認定“密點” 守住商業(yè)秘密

文/王莉、張建綱、向長松 編輯/趙穎

“密點”認定是案件審核的基礎和核心，也是商業(yè)秘密侵權糾紛案件審理難點中的難點

技術創(chuàng)新已成為市場競爭的致勝要素。商業(yè)秘密作為保護創(chuàng)新技術的重要手段，越來越受到社會各界的廣泛關注。本文從紡織及其相關領域選取具有典型意義的商業(yè)秘密案件，解析商業(yè)秘密中的技術秘密的密點認定要件，為企業(yè)開展商業(yè)秘密管理工作提供參考。

密點，又稱為秘點或秘密點，是司法實踐中對商業(yè)秘密的具體內(nèi)容的一種稱謂，其并不是嚴格的法律用語，在我國商業(yè)秘密相關法律規(guī)定中，并沒有密點的定義[1]。部分律師認為，商業(yè)秘密是廣義的法律概念，密點是個案中具體的商業(yè)秘密[2]。

根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值、采取相應保密措施是構成商業(yè)秘密的三大實質(zhì)要件[3]。具備以上實質(zhì)要件的技術信息為技術秘密，其中，技術信息是指利用科學技術知識、信息和經(jīng)驗獲得的技術方案，包括但不限于設計、程序、公式、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、研發(fā)記錄、實驗數(shù)據(jù)、技術訣竅、技術圖紙、編程規(guī)范、計算機軟件源代碼和有關文檔等信息。

與其他知識產(chǎn)權不同，商業(yè)秘密不具有事先的、法定的權利外觀，通常由權利人自己非公開持有，直到訴訟階段才向裁判機關公開，其獲權、確權、維權過程往往由權利申請人（原告）、法院、被告、鑒定機構、專家證人等多方參與。由此，也使得商業(yè)秘密侵權糾紛案件審理十分復雜、困難。其中，關于密點認定是案件審核的基礎和核心，也是商業(yè)秘密侵權糾紛案件審理難點中的難點。本文從紡織及其相關領域具有代表性意義的商業(yè)秘密案件解讀入手，聚焦于商業(yè)秘密權利證明階段，對商業(yè)秘密中的技術秘密的密點認定——技術秘密載體、技術秘密具體內(nèi)容、不為公眾所知悉、商業(yè)價值、保密措施等五方面進行解析（如圖1所示）為企業(yè)開展商業(yè)秘密管理工作提供參考。

圖1 技術秘密侵權案件一般判定思路

密點認定的五大要件

秘密載體不適當

技術秘密本質(zhì)是技術信息，其必須具有一定的物質(zhì)表現(xiàn)形式，即借助于適當載體記錄、固定技術信息。例如，研發(fā)記錄、實驗記錄、技術訣竅、制作工藝的文檔等書面載體，或者聲音、圖像、數(shù)據(jù)、計算機程序等電子載體。脫離于載體的思維或記憶，不能作為技術秘密的載體，而且商業(yè)秘密及其載體需存在對應的保密措施。如《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定所述，人民法院應當根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。

2020年S公司訴L公司侵害技術秘密糾紛一案中，S公司主張保護的技術秘密是其某款產(chǎn)品-氣體透過率測試儀所承載的技術（包含6個秘密點），該產(chǎn)品經(jīng)拆解后，可直接觀察到秘密點2、3、4、5，同時，本領域技術人員“通過常理”可知曉秘密點1和6。而S公司對該技術采取的保密措施為在產(chǎn)品附加“私拆擔保無效”“品質(zhì)保證撕毀無效”的防拆標簽，該標簽屬于安全性提示與產(chǎn)品維修擔保提示，不構成以保密為目的的保密防范措施。進一步地，即使S公司貼附在產(chǎn)品上的標簽所載明的文字內(nèi)容以保密為目的，如“內(nèi)含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等，基于物權法，該標簽也不能構成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。因此，根據(jù)S公司主張保護的涉案技術秘密及其載體的性質(zhì)，法院認定S公司主張權利不能成立而駁回其請求。

可見，適合的秘密載體以及相應的保密措施，對于技術秘密認定具有重要影響。

密點不明確

明確的密點是構成技術秘密又一形式要件，也是權利人尋求司法保護的前提和基礎。在侵害商業(yè)秘密民事侵權糾紛案件審理實踐中，法院首先要求原告（即商業(yè)秘密權利人）明確其要求保護密點——商業(yè)秘密范圍。一般情況下，原告最先圈定的技術秘密范圍相對寬泛，經(jīng)過若干次質(zhì)證或庭審最終確定密點范圍。如果密點范圍或數(shù)量確定有問題，案件很難取得勝利。主張密點太多，容易分散精力，陷入舉證泥潭。主張密點太少，如果密點不被鑒定機構認可，或權利人主張密點與侵權方使用技術不同，也會導致敗訴。

2017年X公司訴王某鳴侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，一審程序中，X公司稱其所生產(chǎn)的設備，包括設計圖紙、加工流程及制作工藝均是其要求保護的技術秘密，但X公司就其主張的技術秘密僅提交了裝配圖及產(chǎn)品外形等證據(jù)，未能提供記錄技術秘密實施方法的具體技術方案或技術訣竅的文件，未能說明構成技術秘密的具體的內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟等；X公司稱其對國內(nèi)廠家使用的同類封裝設備進行了參觀拍攝并按視頻動作進行研制設計出其產(chǎn)品，但其未能明確指出其產(chǎn)品或技術與國內(nèi)外現(xiàn)有同類產(chǎn)品或技術的具體區(qū)別所在。二審程序中，X公司根據(jù)提交的圖紙明確了涉案技術信息的主要秘密點為不完全齒輪間歇機構、快速拉緊扭扣技術、間歇給帽機構技術，但其技術參數(shù)仍然不完整。二審法院認為，X公司雖然在二審中明確了涉案技術信息的載體及主要秘密點，但上述技術信息的具體內(nèi)容依然不明確，無法認定其是否構成商業(yè)秘密。因此，法院判定X公司請求保護的技術信息不構成商業(yè)秘密，不能支持其關于認定被申請人侵犯其商業(yè)秘密的請求。

雖然導致X公司敗訴的因素較多，但其在兩審程序中均未明確其密點，未指定技術方案、實施步驟以及關鍵技術參數(shù)等技術秘密具體內(nèi)容，因此，法院無法認定其主張的技術信息是否構成商業(yè)秘密。

未證明不為公眾所知悉

權利人主張技術信息構成商業(yè)秘密的，應當要求明確其技術秘密的具體內(nèi)容，并將其與公知技術信息予以區(qū)分。《反不正當競爭法》司法解釋共列舉了六種不構成不為公眾所知悉的情形。權利人在向法院起訴前，應自行或請鑒定機構預先剔除技術信息中的公知技術。例如，權利人主張生產(chǎn)工藝構成技術秘密，應具體指出生產(chǎn)工藝的內(nèi)容、步驟、技術參數(shù)等內(nèi)容，通過自行檢索或鑒定機構篩選并摒棄本行業(yè)內(nèi)公知常識或行業(yè)慣例、公開出版物或其他公開渠道披露信息、以及對相關產(chǎn)品簡單拆卸或觀察可直接獲得信息等，在篩選和甄別后向法院提供密點范圍和數(shù)量。以上密點經(jīng)過被告的抗辯和法官的釋明，形成雙方集中質(zhì)證、法官審理的爭點。“不為公眾所知悉”是商業(yè)秘密審理的又一難點，有律師統(tǒng)計將近50%的商業(yè)秘密敗訴案件是由于涉案技術不滿足非公知性要件[3]。

2015年B公司訴Z公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，B公司主張Z公司申請的專利“***面料制造方法”侵犯其商業(yè)秘密“多功能篷布防護面料生產(chǎn)技術”。B公司和Z公司就該項技術曾建立合作關系，后來，Z公司就該項技術申請相關專利，由此引發(fā)本案。根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，B公司首先需要對自己的主張進行舉證。但是B公司在審理過程中未能提供有效證據(jù)，第一，未能提供證據(jù)證明其主張的技術為B公司所有；第二，未提供證據(jù)證明其主張的技術不屬于公有領域或是公知技術；第三，也未能提供充分的證明就該技術采取了合理的保密措施。綜上，法院認為B公司主張的技術不具備商業(yè)秘密的構成要件，無相應的事實和法律依據(jù)，因此對其請求不予支持。雖然導致該案敗訴因素有多種，但“未提供證據(jù)證明其主張的技術不屬于公有領域或是公知技術”無疑是重要因素之一。

未證明其商業(yè)價值

商業(yè)秘密的價值性主要體現(xiàn)為經(jīng)營者帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟價值或競爭優(yōu)勢。法院認定商業(yè)價值時，應當考慮開發(fā)成本、實施收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素。未經(jīng)過人類勞動加工的東西，如空氣，即使對人們有使用價值，也不具有商業(yè)價值。司法實踐中因為不具備商業(yè)價值而敗訴的情況較少。

2020年J公司訴關某侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，J公司員工關某離職后在個人微信朋友圈公布了其他員工工資，導致J公司多名員工因不滿意薪資水平而離職。在該案審理過程中，就“具有商業(yè)價值”這一構成要件而言，涉案的員工工資僅為個別月份或是試用期的臨時數(shù)額，而非整個員工工資體系，J公司未提交證據(jù)證明涉案信息的價值性，亦未能對涉案信息的價值進行合理的說明，故根據(jù)在案證據(jù)尚不足以證明涉案信息具有商業(yè)價值，能為權利人帶來直接利益或競爭優(yōu)勢。故上述信息不屬于商業(yè)秘密，關某的涉案行為不構成侵犯J公司商業(yè)秘密的行為。在筆者看來，J公司至少可以提交其制定和管理薪資管理體系以及對該體系實施保密措施付出的成本等資料來證明其商業(yè)價值，但是J公司未提交任何證明資料，使得該案敗訴。

未采取相應保密措施

《反不正當競爭法》司法解釋中共列舉了六種主要的商業(yè)秘密保護措施。但在實踐中，在判斷權利人“對商業(yè)秘密采取了相應的保護措施”，是否達到“合理、相應”的標準，應在于該保護措施是否有效。針對保密人員而言，該保密措施是否足以使其知曉自己應對該信息承擔保密義務；針對其他人員而言，在該保密措施的保護下，未經(jīng)權利人許可，其獲得該項保密信息是否具有一定的難度。

例如，在S公司訴L公司侵害技術秘密糾紛一案中，S公司主張保護的技術秘密載體是其銷售的產(chǎn)品，該產(chǎn)品經(jīng)拆解后，其秘密點2、3、4、5可直接觀察得到，S公司的保密防范措施并不能有效保護該技術信息，因此其主張保護的技術秘密不能成立。可見，商業(yè)秘密權利人所采取的保密措施，不是抽象的、寬泛的、可以脫離商業(yè)秘密及其載體而存在的保密措施，而應當是具體的、特定的、與商業(yè)秘密及其載體存在對應性的保密措施。

企業(yè)商業(yè)秘密管理三大要點

基于以上案例分析，就企業(yè)商業(yè)秘密管理提出如下建議：

樹立動態(tài)的商業(yè)秘密監(jiān)管理念

各商業(yè)秘密保管人應注重商業(yè)秘密動態(tài)監(jiān)管，定期檢索并評估商業(yè)秘密價值，衡量其被公開的可能性，及時調(diào)整保護策略和保護范圍，必要時申請專利、版權或其他知識產(chǎn)權來代替商業(yè)秘密。

制定精細的商業(yè)秘密維權預案

圍繞核心技術/產(chǎn)品相關的商業(yè)秘密，除了設置嚴密、完善、動態(tài)的保護制度，還應制定精細的商業(yè)秘密維權預案。綜合使用多種調(diào)查手段、聘請專業(yè)律師開展維權輔導，對商業(yè)秘密進行針對性梳理，補強管理薄弱環(huán)節(jié)，收集相關證據(jù)，制定合理應急預案，防患于未然。

建立完善的商業(yè)秘密管理體系

商業(yè)秘密載體管理。在企業(yè)實務工作中，一方面，要將擬保護的商業(yè)秘密載體化。商業(yè)秘密是符合法定要件的信息的載體化表達，是將技術信息、商業(yè)信息固定于某種載體中。另一方面，對承載商業(yè)秘密的載體采取合理保密措施，針對保密人員，該措施足以使其知曉承擔的保密義務；針對其他人員，未經(jīng)權利人許可，獲取該保密信息應具有一定難度。

商業(yè)秘密分級管理。企業(yè)根據(jù)重要性對商業(yè)秘密進行分級管理，密級越高，接觸人員越少、接觸所需權限越高。對于不同的商業(yè)秘密安排不同人員分工管理，專人專管、特定管理。

涉密人員分級管理。企業(yè)應根據(jù)職務高低、崗位差異設置不同權限，除公司簽署的統(tǒng)一的勞動合同、保密條款以外，對于不同密級人員，還應補充簽署或簽字發(fā)放相關的保密制度、保密內(nèi)容或保密手冊，以明確其保密義務。

保密區(qū)域分級管理。企業(yè)應劃分保密區(qū)域，限制不同密級人員的工作空間，明確標識不同密級工作區(qū)域，并設置門禁、監(jiān)控或報警裝置，實現(xiàn)專人專區(qū)專崗。

離職人員特定管理。涉密人員離職前進行脫密處理，簽訂競業(yè)限制協(xié)議并發(fā)放相應的經(jīng)濟補償；離職時簽署離職承諾書，提醒其遵守保密義務，并且回收其保密資料。在條件允許的情況下，對重要人員進行離職監(jiān)控，留意其新入職崗位，并制定相應的維權預案。

（作者工作單位為北京三聚陽光知識產(chǎn)權服務集團有限公司，本文案例來自中國裁判文書網(wǎng)）