芻議《唐律疏議》“保辜”條

楊田甜

(1.青海師范大學(xué), 青海西寧 810008;2.青海民族大學(xué),青海西寧 810007)

一、“保辜”律文之概述

(一)《唐律疏議·斗訟律》 ——307“保辜”之規(guī)定

【律文】 諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準(zhǔn)此。

【疏】議曰：凡是毆人，皆立辜限。手足毆人，傷與不傷，限十日；若以他物毆傷者，限二十日；「以刃」，刃謂金鐵，無大小之限，「及湯火傷人」，謂灼爛皮膚，限三十日；若折骨跌體及破骨，無問手足、他物，皆限五十日。注云「毆、傷不相須」，謂毆及傷，各保辜十日。然傷人皆須因毆，今言不相須者，為下有僵仆或恐迫而傷，此則不因毆而有傷損，故律云「毆、傷不相須」。「余條毆傷及殺傷各準(zhǔn)此」，謂諸條毆人，或傷人，故斗、謀殺，強(qiáng)盜，應(yīng)有罪者，保辜并準(zhǔn)此。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)以他故死者，各依本毆傷法。他故，謂別增余患而死者。

【疏】議曰：「限內(nèi)死者，各依殺人論」，謂辜限內(nèi)死者，不限尊卑、良賤及罪輕重，各從本條殺罪科斷。「其在限外」，假有拳毆人，保辜十日，計(jì)累千刻之外(按名例律稱日年及眾謀條，諸稱日者，以百刻。此既保辜十日，故計(jì)累千刻。)，是名「限外」；「及雖在限內(nèi)」，謂辜限未滿，「以他故死者」，他故謂別增余患而死，假毆人頭傷，風(fēng)從頭瘡而入，因風(fēng)致死之類，仍依殺人論，若不因頭瘡得風(fēng)，別因他病而死，是為「他故」：各依本毆傷法。故注云「他故，謂別增余患而死」。其有墮胎、瞎目、毀敗陰陽、折齒等，皆約手足、他物、以刃、湯火為辜限。[1]P1482-1483

(二)與此條律文相關(guān)的規(guī)定

(1)《衛(wèi)禁律》79 條“犯廟社禁苑罪名”；(2)《斗訟律》302條“斗毆傷人”；(3)《斗訟律》 303條“斗毆折齒毀耳鼻”；(4)《斗訟律》304條“兵刃斫射人”；(5)《斗訟律 》305 條“毆人折跌支體瞎目”；(6)《斗訟律》306 條“斗故殺人”。[1]p625,1295,1468,1470-1472,1475-1478.

二、“保辜”條律文、案例解讀

(一)律文內(nèi)容之解讀

此法條對(duì)保辜的規(guī)定說到凡是傷害的傷情尚不能定論的，都應(yīng)該按規(guī)定的辜限來對(duì)待。等待最后的結(jié)果清晰明朗以后再處以相應(yīng)的懲罰，可謂之保辜。立法規(guī)制包含兩層含義：首先是對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)，在一定程度上防止被害人因當(dāng)時(shí)所受傷情不能即刻顯示而被忽略所受傷害；其二是對(duì)傷害人的改過補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，利用辜限積極為被害人進(jìn)行醫(yī)治減輕傷害。

1.對(duì)保辜的適用范圍的規(guī)定

律文規(guī)定，凡是有毆人的行為發(fā)生，不管有沒有傷情，都需要進(jìn)行保辜；從主觀心態(tài)上來說，不考慮其是故意為之或是過失為之，凡是有斗毆、傷人行為也要進(jìn)行保辜；再者，適用保辜的情形還涵蓋了過失傷人行為、謀殺行為、故意斗毆行為、戲傷傷人行為、強(qiáng)盜傷人殺人行為但沒有造成立刻死亡的案件。

2.對(duì)辜限確定之標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

對(duì)于辜限的確定，首先依據(jù)傷害器物來立限，假如是用手足傷人，不管有沒有傷情出現(xiàn)，辜限就為律文規(guī)定的十日；使用其他的物件造成傷害辜限為二十日；以刀刃一類等器物致人傷害或者有燙傷燒傷人行為的，辜限就為律文規(guī)定的三十日。其次是依據(jù)被傷害的程度來立限，不管是用手足還是其他的物件傷害人，導(dǎo)致被害人出現(xiàn)身體骨折較為嚴(yán)重的情形等辜限時(shí)間延長(zhǎng)為五十日。因?yàn)楣枷抻虚L(zhǎng)有短，所以其長(zhǎng)短和作案器物危害性有聯(lián)系。總而言之，依據(jù)物件的危害性來看，保辜期時(shí)間不同；當(dāng)然保辜期限長(zhǎng)短和受害人的傷勢(shì)輕重也是息息相關(guān)，身體造成嚴(yán)重?fù)p害的情況其保辜期限也會(huì)較長(zhǎng)。

律文對(duì)保辜制度的規(guī)定主要是對(duì)人身傷害案件的處理中，對(duì)司法鑒定制度也有一定程度的啟迪。從對(duì)受害人的救濟(jì)方面，對(duì)刑事加害人的寬罰方面等都體現(xiàn)其對(duì)司法資源的節(jié)約和最大化利用。

(二)唐代保辜制度司法案例之解讀

1.唐元和十年莫誠(chéng)傷人案

《文獻(xiàn)通考》中記載：“民莫誠(chéng)為救兄莫蕩，以竹刺莫果右臂，經(jīng)十二日身死，莫誠(chéng)禁在龍城縣。準(zhǔn)律，以他物毆傷，十二日保辜內(nèi)死者，依殺人論。宗元《上桂官觀察府狀》：“右奉牒準(zhǔn)律文處分者，竊以莫誠(chéng)赴急而動(dòng)，事出一時(shí)，解難為心，豈思他物，救兄有急難之戚，且中臂非必死之瘡。不幸致殂，揣非本意。按律固當(dāng)恭守，撫事似可哀矜。斷手方追於深衷，周身不遑於遠(yuǎn)慮。律宜無赦，使司明至當(dāng)之心；情或未安，守吏切惟輕之愿。伏乞府賜興哀，特從屈法，去全微命，以慰遠(yuǎn)黎。”[2]

案件中莫城使用兇器按照法律之規(guī)定保辜期限為二十日，莫果死于受傷后十二日內(nèi)，按律規(guī)定以斗毆?dú)⑷俗锒ㄗ锾幱诮g刑。柳宗元認(rèn)為莫城的行為是因?yàn)榫戎湫炙敢蛴袦p輕處罰之意。但依照舉重以明輕原則是不應(yīng)減輕，還是應(yīng)該按律處罰。

2.唐咸通五年盧方乂杖殺部民案

《舊唐書·柳仲郢傳》中記載：咸通初，(仲郢)轉(zhuǎn)兵部，加金紫光祿大夫、河?xùn)|男、食邑三百戶，俄出為興元尹、山南西道節(jié)度使，凰州刺史盧方乂以輕罪決部民，數(shù)日而斃，其妻列訴，又旁引他吏，械擊滿獄。仲郢召其妻謂之曰：“刺史科小罪誡人，但本非死刑，雖未出辜，其實(shí)病死。”罰方乂百直，擊者皆釋，郡人深感之。[3]

本案是刺史懲罰犯下小罪的部民但導(dǎo)致其死亡，按律有明文之規(guī)定“監(jiān)臨自以杖捶人”條考慮保辜的適用范圍。使用器物為杖，辜限的確定清楚明了是為二十日，具體分析其死亡的時(shí)間，死亡原因是身體生病，可以視為“他故”。

以上兩則案例的判定，從某一層面體現(xiàn)了儒家的人文主義思想，能夠讓加害人之后還能回歸社會(huì)生活，雙方發(fā)生傷害糾紛之后，主要看受害人的傷情程度以及雙方的賠償達(dá)成，案件的最終定論視受害人的傷情及后續(xù)恢復(fù)情況。從行為人的法律責(zé)任角度來說，區(qū)分在辜限期內(nèi)和辜限期外傷情的認(rèn)定是有一定的科學(xué)性和準(zhǔn)確性的。可見唐朝的保辜制度確實(shí)能夠起到良好調(diào)控的效果，制度的使用程度較為廣泛，一方面可以起到保護(hù)受害人權(quán)益的益處，其二也能促使雙方相互和解，對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展也是有很大的促進(jìn)。

三、“保辜”的歷代演變

(一)我國(guó)保辜制度的起源——秦漢時(shí)期

蔡樞衡先生在《中國(guó)刑法史》中有如下表述：“《周禮》不言保辜，足見殷代尚無保辜制度，很可能是成康時(shí)代的新猷。”[4]西周的立法思想主要是體現(xiàn)“明德慎罰”，保辜制度的立法理念同樣也闡釋了對(duì)于刑罰的謹(jǐn)慎使用。認(rèn)為西周時(shí)期已有保辜制度的理念有一定的道理。保辜制度在漢代已有，《急就篇》記載：“痕痏保辜，嚇呼號(hào)。”從歷史資料記載來看魏晉南北朝時(shí)期關(guān)于保辜的相關(guān)記載甚少，多為借鑒前朝律法。

(二)我國(guó)保辜制度的成熟——唐朝時(shí)期

唐代的《貞觀律》對(duì)于隋朝《開皇律》的內(nèi)容在繼承的基礎(chǔ)上依據(jù)社會(huì)狀況作了適時(shí)的調(diào)整。就如對(duì)于保辜制度內(nèi)容有一些由重改輕的規(guī)定。唐代的《永徽律》里有了成型的保辜制度的規(guī)定，而《永徽律》只是將《貞觀律》中的“舊制不便”的內(nèi)容刪改。保辜制度在唐律中的規(guī)定從適用對(duì)象、適用期限、加害人的行為類型及后續(xù)處罰都做了明確具體的規(guī)制，可見保辜制度在唐代有了比較完備的發(fā)展。

(三)我國(guó)保辜制度的穩(wěn)定——宋朝時(shí)期

《宋刑統(tǒng)·斗訟律》之“斗毆故毆故殺”門中的“以兵刃斫傷人”條、“保辜”條以及“檢驗(yàn)病死傷不實(shí)”門的規(guī)定與唐律的規(guī)定基本一致。在宋代，其法醫(yī)學(xué)的發(fā)展促進(jìn)了司法鑒定技術(shù)的提升，特別是在致人墮胎的傷人案件中，其保辜期限的規(guī)定有了很大的變化。特別是宋代的立法者對(duì)于懷孕群體保辜期限的特殊規(guī)定與考量是立法技術(shù)與立法水平的重大提升。元朝立法中關(guān)于保辜制度的內(nèi)容規(guī)定在《元典章》卷 44《刑部卷之六》“辜限”條。內(nèi)容是對(duì)于唐律內(nèi)容的沿襲，當(dāng)然也依據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展做出了與時(shí)俱進(jìn)的改革。

(四)我國(guó)保辜制度的弱化——明清時(shí)期

明代關(guān)于保辜的內(nèi)容規(guī)定較前朝的法律規(guī)定在保辜期限的正限和余限上有了更加細(xì)化和完備。主要體現(xiàn)在明代法典《大明律》卷20之規(guī)定中。清朝的律法規(guī)定中也延續(xù)了明朝關(guān)于保辜期限的正、余限的內(nèi)容。《大清律例》中對(duì)保辜明確了辜限，在辜限內(nèi)死亡的，查明死亡原因是否與傷病原因一致，再予判決；這一規(guī)定帶有一定的合理性，主要還是強(qiáng)調(diào)加害人要為自己的加害行為承擔(dān)責(zé)任，若是因?yàn)榧雍π袨橐酝獾脑蛩劳鰟t不用承擔(dān)罪責(zé)。同時(shí)清律還區(qū)分不同的加害行為來確定長(zhǎng)短不一的辜限，傷重則辜限長(zhǎng)，傷輕則辜限短。

縱觀清朝對(duì)于保辜制度的規(guī)定與明代有所區(qū)別的地方，在于比如在司法實(shí)踐中對(duì)于保辜制度適用的條件做出了限制性的規(guī)定，又如在立法中保辜的法律概念有明確規(guī)定等方面其做出了相應(yīng)的改進(jìn)。后來的清末修律變法過程中在立法理念和司法實(shí)踐層面一定程度上受制于近代法學(xué)思想的影響，社會(huì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與醫(yī)療水平的提高下導(dǎo)致了保辜制度在法制的長(zhǎng)河中消亡。

四、關(guān)于“保辜”研究重點(diǎn)

對(duì)于古代社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展起到重要作用的保辜制度是諸多歷史學(xué)者較早研究和探討的重要內(nèi)容。現(xiàn)今學(xué)者們從法學(xué)、歷史學(xué)、刑法學(xué)、法醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域?qū)ζ溲芯康闹饕P(guān)注點(diǎn)集中在以下幾方面：

首先，保辜制度在各歷史時(shí)期發(fā)展演變之研究。李陽《明代保辜制度研究》主要重點(diǎn)闡述保辜制度在明代的變化，分析其內(nèi)外原因，結(jié)合刑、民責(zé)任及當(dāng)時(shí)的涉外法律原則對(duì)保辜制度作進(jìn)一步的分析。楊芹《論唐代中的保辜》以律文直接規(guī)定為研究重點(diǎn)，全面論述制度的適用范圍、期限等內(nèi)容，爬梳律文的比附援引。李翠平《清代保辜制度研究》本文通過對(duì)清代保辜制度的完善過程進(jìn)行詳細(xì)地梳理，探究保辜制度是如何在清代不斷完善的，并且通過不斷完善的內(nèi)容變化分析當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)狀和完善原因。劉洋《唐代保辜制度研究》立足于法條，具體探尋保辜制度的律文規(guī)定和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)制度詳盡評(píng)析，一方面肯定制度的科學(xué)性和先進(jìn)性，一方面也指出該制度存在某種程度上缺陷。楊君的《論中國(guó)古代的保辜制度——以唐代為視角》以唐朝律文的規(guī)定為角度，結(jié)合相關(guān)案例，論述制度與案件的實(shí)際操作。其次，是保辜制度之合理性、功能性分析及對(duì)立法、司法、刑事法律制度的啟示研究。裴新丹《保辜制度的合理性分析及其啟示》分析保辜制度的合理性成分，以求對(duì)現(xiàn)代立法和司法的宏觀理念有所借鑒。 王林平《古代保辜制度與當(dāng)代刑事和解》指出保辜制度作為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精髓雖退出了歷史舞臺(tái)，但其體現(xiàn)的深刻內(nèi)涵不容忽視，依然對(duì)當(dāng)今的司法制度有著借鑒意義和作用。再者，保辜制度與儒家非訟、慎刑、刑法因果關(guān)系聯(lián)系之研究。李中和《<唐律疏議>保辜制度新探》認(rèn)為儒家思想貫穿于法律制度之中，其對(duì)唐朝的司法實(shí)踐有著重大影響。李光宇《刑法因果關(guān)系基本問題研究》一定程度上揭示了刑罰因果關(guān)系辨證因素的沿革。

五、今后研究思考方向

(一)除清代以外其他歷史時(shí)期保辜制度的司法實(shí)踐研究(實(shí)際運(yùn)用)，特別是案例分析與律文緊密結(jié)合有待深入研究

保辜制度適用范圍研究方面，一方面是除清朝以外的其他歷史時(shí)期對(duì)保辜制度的司法實(shí)踐操作研究性較淺，涉獵不多；另一方面學(xué)者們大都重點(diǎn)研究律文的相關(guān)規(guī)定，有些學(xué)者雖然從案件出發(fā)，但是兩者結(jié)合研究?jī)?nèi)涵不夠，研究程度不深，案例分析與律文沒有聯(lián)系起來，一定程度上導(dǎo)致研究結(jié)論不能對(duì)保辜制度體系形成全面的認(rèn)知和定性。

(二)古今制度異同點(diǎn)比較研究

法律制度的規(guī)定的發(fā)展當(dāng)然也受傳統(tǒng)司法理念的束縛和影響，其在具體適用范圍、被害人的訴訟地位以及監(jiān)督機(jī)制等方面存在一些問題，并且學(xué)者們大都從保辜制度對(duì)于刑事和解制度借鑒性角度來研究相關(guān)問題，但很少能有兩項(xiàng)制度的對(duì)比分析，探討其之間的相同點(diǎn)與異同點(diǎn)。應(yīng)秉持保辜制曾經(jīng)在古代歷史上發(fā)揮了其重要的和解功能，此項(xiàng)制度對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事和解制度仍具有一定的借鑒意義和功能。

(三)保辜制度消亡之現(xiàn)代詢叩

在近代西方法治學(xué)說、思想及制度的影響下，保辜制度隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展趨勢(shì)而消亡于無形之中。往后探討重點(diǎn)可關(guān)注于對(duì)保辜制度的考析及其與近、現(xiàn)代相關(guān)刑法理論(如不作為犯和期待可能性等)關(guān)系之研究，從法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)多元角度來分析消亡之緣由。