摘 要:我國新修訂的《證券法》明確了即時行情數據權利由證券交易所享有。即時行情數據因具有無體性、機器生成性、匿名性等特點,目前將之認定為物權、商業秘密、著作權、鄰接權的理論均存在缺陷,故不可據此界定其權屬。作為新興理論方向的數據生產者權利制度可滿足對即時行情數據的制度化保護需求,而且據此將權利賦予證券交易所適應于經濟學規律,可實現數據利用的效率最大化,并可通過配套的立法平衡各相關方利益。
關鍵詞:權屬;數據權利;即時行情;證券交易所
本文索引:蘇瑜悅.<變量 2>[J].中國商論,2022(04):-098.
中圖分類號:F832.5 文獻標識碼:A 文章編號:2096-0298(2022)02(b)--06
1 問題的提出:即時行情數據權屬的長期爭奪戰
2007年8月20日,上海市第一中級人民法院對備受關注的“新華富時案”做出了終審判決。在該案中,被告北京新華富時資產管理有限公司及案外人新加坡交易所認為證券行情屬于公共信息,而原告上證所信息網絡有限公司的控股公司上海證券交易所則擔憂因此喪失A股指數期貨定價權,危及國家金融安全,主張按照上交所交易規則和合同的約定,即時行情數據應歸上交所所有。最終兩審法院均宣告新華富時公司違約[參見上海市浦東新區人民法院(2006)浦民二(商)初字第2963號民事判決書;上海市第一中級人民法院(2007)滬一中民五(商)終字第2號民事判決書]。然而這一基于合同關系所做出的個案判決并未消弭案件背后的法律爭議,即即時行情數據權利在法律上的歸屬究竟如何。
同樣的法律拉鋸戰也存在于海外。2017年美國紐約證券交易所新提供的主用戶協議稱,“用戶認可紐交所銷售包含平臺用戶數據(包括用戶數據)在內的市場數據……”,以及“……通過平臺提供的和/或由平臺產生的所有信息和數據(包括信息和數據的編輯權)均為并將繼續為紐交所或其授權方的專有財產”(NYSE.Master User Agreement[EB/OL].(2019-2-1)[2021-4-12].https://www.nyse.com/publicdocs/nyse/markets/nyse/NYSE_Master_User_Agreement.pdf.)。該條款一經提出即在證券公司中引發激烈反響,因其一改各證券交易所承認用戶為數據權利主體且對其授權的慣例(如納斯達克在2020年1月發布的《數據處理附錄》中承認客戶為數據控制者,而自己僅作為數據處理者在條款的明確限制下對數據進行處理(See NASDAQ.Data Processing Addendum[EB/OL]. (2020-1-1)[2021-4-12].https://www.nasdaq.com/data-processing-addendum-01-january-2020.)。而遭到消極反對,致使協議簽訂的截止期限一推再推。證券公司認為近年來不斷增長的行情數據費用是證券交易所對他們的掠奪[1]。
廣泛而長期的爭奪戰反映了價值日益顯現的即時行情數據背后的復雜法律關系,以及法律相對于金融市場發展與數據保護需求的滯后性。2019年我國《證券法》的修訂終于為國內的爭奪一錘定音:我國現行《證券法》在第109條明確規定,“證券交易即時行情的權益由證券交易所依法享有”。本文試從證券交易即時行情數據的特點出發,通過明確即時行情數據權利的性質,探究法律將即時行情權益歸屬于證券交易所之合理性。
2 即時行情數據的生成與特點
鑒于法律糾紛所反映的爭議焦點,本文所研究的“即時行情數據”限于狹義上的行情信息,即前收盤價、最近成交價、當日最高價、當日最低價、當日累計成交數量、當日累計成交金額( 《深圳證券交易所交易規則(2020年修訂)》5.2.1及5.2.2)等原始數據,而不包括在此基礎上的增值數據如證券指數信息等。
2.1 即時行情數據的生成過程
在證券交易市場中,一次完整的交易遵循如下流程:(1)證券投資者開立證券交易賬戶;(2)與證券公司簽訂《指定交易協議書》和《委托交易協議書》建立證券托管與交易代理關系;(3)交易時,證券投資者下達委托指令進行競價,由證券公司向證券交易所交易主機發送買賣指令;(4)競價交易按照價格優先、時間優先的原則,由計算機系統自動撮合成交;(5)每日交易終止后各證券公司對達成的交易進行清算和交割,最終將證券登記過戶給證券投資者[2]。
由此可見,證券交易中單個的交易數據均來源于下達指令的證券投資者,經由受托的證券公司進行申報使數據進入交易市場,而其中的核心環節,即令單個的交易數據匯總為即時行情的撮合成交環節,是由證券交易所的計算機系統按照事先設定的交易規則自動完成的。
2.2 即時行情數據的特點
基于此,證券即時行情數據作為一項獨特的權利客體,具有如下特點:
2.2.1 在形態上屬于無體物
即時行情數據本質上是計算機系統中的二進制信息流,而非證券交易所公布的可視化圖表。即時行情數據中所凝結的財產價值不僅不在于可視化圖表所依附的物理載體,亦不在于圖表本身,而在于其中傳遞的無形的信息,因此信息本身即是法律保護所指向的對象。
2.2.2 產生于機器的自動計算
從證券公司向交易所計算機系統發送單個買賣指令到最終的即時行情生成,即時行情數據在證券交易市場中流動的全過程均未受人類行為干預,完全是系統自動化的結果。
2.2.3 生成的基礎是證券交易所提供的交易平臺
即時行情數據雖是由計算機系統自動生成,然而整個計算機系統本身及其內部程序所對應的交易規則均是由證券交易所提供與維護。證券交易所為建造該數據處理平臺在前期投入了相應的資本與勞動,并持續為維護平臺支出成本,以保障數據穩定的生成環境。
2.2.4 具有匿名化特征
相對于個別投資者所下達的特定化的交易指令,經過匯總計算而得出的即時行情數據所反映的是證券市場實時的整體情況。其相當于一個復雜函數所推導出的最終結果,已經與參數分離并且不可能經由孤立的結果反推出成千上萬的參數。因此即時行情數據并不具有可識別性且不可回溯。根據我國《民法典》第1034條第2款的立法定義,個人信息須具備可識別性,故其在性質上僅是數據而非投資者的個人信息,是財產權客體而不具有人身屬性。
3 權屬界定的途徑:即時行情數據的法律性質之爭
一般而言,欲確認即時行情數據的權屬,須先明確其為何種權利客體,然后自然可得出在相應部門法規范中其與相關主體構成何種法律關系。雖然即時行情數據具有上述諸多特點,針對這一新興權利客體的性質問題,首先考慮的仍應是法律的穩定性,應當窮盡現行法律制度,將之置于現有權利體系下尋求解決。對于法律制度的選擇,目前的主流方案分述如下:
3.1 物權說
物權說主張將即時行情數據作為擬制物,納入物權客體利用民法物權制度進行保護。傳統民法上的物僅指有體物,其特征之一即有體性,需占據一定的空間并為人所感知和控制。隨著社會發展,現行民法亦已承認電、熱、聲、光等稀缺的自然力為物,并將之視為動產。該說認為,數據具有獨立性、可支配性、特定性、有用性等特征,與有體物在屬性上無異,當然可以使用物權法進行保護,應當作為新的物權客體類型來看待[3]。
使用物權體系來保護即時行情數據的顯著優點在于物權作為發展時間最長、權利體系最為周延和精密的財產權利,是其他財產權利的參照和典型,若將即時行情數據權利界定為物權,將賦予其所有權人對即時行情數據最為全面而有力的控制力,在保護水平上將相當可觀。
欲將數據納入物權體系,在法理上存在著不可逾越的障礙。有體性是民法上的物的必要特征,原因在于其凸顯了占有的重要性,是所有權的基礎和起源。與在物理空間中實際存在的自然力不同,即時行情數據作為一種信息流,具有非競爭性,在本質上無法通過物理上的控制被人所獨占,建立在占有上的物權規則如物的交付、質押等均不可適用之,強行將之納入物的范疇必然動搖物權法之法理基礎與邏輯。我國《民法典》第127條規定,“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定”,是在確認了數據為應受保護的財產的同時,將其排除在物權編之外。因此,即時行情數據權利在性質上不可歸于物權。
3.2 商業秘密說
商業秘密說認為應當將即時行情數據認定為商業秘密,從而納入競爭法的適用范圍[4]。有關商業秘密的法律規范規制的對象的確是商事領域中非法獲取、披露、使用或允許他人使用商業信息的行為。然而欲援引之來保護即時行情數據,缺陷是顯而易見的:《反不正當競爭法》第9條規定,商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。秘密性是商業秘密的重要特征,換言之,商業秘密不可能從公開渠道直接獲取。但《證券法》第109條已對證券交易所規定實時公布證券交易即時行情的披露義務,因此向公眾公開的即時行情數據無論如何不可能被劃入商業秘密范疇。
3.3 數據庫說
數據庫說主張,即時行情數據在性質上屬于數據庫,應當通過著作權制度進行保護[5]。數據庫是按照一定的數據模型在計算機系統組織、存儲和使用的互相聯系的數據集合[6],屬于匯編作品的一類。即時行情數據確為單個交易數據按照特定交易規則在計算機系統中匯總而成。并且,將其作為知識產權進行保護也契合即時行情數據的公開性。
但該種機器計算能否構成著作權法意義上的作品不無疑問。著作權法要求受保護的作品應具有獨創性,作者必須利用自己主觀上的創造來完成作品,具體到匯編作品上,體現為以主觀判斷對數據進行選擇和編排。然而即時行情數據產生于計算機系統根據固定規則的自主計算,其中并無人的主觀因素。人所創造的僅僅是系統所依據的交易規則而已,這也并非匯編作品所保護的對象。其次,《與貿易有關的知識產權協定(TRIPs)》及我國著作權法均遵循思想和表達的二分法,保護的僅是思想或情感的外在表達形式,而非思想本身。固定的交易規則決定了即時行情數據唯一的外在表達形式,因此即使外在表達形式相同也不會構成侵權[7]。故將即時行情數據在性質上認定為數據庫作品是有違著作權法原理的。
即使為規避前述獨創性的缺乏,退而求其次地將數據庫納入鄰接權范圍[8],仍然不能適應即時行情數據的性質和需要。鄰接權的確并不像著作權一般要求達到獨創性的高度,僅需要鄰接權人的切實投入即可滿足受保護的前提。首先,鄰接權所保護的是作品傳播者的權利,其權利依賴于著作權,因此鄰接權客體的產生及行使均以著作權人的許可為前提,這也是我國現行法的立場。即時行情數據所依賴的單個交易數據并不存在所謂“著作權人”,單一的交易數據不僅非由創造產生,而且幾無價值可言,若強行將之與其他類型的鄰接權并列,無疑會導致法律體系的不協調。其次,鄰接權因缺乏獨創性,知識產權法對其保護程度無法與著作權相比,難以在鄰接權的框架下構建出足以保障金融安全的權利類型。
4 數據生產者權利:即時行情數據保護的新路徑
4.1 數據生產者權利的立法背景
即時行情數據的特點決定了傳統的法律制度均難以為其提供切實的保護,應當考慮以有別于現行諸權利的特殊權利概念即數據權利定義之,以前述法律制度的不足為方向,針對性構建適宜即時行情數據特點的法律制度。
歐盟已經在數據權利的路徑上做出了較為成功的探索和開拓。歐盟《通用數據保護條例(GDPR)》將個人數據定義為任何與被識別或可被識別的自然人相關的信息(Regulation (EU) 2016/679 General Data Protection Regulation, Article 4(1).),而且賦予相關自然人數據主體地位,為其數據權利建立了高度的保護規則。而對于已匿名化的非個人數據的法律權利問題,歐盟委員會于2017年所發布的《關于構建歐洲數據經濟的通訊》(Communication on Building a European Data Economy)(以下簡稱“數據經濟通訊”)(European Commission.Communication on Building a European Data Economy[EB/OL].(2017-01-10)[2021-04-12]. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/communication-building-european-data-economy.)指出,目前在歐洲,只有當數據符合特定條件,例如作為知識產權、數據庫權利或商業秘密,方能訴諸于法律,然而,在歐盟一級,機器生成的原始數據一般不滿足相關條件,因此其權屬問題大多只能通過訂立合同解決。
正是為填補機器生成的非個人數據的立法空白,構建完整的數據權利體系,進一步促進數據自由流動,歐盟委員會以通信文件形式為其法律保護指出了明確方向。與GDPR保護自然人數據權利的立法目的不同,基于對投資和資產的保護,數據經濟通信提出了“數據生產者權利”(data producer’s right)的概念。
4.2 數據生產者權利構成
分析數據經濟通信的定義,首先,數據生產者權利的客體是機器生成的非個人數據。換言之,欲受數據生產者權利之保護,客體須滿足三項要件:(1)在物理性質上為數據。這是其相對于受物權法調整之物的根本區別;(2)匿名性。不具匿名性而可識別出特定主體的數據屬于個人信息,在對個人信息的保護上一般認為相關自然人的人格利益應當優先于信息增值者,有別于僅需考量經濟因素的非個人數據;(3)機器生成性。該要件揭示了權屬分配的正當性所在,基于保護和鼓勵投資的制度功能,機器所生成的數據才是值得法律保護的數據,其指向由法律賦予相應利益的權利主體。
由此,數據經濟通信將權利主體界定為機器設備的所有權人或承租人。將機器設備的承租人納入權利主體仍然是圍繞著保護投資進行制度設計的結果。在現代市場經濟中,昂貴的大型或精密機器設備常常為生產制造所必需,在對數據體量及計算能力有所要求的數據產業中更是如此,考慮到融資成本,許多企業往往會選擇租賃而非購買所需設備。而在該種商業模式下,承租人根據租賃合同關系已經取得了機器設備的使用權與收益權,并支付了相應租金作為對價,其投入資金的目的在于通過對機器的使用獲得收益,故將機器所生產的利益分配給承租人是公平的結果,也是保護和鼓勵投資目的的要求。
數據生產者權利的內容是對該數據的使用權、授權使用權及收益權。其在性質上系屬絕對權,權利之實現僅依本人意思及行為發揮其權能即為已足。與同屬絕對權的物權相較,物權中最為全面的所有權具有占有、使用、收益與處分四項積極權能。數據生產者權利看似相對有所欠缺,然而詳細分析,數據作為信息流無法在物理意義上被占有,故占有權能對數據權利并無意義,與知識產權類似,即使數據被公開,其仍然可以法定權利的形式受保護而不被任意使用;關于處分,數據因其性質被改變后即失去價值,也無毀損可言,亦無法為人所直接消費,因此并不存在事實上的處分。而關于法律上的處分,應當認為,對于完全不具有人身性質的數據生產者權利而言,沒有理由限制對其設定負擔、移轉或放棄。
4.3 適用于即時行情數據之可行性
歐盟所欲解決的問題與我國在新華富時案中所面臨的困境如出一轍。對于已匿名化的即時行情數據,上證所信息網絡有限公司欲主張其權利而無法在我國法律體系中尋找到請求權基礎,最終法院亦只能基于合同所約定的權利義務關系進行裁判。顯而易見的是,證券市場發展的社會現實已經對我國現有權利體系提出了新的要求。
而參照數據經濟通信,即時行情數據具有機器生成性與匿名性的特征,在要件上完全合于數據生產者權利,根據該立法建議,應至少將即時行情數據的排他性使用權、授權使用權與收益權賦予計算機系統的所有者,也即證券交易所。
5 數據生產者權利視角下的法經濟學分析
5.1 以法經濟學檢視權屬分配之必要性
這一權屬分配在實質上的合理性仍應被考慮。根據以耶林為代表的利益論,依法律歸屬于個人生活的利益即為權利,權利究其本質是法律許可的人的意志支配范圍。民事權利體系之所以以權利客體類型為基本分類,劃分為人格權、身份權、物權、債權、知識產權等,其原因即在于不同的客體性質將導致不同的權利行使方式,權利主體對此存在不同的意志支配空間[9]。然如何在各權利主體之間劃定這一空間,平衡諸主體法益,則是立法者價值考量之所在。因此決定權利歸屬的,根本上不在于權利客體之性質,而在于法律對利益的分配。例如物權法的價值衡量已內含于所有權規則中,因而可以通過適用傳統的物權規則直接判斷出每一個“物”的歸屬。然而作為一項新興權利,我國尚不存在可適用于即時行情數據的法律體系,故其權屬無法僅從性質與特征中推導而出,仍需將之置于整個社會關系中考量何種權屬分配才是最為公正而有效的。
5.2 法經濟學視角下的權屬分配邏輯
現借助法經濟學的方法對權利歸屬的合理性進行分析。在新華富時案中,新華富時公司認為即時行情數據應屬于公共信息。在經濟學上,公共物品的屬性包括非競爭性與非排他性。其中,非競爭性指使用者對物品的消費并不會減少其對其他使用者的供應,本質為信息的即時行情數據當然具有這一屬性,其非競爭性體現為多做出一次數據使用授權幾乎不會增加證券交易所的成本。非排他性指所有者無法排除他人對物品的使用,質言之,該物品可為他人免費獲得。因此市場往往不會就公共物品生產出滿足需求的數量,其所有者和提供者往往只能是政府[10]。但即時行情數據并不如此,美國的兩大證券交易所紐交所與納斯達克均一貫采取有償獲得即時行情數據的模式[11],證明依據現有技術對使用者的限制是可以實現的。因此即時行情數據并不屬于純公共物品,而是屬于具有非競爭性與排他性的自然壟斷產品。
有學者認為,排他性的判斷不能依據物品天然屬性,而需取決于后天產權安排,故需先界定即時行情數據權屬方能認定其具有排他性[12]。這種解釋方法將使排他性失去其作為經濟學分析工具的功能,如典型的公共物品臺風警報或國防,理論上雖然存在重新定義產權使之成為自然壟斷產品的選擇,然而即使以法律確定其所有權或使用權歸屬于某一特定主體,事實上仍會因為無法排除搭便車者而令該確權無意義,故對于該類物品方會出現市場失靈現象。運用公共部門經濟學概念的意義并不在于完全準確反映現實世界的實然制度,而在于科學便捷地得出最符合效率的應然方案。
自然壟斷產品因具有排他性,存在著私人部門針對其進行營利性活動的可能,在此情形下選擇由市場提供而非政府統一供應更加具有效率。具體到即時行情數據上,由預算有限的政府負擔證券交易所計算機系統的建立及維護成本很可能導致信息供給不足,且令公共財政為證券投資者、證券公司及指數公司等負擔數據成本將有違于公平。而承擔營利性私人部門角色的主體即為證券交易所,實踐中其亦確由各證券交易所以市場化的方式向社會提供(即使部分小證券交易所如美國BATS集團采取過免費提供的方案,其最終目的仍然是擴大市場而非將之作為一項社會基礎設施。參見陳亦聰.美國股票交易即時行情網絡傳播動態評析[J].證券市場導報,2008(11):14)。我國上交所與深交所雖為事業單位,但依其章程均屬自律性管理組織,且不依靠財政自收自支,故應當認為其針對即時行情數據的收費行為仍屬營利性活動而非行政機關的公共服務。故遵循市場機制將數據權利賦予數據生產者是立法者在權屬分配上的最優解。
5.3 分配方案下各相關方的利益平衡
數據經濟通信建議,在針對數據權利立法時必須綜合考慮促進數據自由流動、保護投資和資本、考慮對中小企業和個人的平等等目標。在證券市場中,上述立法目標可分別對應社會利益、證券交易所利益與證券公司、指數公司和投資者利益。若能夠在此框架下合理分配各方利益且不悖于基本法理,就應當認為使之市場化具有經濟學上及現實角度的合理性。
首先,從提供者即證券交易所的角度而言,其所建立和維護的計算機系統毫無疑問是即時行情數據的產生來源。具言之,證券交易所基于合法協議對投資者的交易數據進行匿名化處理并匯總計算得出即時行情,系屬為數據創造附加價值的行為,而這一增值行為的基礎是交易所對計算機系統的所有權[13]。使投資者獲得其創造的利益是公平原則的基本要求,也是勞動價值論的基本立場[14],同時證券交易所也需要相應的回報來維持運轉。明確其權利才能有效控制證券公司、指數公司乃至境外機構對數據的任意使用,通過保護證券交易所對數據收益權來保障其投資回報。
從社會利益角度分析,首先,權屬的分配無疑是對數據生產者的激勵,明確基本的即時行情數據權屬,證券交易所就能在此之上充分發揮即時行情數據效用乃至開發增值數據,推出股指期貨等,而無須退卻于合法性基礎所帶來的風險,提高即時行情數據的利用效率有利于促進證券交易市場發展;更重要的是,正如新華富時案所揭示的,使證券交易所排他性擁有即時行情數據使用權是國家證券市場定價權乃至金融安全的必要保障。
相反,證券投資者并不能僅憑作為單個交易數據的來源推導出其對即時行情數據擁有任何法律上的權利,因為不可回溯的匿名化已經阻斷了投資者個人與最終數據間的關聯[15],從即時行情數據中無法得出任何投資者的個人信息,因此其中并不天然存在值得法律保護的投資者的人格利益[16]。而從財產利益出發,正如前述,就單一投資者而言,其數據價值微乎其微,質言之,證券投資者并不存在從自己的交易數據中獲取實際利益的可能。故將即時行情數據權利分配于證券交易所無損于投資者之現有利益。
然而即時行情數據的自然壟斷性質使得作為價格接受者的證券公司、指數公司及投資者有受不公平交易價格之害的可能。若令我國兩個證券交易所作為唯一提供主體自由定價,其必然傾向于在合理價格以上收費甚至漸次提價,導致價格接受者負擔加重,最終出現前述紐交所與美國各證券公司間的僵局。
針對上述問題,在確立即時行情數據權利為證券交易所享有的基礎上,構建出兼顧各方利益的法律保護模式仍是切實可行的。根據證券交易所的事業單位性質,宜采取法律義務與政府定價相結合的方式。法律義務方面,我國《證券法》第109條已對證券交易所課以實時公布即時交易行情的信息公開義務,保障了投資者根據即時市場行情進行有效投資決策的需求(事實上我國內地慣例上本就不對投資者查看即時行情數據收取費用,亦間接免去了證券公司潛在的費用,有別于包括美國在內的多數海外證券市場)。而對于自然壟斷可能產生的不公平價格問題,宜輔以經濟法調控,參照其他自然壟斷行業的規制方法,由政府制定指導價,以平衡證券交易所與指數公司等數據有償使用方間的利益,保障即時行情數據交易公平有序。
6 結語
基于對證券交易即時行情數據性質的澄清,即時行情數據在性質上應屬于數據生產者權利,從法經濟學上分析應當歸屬于其生產者證券交易所,證券交易所對其具有使用權、授權使用權、收益權及法律上的處分權。在我國新修訂的《證券法》明確即時行情數據權屬的基礎上,應配套以對證券交易所法律義務和價格調控的法律規范,并早日制定數據權利相關法律以進一步明確即時行情數據權利之內容。
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Research on the Ownership of Rights to Real-time Market Data
of Securities Transactions
——Based on the Nature of Rights
Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law
Beijing 102200
SU Yuyue
Abstract: China’s newly revised Securities Law makes it clear that the right to real-time market data is enjoyed by the stock exchange. Real-time market data has some defects in the theories of property right, trade secret, copyright and neighboring right, so its ownership can not be defined accordingly because of its characteristics such as intangible feature, machine generation, anonymity and so on. As a new theoretical direction, the data producer rights system can meet the demand of institutionalized protection of real-time market data, and according to this, the rights can be given to the stock exchange to adapt to the economic law, and the efficiency of data utilization can be maximized; the interests of all parties can be balanced through corresponding legislation.
Keywords: ownership; data rights; real-time market; stock exchange