠強力，從這種意義上看，法律對社會干預得越深，社會其他的治理手段就會反過來影響法律，對社會穩定產生極大的不利影響。法律必須是通過間接作用且重要的手段來履行職能。軟法的生成機制經歷了國家治理模式向公共治理的轉型，具有治理主體多樣化的特征，軟法也在一定程度上體現了民主協商價值；相對于內在單方意志為內容和外在以強制力為手段的硬法，軟法在實現公共治理的機制創新上有著不可或缺的作用。軟法在整個社會治理體系中起到的是“后備軍”的作用，徒“硬法”不足以自行。傳統的“硬法”存在滯后性、靈活性不足等問題，當前社會發展與信息不對稱的原因導致硬法不能實時為社會治理提供足夠的規范。因此，在硬法體系中急需引進“軟法”作為補充。

根據“硬法”對一些行為賦予價值并加以衡量，并確定某一要求應當優于其他要求，我們不得不思考“硬法”除開“強制”規定的總和外，不存在其他的內容。法律法規對醉駕的治理只能是治標不治本，我們不能給予受到過刑罰的人更多的合理性期待。一些法律人士呼吁繼續加強醉駕從嚴立法，并將醉駕人員列入社會道德負面清單。既然他們否定道德對人性的教化，只強調“硬法”的規制作用，為何又要用道德去懲戒人格？人們往往把酒后駕車行為屢禁不止的根源歸結為司機有僥幸心理、違法成本過低、公眾安全意識和法律意識淡薄；但是，這些歸根到底就是思想領域警惕性的匱乏，是人文精神缺失的集中體現。這就表明了“軟法”在治理中的重要性。公共治理應當是硬性管制與柔性治理相結合的；而作為治理工具的法，其前景也必將是軟硬法的混合實施[8]。我國法律思維中一個特別頑強持續的特征是，在實質真實和法律(程序下所建構的)真實之間，具體經驗和抽象理論之間，側重實質真實和具體經驗[9]。“軟法”的適用是不排斥抽象的法律原則和道德準則。社會治理中普遍存在的“軟法”是理性的。“軟法”不僅作為法律體系的一個必要的組成部分，而且將錯綜復雜的矛盾問題轉為人之共性的道德問題，將剛柔模糊的治理手段轉為易于操作的法律適用。“軟法”通過對“硬法”的補充與導引，將其多方協商達成合意的過程與崇尚內心信服的偏好與品質傳導給“硬法”，從而使得“硬法”的制度安排更加重視與社會的銜接與呼應，更加貼近公域實踐，更加清晰地感受社會脈搏的跳動，更加重視民主協商機制，從而加快推進公法領域的均衡化[10]。

經過十余年的酒駕剛性治理，醉駕案件依舊高發，大量情節相對較輕的醉駕入刑案件，所引發的負面效果也逐步顯現，表現出為了一般安全保障的迫切性致使犧牲了更多的社會秩序。在對醉駕立法時，零刑罰的理想成分是有決定意義的，但從現代法治來看，在當代社會化條件下，僅憑“有法可依、有法必依”這種具有傳統性的權威并用權威性的手段予以保障的方針已經不能支撐法治的建設。在社會治理中，用“硬法”給予“軟法”支撐，用“軟法”彌補“硬法”的空白，消解硬法的條條框框，達到二者共生共治的平衡，并將我國的法治建設與中華優秀傳統文化相融合，實現“創造性轉化”。從深層次來分析，這種“轉化”必將導致社會與國家的適度分離。實現多元治理規范在社會變遷中的現實意義，使國家減少對社會的干預；打破“法治經驗論”，優化制度性法律“保護弱者”裁判理念，增加社會治理“功能性替代”方式，使治理的思維方式上由縱向服從轉向橫向妥協，有利于現代公民社會的建設[11]。