以案說法：被返聘的老年人 與用人單位是否形成勞動(dòng)關(guān)系

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案情簡(jiǎn)介

代某于2014年12月到某幼兒園從事門衛(wèi)工作，于2005年1月19日轉(zhuǎn)正。2014年3月起，幼兒園與代某簽訂多份《聘用合同》，對(duì)聘用期限、報(bào)酬、規(guī)章制度等內(nèi)容進(jìn)行約定，并按月為代某發(fā)放工資，但未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)。2015年3月7日，代某滿60周歲，幼兒園依然聘用代某，但未再簽訂書面勞動(dòng)合同。2020年2月28日，幼兒園要求代某與勞務(wù)派遣公司簽訂聘用合同，工作地點(diǎn)、崗位、報(bào)酬不變，聘用期為6個(gè)月。2020年8月29日，幼兒園以代某年紀(jì)大，需要另聘保安為由，讓代某今后不要再來上班。

代某認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，故以幼兒園為被申請(qǐng)人申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)與幼兒園在2005年1月19日至2020年2月28日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求幼兒園向其支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金67200元。

幼兒園答辯：代某于2015年3月7日已達(dá)法定退休年齡，不再具備勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，雙方已不存在勞動(dòng)關(guān)系。其于2020年9月提起勞動(dòng)仲裁已過一年仲裁時(shí)效，其仲裁請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委裁決及理由

1.代某雖于2015年3月7日達(dá)到法定退休年齡，但并未領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。我國(guó)現(xiàn)行的勞動(dòng)法律未對(duì)勞動(dòng)者的上限年齡作出禁止性規(guī)定，即在未領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況下，即使達(dá)到法定退休年齡，依然能成為勞動(dòng)法意義上的適格主體。因此，2005年1月19日至2020年2月28日期間代某與幼兒園之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

2.既然雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，代某于2020年9月申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，未超過一年仲裁時(shí)效。

3.幼兒園于2020年8月29日要求代某不再上班，此時(shí)正值代某在勞務(wù)派遣公司派遣期限屆滿之時(shí)，勞務(wù)派遣公司與幼兒園之間系代發(fā)工資關(guān)系，幼兒園與代某之間系勞動(dòng)期限屆滿而解除勞動(dòng)關(guān)系，不屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系，故駁回代某違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金的仲裁請(qǐng)求。

法院裁判及理由：

1.我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律未對(duì)勞動(dòng)者的上限年齡作出禁止性規(guī)定，代某雖于2015年3月7日達(dá)到法定退休年齡，但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，代某不符合勞動(dòng)關(guān)系法定終止的情形，故2005年1月19日至2020年2月28日期間雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

2.代某于2020年9月申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，未超過一年仲裁時(shí)效。

3.因代某與幼兒園之間超過一年未簽訂書面勞動(dòng)合同，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。2020年2月28日，幼兒園引入勞務(wù)派遣公司與代某簽訂勞務(wù)派遣合同的行為，屬于違法解除幼兒園與代某先前存在的無固定期限勞動(dòng)關(guān)系的行為，故判決幼兒園支付代某經(jīng)濟(jì)賠償金。

法律依據(jù)：

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條? 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

第八十七條? 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

律師提醒：

1.如果被返聘的老年人已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，則與用人單位之間存在勞務(wù)關(guān)系;若未依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，則可能存在勞動(dòng)關(guān)系。

2.已達(dá)法定退休年齡的老年人被返聘時(shí)，應(yīng)當(dāng)與用人單位完善用工手續(xù)，簽訂書面合同，要求單位依法購買社會(huì)保險(xiǎn)或商業(yè)保險(xiǎn)，并收集好工作期間已經(jīng)提供勞動(dòng)的證據(jù)，避免發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)難以維護(hù)自身合法權(quán)益。

3.用人單位聘用已達(dá)法定退休年齡的老年人，應(yīng)當(dāng)依法用工，在不能購買社會(huì)保險(xiǎn)的情況下，采取購買雇主責(zé)任險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)的方式，降低單位用工風(fēng)險(xiǎn)。

作者簡(jiǎn)介

李吉，貴州緯圖律師事務(wù)所專職律師，貴州省勞動(dòng)專門委員會(huì)委員，黔西南州勞動(dòng)專門委員會(huì)委員。自執(zhí)業(yè)以來，代理了百余起人身損害、勞動(dòng)爭(zhēng)議、婚姻家庭繼承、合同糾紛類案件。