現有技術抗辯若干實務問題研究

孫大勇

《專利法》第六十七條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。該條即是我國專利法中對現有技術和現有設計抗辯的規定。鑒于現有技術抗辯與現有設計抗辯的邏輯原理相同，本文后面統稱現有技術抗辯，不再區分現有技術抗辯與現有設計抗辯。現有技術抗辯在專利侵權訴訟中部分替代了專利無效的法律效果并加速了專利侵權訴訟的審判進程，對人民法院依法審理專利侵權糾紛案件、平衡原被告雙方的合法權益，具有非常重要的意義。然而司法實踐中，關于現有技術抗辯的應用問題產生了諸多分歧，現剖析如下：

一、現有技術比對的對象與比對對象錯誤問題應當如何處理的探討

專利侵權訴訟的本質是將被控侵權對象與專利權利要求進行比較，看被控侵權對象是否包含了相應專利權利要求的全部技術特征。一般而言，若全部包含則可認定構成侵權，否則即認定不構成侵權。而現有技術抗辯則是被訴侵權人提供證據證明，被控侵權對象使用的是現有技術，鑒于現有技術肯定不屬于專利的保護范圍，故被控侵權產品未落入涉案專利的保護范圍。因此，應當將被控侵權對象與現有技術進行比對，看被控侵權對象使用的技術方案同現有技術是否相同或者實質相同。

實踐中經常出現被控侵權人將現有技術與涉案專利進行比較而提出現有技術抗辯的情形，該種做法雖屢遭最高院二審或者再審否定，但被訴侵權人卻屢禁不止，頻繁使用。出現這種現象的原因，筆者認為一是被訴侵權人沒有正確的理解相應的法律規定，二是被訴侵權人故意為之。《專利法》第六十七條規定的是“被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權”，所以應當將被控侵權對象（產品或者方法）同現有技術進行比對來主張現有技術抗辯，法律規定本身沒有歧義。

鑒于現有技術抗辯須結合被控侵權的對象同現有技術方案進行逐項特征的比對，這就意味著被控侵權人必須詳細披露其產品或者方法的技術特征，而此舉就會大大減輕原告對被告侵權對象的舉證責任。被告有可能出現現有技術抗辯失敗，但卻客觀上幫助原告剖析了自己產品或者方法的技術特征，從而對其主張未落入涉案專利的保護范圍抗辯產生不利影響。鑒于現有技術抗辯存在的此種風險，有些被訴侵權人在現有技術抗辯沒有十足把握的情況下，選擇偷梁換柱，直接將現有技術與涉案專利進行比對，提出現有技術抗辯。此時人民法院應當有所作為，不可聽之任之，即通過法庭釋明，督促被訴侵權人提供被訴侵權產品或者方法與現有技術詳細的特征比對分析意見或者報告，被訴侵權人拒絕提供此類分析意見或者報告，或者堅持將現有技術與涉案專利進行比對時，明示其該做法屬于沒有提出現有技術抗辯的情形，對其現有技術抗辯不予審查，避免司法資源的無端浪費。

二、現有技術抗辯“參照物”確定的時間應當如何考量的探討

現有技術抗辯的比對方式為被控侵權對象與現有技術的比對，涉案專利的權利要求是二者比對的參照物。無論是被控侵權對象還是現有技術方案，都涉及非常多的技術特征，現有技術抗辯的特征分析不應是漫無邊際的比對，其“參照物”就是涉案專利的權利要求，即現有技術抗辯應當是將權利要求所限定的技術方案作為參照物，確定被控侵權對象與涉案專利權利要求的相對應部分是否相同或者等同。這意味著，現有技術抗辯應當是在原告所主張保護的權利要求所對應的范圍內進行比對。

一般而言，涉案專利的權利要求有多個，原告據以主張保護的權利要求發生變化，即意味著現有技術抗辯的“參照物”相應發生變化，隨之而來的現有技術抗辯比對范圍亦相應發生變化。因此，原告據以主張保護的權利要求須預先確定，這不僅是出于確定侵權比對范圍的需要，亦是出于確定現有技術抗辯比對范圍的需要。

《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21 號，以下簡稱“21 號專利解釋”）第一條規定：人民法院應當根據權利人主張的權利要求，依據《專利法》第五十九條第一款的規定確定專利權的保護范圍。權利人在一審法庭辯論終結前變更其主張的權利要求的，人民法院應當準許。很顯然，根據此規定，權利人可以在開庭前確定其據以主張保護的權利要求，也可以在法庭辯論終結前變更其據以主張保護的權利要求。然而最高院在司法實踐中將權利人變更據以主張保護之權利要求的時間延展至一審判決作出前。如上訴人沈陽飛行船數碼噴印設備有限公司（以下簡稱“飛行船公司”）與被上訴人青島瀚澤電氣有限公司侵害發明專利權糾紛一案〔（2019）最高法知民終161 號〕。原審法院認為，權利人在專利侵權訴訟中主張的權利要求被專利復審委員會宣告無效的，審理侵犯專利權糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權利人基于該無效權利要求的起訴。在涉案專利無效宣告前，飛行船公司在庭審辯論終結前當庭明確以修改前的原權利要求1 作為其所主張的保護范圍，而國家知識產權局于2019 年5 月16 日作出第16225 號無效宣告請求審查決定后，涉案專利權利要求1 的內容已發生變更，飛行船公司提起本案訴訟的權利基礎喪失，應予駁回。最高院卻認為，在涉案專利權被宣告部分無效之后，只要原審法院尚未作出判決，原審法院就應當依法向權利人飛行船公司釋明，由權利人飛行船公司在維持有效的權利要求范圍內明確其主張保護范圍的權利要求。但是，原審法院并未給予權利人飛行船公司重新明確權利要求的程序性權利，未經釋明直接裁定駁回了飛行船公司的起訴，屬適用法律錯誤。

筆者認為，侵權比對涉及法庭調查和法庭勘驗，權利人變更據以主張保護的權利要求，迫使法庭須重新進行侵權比對并恢復法庭調查和法庭勘驗，甚或，存在現有技術抗辯時，現有技術抗辯的比對范圍須重新確定，這均會導致司法審理程序的延遲和反復。在侵權比對勘驗涉及鑒定機構鑒定、勘驗環境復雜或者被控侵權產品為大型設備不能在法院進行現場勘驗時，這種延遲和反復對審理程序的影響更為明顯。不管是允許權利人在一審法庭辯論終結前變更權利要求，還是允許權利人在一審判決作出前變更權利要求，其目的均是避免簡單地駁回權利人的訴請或者起訴后，權利人再次起訴。權利人再次起訴一方面增加了權利人的訟累，同我國目前大力保護知識產權、減少權利人訟累的司法導向不符，另一方面也并未將被告從訴訟中解脫出來，而且徒增了新的司法程序，將法官再次帶入新的訴訟。如果任由原告變更權利要求，同樣亦會造成侵權比對勘驗或者現有技術抗辯比對的反復，不合理地增加了被告的訟累并造成司法資源的浪費。因此，筆者建議法律或司法解釋應規定原告在起訴時即應確定其據以主張保護的權利要求，非因無效宣告事由，一審訴訟中原告不應再行變更其據以主張保護的權利要求。但若一審宣判前，原告主張保護的某權利要求被宣告無效，則人民法院應當向原告釋明其可以以無效決定維持有效的其他權利要求作為其重新主張保護的權利要求，原告拒絕變更其據以主張保護的權利要求時，人民法院可以直接駁回原告的起訴。

三、被告不侵權抗辯與現有技術抗辯辯證理解的探討

（一）被告提出現有技術抗辯不以承認被控方案落入涉案專利保護范圍為前提

所謂被告不侵權抗辯是指，被告認為被控侵權對象中的技術特征并未全部包含原告所主張保護之權利要求中的所有技術特征。21 號專利解釋第十四條第一款規定：被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于《專利法》第六十二條（現《專利法》第六十七條，下同）規定的現有技術。該條規定應當如何理解？江蘇高院在（2015）蘇知民終字第00084 號判決中認為：適用現有技術不侵權抗辯的前提是被訴產品的技術特征全部落入涉案專利權利要求的保護范圍，但與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異。筆者認為，“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”可有兩種理解：第一種理解為，“被訴”的“落入專利權保護范圍的全部技術特征”即現有技術抗辯審查前須實體審查被訴侵權對象的相應全部技術特征是否實際落入專利權保護范圍，換言之，“落入”的判斷須以法院認定為前提，而不是單純依據原告的主張。第二種理解為，“被訴落入專利權保護范圍”的“全部技術特征”，即“被訴落入”是原告的訴訟主張，不一定與事實相符，在該種理解情形下，單純依據原告主張的權利要求的范圍即可實施現有技術抗辯的審查，被控侵權對象是否實際落入涉案專利的保護范圍在所不問。

從江蘇高院的認定邏輯來看，顯然其采用的是第一種理解。筆者認為，該理解有待商榷。理由如下：

1.21 號專利解釋第十四條第二款同時規定：被訴侵權設計與一個現有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于《專利法》第六十二條規定的現有設計。若按照江蘇高院的邏輯來理解，則“被訴侵權設計”就應當理解為被訴的“侵權設計”，即該設計被訴且是侵權的設計，而這顯然同我們通常想表達的含義是不同的。作為同一法律條文的不同條款，其表達形式和理解邏輯應當保持統一性。因此，“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”應當理解為“被訴落入專利權保護范圍”的“全部技術特征”，即“全部技術特征”僅是被訴侵權，實際上是否確實落入則在所不問。

2.只有被控侵權技術方案落入涉案專利的保護范圍，被告方可主張現有技術抗辯，該做法沒有實際的意義。不侵權抗辯指的是，被告認為被控侵權技術方案未落入原告專利的保護范圍；而現有技術抗辯指的是，被告認為被控侵權技術方案屬于現有技術。二者雖然都涉及被控侵權技術方案，但比對的對象顯然不同。無論是不侵權抗辯，還是現有技術抗辯都涉及到相同或者實質相同（等同）的判斷。對實質相同（等同）的判斷歷來是司法判斷的難點。例如：被控侵權技術方案同現有技術完全相同，被告當然可以據此提出現有技術抗辯的主張，而此時被控侵權對象同涉案專利的相關技術特征是否構成等同或者是否實際包含了原告權利要求中的所有技術特征卻存在很大的爭議，被告也當然可以提出被控方案不侵權的抗辯。

無論是從立法行文角度來理解，還是從司法實踐角度來理解，“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”應當理解為“被訴落入專利權保護范圍”的“全部技術特征”。因此，人民法院對被告提出的不侵權抗辯和現有技術抗辯應當一并審查，被告提出現有技術抗辯不以承認被控侵權對象落入涉案專利保護范圍為前提。

鑒于不侵權抗辯同原告提出的侵權主張相輔相成，審查原告提出的侵權主張必然同時涉及，須聽取被告提出的不侵權抗辯的事實和理由。而對原告提出的被訴技術方案落入涉案專利保護范圍的主張不予審查涉及漏審的程序問題，故人民法院對原告提出的侵權主張以及被告提出的不侵權抗辯屬于審判必查事項。

（二）人民法院審查現有技術抗辯應以認定被控侵權對象落入涉案專利保護范圍為前提，經審查被控侵權對象并未落入涉案專利的保護范圍，則無必要繼續審查被告提出的現有技術抗辯①北京市第一中級人民法院知識產權庭編著. 侵犯專利權抗辯事由[M]. 北京：知識產權出版社，2011：47.

若經審查被控方案并未落入涉案專利的保護范圍，此時是否有必要繼續審查被告提出的現有技術抗辯呢？筆者認為沒有必要，理由如下：

1.經審查被控方案未落入涉案專利的保護范圍，人民法院已經可以得出被控方案不侵權的結論，被告的利益已經得到保護，此時繼續審查現有技術抗辯是否成立，徒耗司法資源而已。

2.一審法院在認定被控方案未落入涉案專利的保護范圍時繼續審查判斷現有技術抗辯是否成立，其結果有可能導致被告收到判決時無所適從。例如一審法院認定現有技術抗辯不成立，被告不同意該論斷時，被告該上訴還是不該上訴?若上訴，現有的判決已經在不侵權論斷方面判決其勝訴，其利益已經得到保護，上訴沒必要；若不上訴，萬一二審推翻一審的不侵權論斷，現有技術抗辯方面又未上訴，視為接受一審論斷，被告二審重提現有技術抗辯時人民法院不應再行審查。因此，一旦上述情形出現，被告就會陷入左右為難境界，為保險起見，其有可能徒然提起一場本沒有必要提起的上訴，徒耗司法資源。

3.一審法院若既審查否定了被控方案落入涉案專利的保護范圍，又審查否定了被告提出的現有技術抗辯，在原告提起上訴、被告未提起上訴的情形下，二審法院繼續審查被告提出的現有技術抗辯亦會陷入左右為難之境。通常而言，一審法院審查否定了被控方案落入涉案專利的保護范圍，被告即已勝訴。假若被告未上訴，而原告提起上訴。在被告二審堅持現有技術抗辯時，二審法院該不該審查被告一審提出的現有技術抗辯呢?假若審查，該如何面對被告未對此提出上訴的現狀；假若不審查，二審新提出的現有技術抗辯都可審查，從一審到二審就一直提出的現有技術抗辯為何就不能審查?因此，從這個角度而言，筆者認為，再審申請人深圳市亞冠電子有限公司因與被申請人陸少鋒、二審被上訴人浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛一案〔（2019）最高法民再141 號〕中，一審法院在已經得出被控侵權產品未落入涉案專利保護范圍的情況下，仍然審查認定被控侵權產品不屬于現有技術的做法值得商榷，而本案二審法院在被告未對現有技術抗辯提起上訴的情況下重新審查被告一審提出的現有技術抗辯的做法亦有待商榷。

4.一審認定被控方案未落入涉案專利的保護范圍，故無需審查被告提出的現有技術抗辯，若二審法院認為被控方案落入涉案專利的保護范圍，此時，由二審法院審查被告提出的現有技術抗辯不會導致過分的審級損失。筆者認為，目前司法實踐對現有技術抗辯能否成立把握得比較嚴格，通常只能用一項文件對照判斷被控方案是否屬于現有技術，司法誤判的可能性較小。從公正和司法效率相結合的角度而言，由二審法院審查被告提出的現有技術抗辯不會導致過分的審級損失。司法實踐中對現有技術抗辯更看重實體效果而非程序效果。例如最高院在審查上訴人中山市雅樂思電器實業有限公司（以下簡稱“雅樂思公司”）因與被上訴人深圳拓邦股份有限公司侵害發明專利權糾紛一案〔（2019）最高法知民終105 號〕曾認定，一審判決未對現有技術抗辯主張和證據進行審理并未影響雅樂思公司的實體權益，因此，對雅樂思公司關于一審判決存在漏審而應予撤銷的上訴理由，不予支持。

5.一審法院審查認定被控方案未落入涉案專利保護范圍時不再審查被告提出的現有技術抗辯具有以下優勢：

（1）被告不用糾結是否上訴，因為一審法院已經判決被告勝訴且未對其現有技術抗辯作出認定判斷，故被告不涉及對現有技術抗辯認定服判不服判的問題。

（2）二審法院不用糾結被告未對現有技術抗辯提出上訴的問題。若二審法院審查認定被控方案落入涉案專利的保護范圍，而被告亦要求法院就現有技術抗辯進行審查，人民法院當然應當予以審查。這同二審被告方提出現有技術抗辯應予審查的道理完全相同。

（3）法院在有些情形下不再審查現有技術抗辯事由有利于節省司法資源的司法原理同多個現有技術抗辯同時提出，人民法院擇一審查認定現有技術抗辯成立的司法實踐的內在邏輯相通、融合。

6.二審程序中被告提出的現有技術抗辯不被支持時，其還可以通過專利無效程序進行救濟，以彌補審級損失所造成的影響。當現有技術抗辯涉及被控侵權對象是否同現有技術實質相同、被控侵權對象是否屬于現有技術同公知常識簡單組合產生的方案時，問題開始復雜化，有可能會產生司法判斷失誤的問題。此時，被告仍有機會通過專利無效程序否定涉案專利的新穎性或者創造性，將涉案專利無效掉從而獲得勝訴救濟。這從另外一個角度彌補了審級損失給被告帶來的不利影響。

綜上，筆者認為不侵權抗辯同現有技術抗辯可同時提出，二者不存在邏輯上的沖突，但人民法院在審理時應當首先審查原告的侵權主張與被告提出的不侵權抗辯，在審查認為被控侵權方案落入涉案專利的保護范圍時，再行審查被告提出的現有技術抗辯能否成立。這是基于人民法院審理專利侵權糾紛案件不能漏審其侵權主張的內在需求，而不是基于21 號專利解釋第十四條第一款的規定。當審查認為被控方案并未落入涉案專利的保護范圍時，應不再審查現有技術抗辯是否成立即可徑行判決，駁回原告的訴訟請求，以免繼續審查現有技術抗辯而陷被告或者二審法院于左右為難之境。

四、是否允許抵觸申請抗辯以及如何理解抵觸申請抗辯的探討

抵觸申請原是專利審查授權、確權程序中涉及到的概念。隨著現有技術抗辯的使用，抵觸申請抗辯亦比照現有技術抗辯在司法實踐中開始應用。2009 年6月18 日公布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第十七條第二款規定：被訴侵權人以已經公開的專利抵觸申請主張不侵權抗辯的，人民法院可以參照適用前款規定（即現有技術抗辯規定）。但該規定在公布生效的21 號專利解釋中被刪除，不過這絲毫不妨礙我國人民法院在司法實踐中繼續探索抵觸申請抗辯在專利侵權訴訟中的應用。如最高院裁決的浙江樂雪兒家居用品有限公司與陳順弟、何建華、溫士丹侵害發明專利權糾紛案〔（2013）民提字第225 號〕、廣東雅潔五金有限公司與上海普奇實業有限公司、王朋生侵害外觀設計專利權糾紛申請再審案〔（2014）民申字第1772 號〕等。

筆者認為，在專利侵權訴訟中可以適用抵觸申請抗辯的邏輯依據不在于其同現有技術抗辯類似，而是因為符合抵觸申請抗辯的案件，所涉專利實質上會因為該抵觸申請抗辯文件而被宣告無效。對實質上應當被宣告無效的專利，人民法院從訴訟經濟和司法效率的角度出發，直接在專利侵權民事訴訟中對涉案專利不予保護。正是從這個角度出發，筆者認為，只要是能影響專利有效性且人民法院有能力審查的事由都可以用作不侵權抗辯的事由。這一點在司法實踐中已經有所體現。如最高院在柏萬清與成都難尋物品營銷服務中心、上海添香實業有限公司侵害實用新型專利權糾紛案〔（2012）民申字第1544 號〕中明確：對于保護范圍明顯不清楚的專利權，不應認定被訴侵權技術方案構成侵權。權利要求不清楚即是涉案專利應被宣告無效的一個事由。

既然引入抵觸申請抗辯的邏輯原理在于抵觸申請文件能夠在實質上影響涉案專利的有效性，因此對抵觸申請抗辯的把控應當比照抵觸申請對專利新穎性的影響方式進行。這不僅涉及抵觸申請文件應當同被控侵權產品單獨比對，即不允許將多個文件組合進行抵觸申請抗辯，亦不應允許將抵觸申請文件同公知常識組合進行抵觸申請抗辯。此外，抵觸申請文件本身須符合《專利法》第二十二條第二款或者第二十三條第一款的規定。根據《專利法》第二十二條第二款、第二十三條第一款的規定，所謂抵觸申請文件是指，在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件。故某法院在一件名為“便攜式數碼顯微鏡”的外觀設計專利侵權糾紛案件中，引證了一件我國臺灣地區的證書號為D118565 的外觀設計專利文獻，判定涉臺在先專利申請可以比照抵觸申請作不侵權抗辯的做法有待商榷。因為，涉臺在先專利申請并非是向我國國務院專利行政部門提出的申請，其不屬于抵觸申請文件，該法院的做法不符合抵觸申請抗辯的邏輯基礎。

筆者認為，基于以上的理解，最高院在慈溪市博生塑料制品有限公司、陳劍與慈溪市博生塑料制品有限公司、陳劍侵害實用新型專利權糾紛申請再審一案 〔（2015）民申字第188 號〕中作出了如下認定：只有在被訴侵權技術方案的各項技術特征均已被抵觸申請單獨、完整地公開，相對于抵觸申請不具有新穎性時，才可以認定抵觸申請抗辯成立；如果被訴侵權的技術方案相較于抵觸申請存在差異并具有新穎性，或者被訴侵權人主張將抵觸申請與現有技術或者公知常識結合后進行抗辯的，抵觸申請抗辯均不能成立。

五、現有技術抗辯可在哪個訴訟程序中提出的探討

中國法院審理實行二審終審制，但對專利侵權訴訟案件而言，進入再審審查的案件也不在少數。如前所述，現有技術抗辯涉及到對被控技術方案同現有技術相同或者實質相同的判斷，而對實質相同的判斷歷來是司法判斷的難點，這就意味著人民法院有可能誤判。因此，審級損失是專利侵權訴訟中應予考慮的因素。從這個角度而言，現有技術抗辯須在一審中提出。

然而現有技術的檢索、挖掘有時并不是很容易的事情。即使是專利文獻，也不見得就能輕松、全面地檢索到，更何況有些現有技術是權利人在申請日前銷售相關專利產品的證據，此類證據對先前已發生事實的局外人被告而言更非易得。如果在一審程序中被告并未發現相關現有技術證據，二審中被告方發現并因此提出現有技術抗辯，人民法院應否審查？如果審查并采納被告的現有技術抗辯，對原告而言是否意味著審級損失？若不準許審查被告的現有技術抗辯，讓實施公知、現有技術的被告繼續承擔侵權責任，對被告而言是否公平？可以說，對二審中提出的現有技術抗辯不論是否審查都各有利弊。實際上，最高院的司法實踐是對被告二審中提出的現有技術抗辯一般給予審查。例如北京星奧科技股份有限公司、太原市采薇莊園特色農業開發有限公司侵害實用新型專利權糾紛申請再審一案〔（2019）最高法民申3185 號〕就是典型的一審未提出現有技術抗辯，二審方提出現有技術抗辯并被最高院認定應予審查的案例。

筆者認為，目前司法實踐對現有技術抗辯能否成立把握得比較嚴格，通常只能用一項文件對照判斷被控方案是否屬于現有技術，司法誤判的可能性較小。從公正和司法效率兼顧的角度而言，應當允許被告在二審中提出現有技術抗辯。鑒于允許被告在二審中提出現有技術抗辯的前提是考慮到“只能用一項文件對照判斷被控方案是否屬于現有技術，司法誤判的可能性較小”，當二審支持被告現有技術抗辯成立時，這樣處理顯然是以犧牲原告的審級損失為代價的，故對被告二審中提出的現有技術抗辯應當從嚴把握。在被告提出的現有技術抗辯能否成立處于兩可之間時駁回被告的現有技術抗辯更為妥當，因為被告尚可通過專利無效程序獲得救濟。

被告在一、二審程序中均沒有提出現有技術抗辯，而是在再審中提出現有技術抗辯，人民法院應否準許呢？再審程序屬于審判監督程序，其更重要的功能在于對法律實施的監督或者對重大足以導致案件定性事實的查明與補救，再審事由應當限于原裁判的訴訟證據存在重大瑕疵或者訴訟程序存在妨害當事人基本訴訟權利的重大缺陷等事項。被告在一、二審程序中均沒有提出現有技術抗辯，或者雖然提出了現有技術抗辯，但在再審程序中更換了新的證據以支持其現有技術抗辯，或者被告在一審程序中沒有提出現有技術抗辯并直接放棄二審上訴權利的情形下，其對現有技術的舉證顯然存在嚴重懈怠，而其現有技術抗辯一旦成立又會破壞已經生效的司法判決的權威性，對業已有序的經濟秩序產生沖擊，并實際上架空屬于正常審理機制的一、二審訴訟程序，客觀上亦會造成原被告訴訟權利的嚴重失衡（原告須在一審中確定其專利的保護范圍，被告卻可以在判決生效后提出現有技術抗辯）。因此，法律對該行為應給予否定性評價，人民法院對被告在再審程序中提出的現有技術抗辯原則上應不予考慮。最高院的司法實踐已經印證了這一點。在申請再審人慈溪市水之源凈水設備有限公司（以下簡稱“水之源公司”）因與被申請人鄒金孟專利侵權糾紛一案〔（2011）民提字第343 號〕中，最高院對水之源公司再審程序中提出的，不同于一、二審程序中提出的現有技術抗辯證據予以采納，并認定水之源公司現有技術抗辯成立，從而駁回了權利人鄒金孟的全部訴訟請求。但在天津長榮印刷設備股份有限公司與唐山先鋒印刷機械有限公司（以下簡稱“先鋒公司”）、常州市恒鑫包裝彩印有限公司侵害發明專利權糾紛申請再審一案〔（2017）最高法民申768 號〕中，最高院對先鋒公司在二審終審后新提出的現有技術抗辯證據則未給予審查，對先鋒公司再審更換現有技術抗辯證據申請再審的做法給予了否定性評價。最高院在該案中確立的規則，直接影響了后期其他現有技術抗辯申請再審案件的審理。例如在再審申請人佛山市云米電器科技有限公司（以下簡稱“云米公司”）與被申請人佛山市順德區美的洗滌電器制造有限公司等侵害實用新型專利權糾紛申請再審一案〔（2019）最高法知民申1 號〕中，最高院對云米公司在再審程序中提出但在原生效的一審程序未提出的現有技術抗辯的主張和證據不予審查；在濰坊百適精密機械制造有限公司（以下簡稱“百適公司”）、艾默生電氣公司侵害外觀設計專利權糾紛再審審查一案〔（2018）最高法民申2475 號〕中，最高院對百適公司一、二審中均未提出現有技術抗辯，在再審程序中方提出現有技術抗辯的做法給予了否定評價，未支持其現有技術抗辯的主張。

綜上，現有技術抗辯規則在我國司法實踐中已經被廣泛運用，該規則在平衡原被告雙方訴訟權利方面發揮了巨大作用，在專利訴訟中設置現有技術抗辯規則具有非常積極的意義。然而，現有技術抗辯規則的具體應用在司法實踐中卻做法各異。本文從司法實務的角度對現有技術抗辯規則的五個方面做了梳理和探討，希望與大家共同分析、研究。