“包庇”抑或“蒙蔽”

張敦力 王沁文

【摘要】近日， 康美藥業(yè)財務造假一審判決結果震動A股資本市場。 康美藥業(yè)五位獨立董事由于“未勤勉盡責”， 每人被判上億元的連帶賠償， 這不僅引發(fā)了各方的激烈討論， 也掀起了一股獨立董事辭職潮。 本文回溯康美藥業(yè)財務造假一案從揭示日到一審判決的來龍去脈， 從現(xiàn)有法律法規(guī)、實務界及理論界對獨立董事勤勉盡責的認定與度量出發(fā)， 探究了康美藥業(yè)獨立董事在此次事件中的履職狀況， 以揭示我國獨立董事頻頻爆發(fā)監(jiān)督失效事件的原因。 獨立董事作為改善上市公司治理的重要制度安排， 不應淪為“花瓶董事”或“沉默的大多數(shù)”， 也不應躋身“高危職業(yè)”。 “強責任”時代需重塑獨立董事的良好生態(tài)， 在明晰獨立董事勤勉盡責義務的同時構建合理的免責路徑， 讓獨立董事有安全感地發(fā)揮應有的履職效果。

【關鍵詞】獨立董事;勤勉認定;監(jiān)督失效;生態(tài)重塑

【中圖分類號】F275? ? ? 【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）04-0016-7

一、引言

2021年11月12日， 全國首例特別代表人訴訟案件以康美藥業(yè)股份有限公司（簡稱“康美藥業(yè)”）被判巨額罰款落下帷幕——廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)財務造假一案進行了一審判決。 一紙判決落地， 轟動了資本市場乃至整個社會。 康美藥業(yè)一審案系2019年新修訂的《證券法》（簡稱新《證券法》）實施以來， 國內首單特別代表人訴訟的勝利， 也創(chuàng)下了我國證券史上迄今同類判決“之最”， 即成為賠償金額最高、索賠人數(shù)最多、懲判對象最廣的案件。 新《證券法》為中小投資者維權、索賠指明了切實可行的路徑： 投資者保護機構可以由五十人以上的投資者委托作為訴訟代理人， 按照“明示回避”和“默示加入”的原則提起民事?lián)p害賠償訴訟。 成功“懲首惡”為特別代表人訴訟流程的完善、訴訟機制的常態(tài)化提供了寶貴經驗， 在保護中小投資者利益、探索建立中國特色證券集體訴訟制度、深化資本市場改革的道路上頗具深遠意義。

然而這一首單勝利， 卻又一次把獨立董事監(jiān)督失效的話題推向風口浪尖。 2001年， 獨立董事制度被正式引入國內并大力推行; 2021年， 中國獨立董事面臨最大危機——康美藥業(yè)獨立董事們遭受史上最重的連帶責任判罰。 一石激起千重浪， 霎時間獨立董事人人自危， “閃辭”紛紛， 引發(fā)了任期未滿的獨立董事辭職潮。 自獨立董事制度引入以來， 國內雖出臺了一系列配套文件加快其本土化進程， 但多年來其運行并未如期所愿。 二十年來， 獨立董事制度一路跌跌撞撞地摸索前行， 從備受矚目到飽受質疑， 獨立董事一度被冠以“花瓶董事”的標簽， 淪為“沉默的大多數(shù)”， 理論界也一直試圖打開獨立董事制度背后的“黑匣子”。

欲戴其冠， 不承其重， 我國獨立董事監(jiān)督失效非一日之寒。 本文由康美藥業(yè)一案再看我國獨立董事監(jiān)督失效， 反思獨立董事制度頻頻失效的癥結所在， 探尋在康美藥業(yè)事件處罰效應下的獨立董事辭職潮中如何逆流而上， 厘清獨立董事履職的責權義務， 重塑獨立董事的生存生態(tài)。

二、康美藥業(yè)事件回顧

康美藥業(yè)（600518）注冊成立于1997年， 2001年在上海證券交易所主板掛牌上市， 其后以中藥飲片的生產和中藥材貿易為核心， 一地產、多地銷， 由“藥”到“醫(yī)”， 商業(yè)版圖不斷擴張， 業(yè)務范圍涵蓋保健、化學藥品、醫(yī)療器械產銷及現(xiàn)代醫(yī)藥物流系統(tǒng)等。 2015年， 康美藥業(yè)憑借互聯(lián)網的浩蕩東風串聯(lián)起中醫(yī)藥全產業(yè)鏈各環(huán)節(jié)， 穩(wěn)居醫(yī)藥行業(yè)龍頭地位。

2017年4月20日、2018年4月26日、2018年8月29日， 康美藥業(yè)先后發(fā)布2016年、2017年的年度報告及2018年的半年度報告。 2018年10月， 以上三份財報讓互聯(lián)網上一些敏感的自媒體人嗅出了異樣端倪， 緊接著質疑聲一片， 紛紛聲討康美藥業(yè)貨幣資金真實性， 大股東股權質押比例高、中藥材貿易毛利率高等問題突出， 財務造假特征明顯。 此后市值千億的醫(yī)藥行業(yè)白馬股跌落神壇， 股價一度暴跌。 康美藥業(yè)先后兩次發(fā)表澄清說明， 竭力否認造假， 但事件的持續(xù)發(fā)酵仍引起了相關監(jiān)管部門的注意。

2018年12月28日， 證監(jiān)會向康美藥業(yè)發(fā)布《調查通知書》， 質疑其涉嫌信息披露違規(guī)， 依據(jù)新《證券法》對其正式立案調查。 次日， 康美藥業(yè)對此做出回應， 稱將積極配合調查， 并嚴格進行披露。

2019年4月30日， 康美藥業(yè)發(fā)布由其審計機構——廣東正中珠江會計師事務所（簡稱“正中珠江事務所”）出具的關于2018年度前期會計差錯更正的公告， 承認2018年之前， 在營業(yè)收支及款項收付方面確有賬實不符的情況， 并對2017年財務報表進行重述， 但簡單歸因于會計差錯——由于錯記而導致虛增貨幣資金達299.44億元。 同日， 康美藥業(yè)發(fā)布證券事務代表變更、董事會秘書辭職的公告。

2019年5月， 康美藥業(yè)收到上交所多份問詢函。 17日， 證監(jiān)會通報康美藥業(yè)案調查進展， 初步查明康美藥業(yè)在2016 ～ 2018年期間財務報告存在虛假記載（虛增貨幣資金、固定資產、在建工程、投資性房地產）和重大遺漏（未按規(guī)定披露控股股東及其關聯(lián)方非經營性占用資金的關聯(lián)交易情況）——康美藥業(yè)三年累計虛增貨幣資金八百多億元， 虛增營業(yè)收入、營業(yè)利潤及多計利息收入等多項違法事實罪名坐實， 正中珠江事務所同時被立案調查。 21日， 康美藥業(yè)開始實施風險警示， 主動降級為“ST康美”。 同年8月， 證監(jiān)會擬對公司及責任人進行追責處理， 做出處罰及證券市場禁入告知。

2020年5月13日， 《行政處罰決定書》落地， 證監(jiān)會正式啟動對康美藥業(yè)的處罰機制。 據(jù)2005年《證券法》第一百九十三條的規(guī)定， 決定對康美藥業(yè)責令改正， 給予警告， 并處以60萬元的頂格判罰; 對21名構成違法行為的公司董事、監(jiān)事及高級管理人員依據(jù)情節(jié)輕重處以罰款10萬到90萬元不等， 其中6名主要責任人被處以禁入市場懲罰。 2021年2月20日， 因在康美藥業(yè)審計業(yè)務中涉嫌違法， 證監(jiān)會責令正中珠江事務所改正并罰沒5700萬元。 至此， 我國A股市場目前最大造假案的行政處罰告一段落。 4月， 康美藥業(yè)進入破產重整階段。

2021年11月12日， 廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)集體訴訟案做出一審判決， 責令康美藥業(yè)及相關責任人向原告52037名投資者賠付24.59億元， 其中包含獨立董事和正中珠江事務所。 17日， 廣東省佛山市中級人民法院進行公開宣判， 因操縱證券市場、違規(guī)披露、單位行賄等罪名判處原董事長及其他責任人員有期徒刑并罰金數(shù)萬。

在康美藥業(yè)虛假陳述一案的判罰群體中， 有一個群體因判罰凸現(xiàn)在公眾的視野中——五位獨立董事均被判處不同程度的連帶責任： 依據(jù)簽署造假報告的數(shù)量， 判罰康美藥業(yè)相關獨立董事承擔公司債務10%或5%范圍內的連帶清償責任。 由于我國新《證券法》中也未明確連帶責任， 依據(jù)《民法典》第一百七十八條的規(guī)定， 被判令連帶責任意味著需在判罰范圍內承擔賠款， 而非全部責任份額， 即獨立董事至多實際賠償2.46億元或1.22億元（具體參見表1）。 我國兼職獨立董事年薪大多集中在5萬 ～ 6萬元， 以康美藥業(yè)中獨立董事總收入最高的李定安為例， 自2012年任職以來， 獨立董事薪酬總計約為106萬元， 對于超2億元的罰款來說實屬杯水車薪。 面對康美獨立董事們顯而易見的“冤屈”， 廣州市中級人民法院在判決中對其申辯予以回應： “沒必要區(qū)分獨立董事參與的過錯程度”， 其依據(jù)是證監(jiān)會《行政處罰判決書》的決議， 而后者認為“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明上述人員已盡勤勉義務”， 獨立董事應在“財務報告審議中投贊成票或簽字， 保證財務報告真實、準確、完整”， 因而對康美藥業(yè)獨立董事們由于定期報告存在虛假陳述課以法律責任。

當然， 一審判決結果并非落地即生效， 但對于康美藥業(yè)獨立董事們而言， 這“不能承受的判罰之重”卻是史無前例的。

三、獨立董事勤勉盡責的認定與度量

除康美藥業(yè)之外， 截至2021年8月1日， 證監(jiān)會行政處罰決定中涉及的獨立董事共計482人， 被處罰主要由于虛假披露、未及時披露、虛假或誤導性陳述、隱瞞或遺漏重要信息等。 依據(jù)新《證券法》第一百九十七條的規(guī)定， 對信息披露違法行為中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰則為：? 警告， 并處以50萬元以上500萬元以下的罰款。 具體包含警告、公開批評等形式， 最嚴重的乃至被處警告加罰款， 多達349人。 證監(jiān)會均是出具“未勤勉盡責”的意見便“打入冷宮”， 可見對是否“勤勉盡責”的認定是獨立董事在此類案件中被判罰與否的關鍵所在。

（一）現(xiàn)有法律法規(guī)對勤勉盡責的認定

所謂勤勉盡責， 我國法律及行業(yè)規(guī)章中并未給出正面、明晰的回答。 新《證券法》第一百四十二條及《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條對董事的勤勉義務進行了較為原則的規(guī)定; 《上市公司治理準則》也賦予了獨立董事一般董事的職權， 其中第三十七條強調獨立董事應依法履責， 維護上市公司和全體股東尤其是中小股東的合法權益; 《上市公司獨立董事履職指引》在新修訂版本中也明確“獨立董事需關注董事會會議相關審議內容及程序是否符合證監(jiān)會、銀監(jiān)會及其他監(jiān)管機構所發(fā)布的相關文件中的要求”。 法律法規(guī)便是融合了獨立董事三個職能的產物， 即監(jiān)督、咨詢及資源支持。 但這些法規(guī)文件都還停留在一般性層面， 缺乏可操作性的細化標準， 亦或是強制約束力不足， 在獨立董事的實際履職中難抑其惡， 難追其責。

（二）學術研究中對勤勉盡責的度量

現(xiàn)有學術研究中關于獨立董事履職狀況的探索也一直步履未停， 對獨立董事在公司內部治理中能發(fā)揮的作用也予以了肯定。 目前對獨立董事履職行為的度量主要集中在問卷調查和數(shù)據(jù)分析兩個途徑[1] 。 如楊有紅等[2] 通過深度訪談， 有針對性地設計和發(fā)放調查問卷， 探尋公開披露信息以外的董事會決策過程和獨立董事履職細節(jié); 又或利用我國特色強制披露制度下上市公司公開發(fā)布的獨立董事參會、投票、簽字及審議意見的數(shù)據(jù)。 如葉康濤[3] 認為， 獨立董事在董事會會議上的異議表決和異議意見有助于獨立董事發(fā)揮監(jiān)督作用。 鄭志剛等[4] 對獨立董事不同否定意見的類型進行分類， 從連任的角度分析了獨立董事在董事會投票中較少公開質疑的原因。 全怡等[5] 認為， 獨立董事行使職能的情況以其每年親自參加會議的情況來衡量， 獨立董事對公司事務的投入程度反映在與會次數(shù)中。 江新峰等[6] 發(fā)現(xiàn)“忙碌”的獨立董事能顯著減少企業(yè)違規(guī)行為。 史春玲[1] 用獨立董事參加董事會和股東大會的頻次以及發(fā)表獨立意見的次數(shù)作為測度獨立董事履職情況的變量。 戴亦一等[7] 認為獨立董事為保全聲譽而提前辭職的行為能反映公司違規(guī)的事實。 Ning Jia等[8] 、史春玲[1] 用“勤勉字典”對獨立董事獨立意見中的“勤勉字符”進行統(tǒng)計， 以判定獨立意見有效與否。 現(xiàn)有研究一般將獨立董事職責分為合規(guī)性和效益性兩個層次， 上述對獨立董事行為的具體度量， 可從合規(guī)性履職角度， 考量獨立董事的勤勉程度。

四、追責康美藥業(yè)獨董， 責任幾何

基于上述勤勉盡責義務的標準， 可從參會次數(shù)、獨立意見、勤勉字符三個方面對康美藥業(yè)獨立董事的履職情況進行度量。 康美藥業(yè)2016 ～ 2018年時任獨立董事參加董事會會議和股東大會的頻次如表2所示。

表2中親自參會包含以通訊方式參會， 因而不一定是本人實際到場參會。 康美藥業(yè)獨立董事們通訊參會的次數(shù)占了參會次數(shù)的大多數(shù)， 且占比有上漲的趨勢， 時間和精力的投入令人質疑， 而獨立董事投入精力的差異會使公司治理效果有所差異[9] 。 五人又均為異地董事， 聘請異地獨立董事必定會在強化咨詢職能的同時弱化監(jiān)督作用。

2016 ～ 2018年期間康美藥業(yè)獨立董事們發(fā)表的獨立意見無一例外均為贊成（如表3所示）。 在我國獨立董事“逆淘汰”的效應下， 否定意見的發(fā)表無論是以集體還是個人的形式， 都會影響獨立董事的連任[10] 。 同樣， 這三年的獨立董事年度述職報告中， 康美藥業(yè)獨立董事們均表明已盡勤勉義務。 值得注意的是， 在2019年4月30日（康美藥業(yè)發(fā)布關于2018年度前期會計差錯更正公告的日期）簽署發(fā)布的2018年述職報告中， 對于已披露的異常關聯(lián)交易， 獨立董事表示已對公司提供的關聯(lián)交易材料進行了審查， 但仍認為公司發(fā)生的日常關聯(lián)交易符合證券監(jiān)管機構和公司規(guī)章制度的要求。 此外， 獨立董事還在續(xù)聘正中珠江事務所為公司的審計機構和內控審計機構、公司信息和定期報告的披露上表示合法合規(guī)。 同樣在2018年度前期會計差錯更正公告中， 獨立董事也發(fā)表了正面意見。 很難查明獨立董事們選擇繼續(xù)“裝聾作啞”背后的原因究竟是簽字同意前與公司協(xié)商的無奈之舉， 還是利益捆綁后的統(tǒng)一口徑。 唯一肯定的是， 此舉并非理性， 事發(fā)后康美藥業(yè)獨立董事們仍有發(fā)表否定意見， 或是任期未滿主動提前辭職的機會。 試想康美藥業(yè)獨立董事們若有這些監(jiān)督舉措明哲保身， 保護的不僅是自己， 更是向市場發(fā)出信號， 必定能給市場尤其是處在信息不對稱劣勢中的中小投資者們敲響一記警鐘。

從獨立意見的內容上看， Ning Jia等[8] 提出了“勤勉字典”的概念， 關注獨立董事是否從事調查、提出管理或其他方面意見; 史春玲[1] 借鑒了其中勤勉字符的范圍并結合中文表述進行了部分提煉， 主要分為中性行為動詞（如“詢證”“問詢”等）、正向形容詞（如“努力”“切實”等）、負向行為動詞（如“批評”“疑慮”等）和負向形容詞（如“缺失”“不符合”等）。 以獨立意見全文中勤勉字符的頻數(shù)來判定獨立意見是否可認定為勤勉意見， 以此推定獨立董事是否已盡勤勉職責。

根據(jù)勤勉字符基本原則， 2016 ～ 2018年期間獨立董事發(fā)布的16份獨立意見公告中均含有勤勉字符， 以此標準可認定均為勤勉意見（見表4）。 其中， 獨立董事《關于公司第一期限制性股票激勵計劃（草案）的獨立意見》中勤勉字符數(shù)量多達七個， 但遺憾的是大多是流于表面的官方套話——“本著審慎、負責的態(tài)度”“基于獨立判斷立場”“認真審核了”等。 2018年康美藥業(yè)“爆雷”后僅有的本年度三份獨立意見中， 對康美藥業(yè)存在的問題只字未提。 因此應在勤勉字符頻數(shù)的基礎上加入TF-IDF即修正的勤勉字符， 對獨立意見中的“陳詞濫調”進行篩選， 可見康美藥業(yè)獨立董事的獨立意見看似勤勉， 但只流于浮表， 更多實質性的、帶有個人觀點色彩的意見在表述時缺乏勤勉字符， 亦或是說缺少“真正的聲音”。

從上述三個維度來看， 無論是參會次數(shù)、發(fā)表獨立意見， 還是勤勉字符認定， 康美藥業(yè)獨立董事們都看似合規(guī)勤勉， 或勤勉不足、免責有余， 但證監(jiān)會對于康美藥業(yè)獨立董事們的申辯均未采納， 以“證據(jù)不足以證明勤勉”做出了處罰決定。 可見， 正向的勤勉認定缺乏細致指引與強制執(zhí)行， 而獨立董事所在企業(yè)一旦觸碰法律底線， 獨立董事則會被反向認定為未盡勤勉義務。 這種行為指引與法律底線之間的空隙， 也是造成獨立董事們“不知所措”或“無為而治”困境的原因之一。 是什么讓獨立董事們“失聲”？ 除自身勤勉不足外， 社會是否有履職保障和容錯機制？ 追責背后， 更應洞察其根源。

五、獨立董事監(jiān)督失效的原因探析

（一）現(xiàn)有法律法規(guī)對勤勉認定的界限不明

我國《公司法》第一百四十八條界定了違背忠實義務的行為， 但未提及勤勉義務的具體含義。 法律中勤勉義務判斷標準的不明確， 是獨立董事無法有效規(guī)避問責風險的根源所在[11] 。 在法律之外也有行業(yè)規(guī)章指導獨立董事的行為， 如《上市公司獨立董事履職指引》等， 但規(guī)章或司法解釋都屬于低位階的規(guī)定， 強制性不足。 因此對于勤勉的認定， 需在一般性規(guī)定內， 依托已審理辦結的案件事實， 結合具體案情， 由司法機構對盡責與否做出判斷。 但目前對于獨立董事來說， 其對勤勉盡責的認知不足， 缺乏具有強制力的行為制度及激勵制度， 最保險的方式就是“橡皮圖章”式的做法： 不作為也不敢作為， 保證自己不觸碰法律底線就是最好的作為。

（二）獨立董事制度先天不足， 水土不服

獨立董事制度產生于20世紀30年代的美國， 自誕生便被賦予提高公司治理的期望——通過在董事會中引進獨立董事， 制約大股東、保護中小股東的利益。 但這種制約存在制度設計邏輯上的矛盾： 獨立董事受聘于公司， 要發(fā)揮提升公司治理水平的職能， 但獨立董事作用的發(fā)揮又受到公司內部控制質量的制約。 證監(jiān)會將獨立董事制度引進國內， 以期約束大股東的掏空行為， 構建上市公司更為合理的治理結構; 且其中要有具備會計領域背景或特定專業(yè)技能的獨立董事， 以提高公司經營績效。 一元制結構的上市公司股權集中， 獨立董事所謂的專家聲譽讓其在公司董事會中擁有一席之地， 但公司并沒有賦予其與公司內部董事相同的職權， 且實質上提出了更高的履職要求， 造成權責不對等。 這意味著， 為了勤勉履職， 獨立董事付出的成本注定與收益不對等。

（三）獨立董事履職動機不足

獨立董事履職動機的不同造成了監(jiān)督力度的差異， 內生動機的不足會使其履職效果大打折扣。 唐雪松等[12] 認為， 獨立董事出于保障現(xiàn)有薪酬或保全公司席位的目的， 會降低提出否定意見的概率， 以防止財富或席位損失。 然而在“過錯推定”的法律判定原則下， 上市公司一旦違法違規(guī)， 法律便推定公司的獨立董事是基于自身專業(yè)判斷而認可公司披露相關信息， 據(jù)此判定獨立董事未盡勤勉義務， 應當承擔相應的法律責任。 以康美藥業(yè)為例， 獨立董事已經發(fā)現(xiàn)公司存在關聯(lián)交易異常的行為， 或可能存在重大造假事項， 應當有理由提出公開質疑， 即便無力扭轉局面， 但應在自己責任義務范圍內采取積極的措施去糾正和制止， 如拒絕在年報上簽字、對董事會議案投棄權票， 甚至辭職。 是否積極作為也是法院判定獨立董事是否勤勉的關鍵。

六、解獨董之困， 重塑良好生態(tài)

（一）多重激勵機制并行， 激發(fā)履責動力

獨立董事薪酬激勵能夠減少企業(yè)違規(guī)行為， 解決獨立董事與上市公司之間的代理問題需要一定的補償機制。 但獨立董事的薪酬又會影響其獨立性， 因而公司需將獨立董事薪酬水平與個人績效掛鉤， 如從獨立董事有效工作時間、發(fā)表一定比例否定意見等方面制定具體薪酬激勵方案， 以績效激勵的形式強化獨立董事的監(jiān)督職能， 以期告別“獨董不獨”的現(xiàn)象， 降低上市公司違規(guī)風險。

康美藥業(yè)獨立董事引起各方嘩然的另一個原因是他們的背景， 五位獨立董事中一位是注冊會計師， 剩下四位均為高校教授， 肩負較高的社會聲譽， 此次判罰一出， 即便他們仍有上訴申辯的空間， 但給社會期望帶來的巨大落差也會使得他們名聲受損。 這種聲譽具有傳遞性， 相反， 獨立董事良好的監(jiān)督表現(xiàn)能夠維護自己在人才市場上的聲譽， 有利于在本公司的后續(xù)任職或是跳槽， 或帶來更多的學習機會與資源[13] 。 雖有研究發(fā)現(xiàn)聲譽激勵的局限性， 認為聲譽并不能激勵獨立董事更好地履職[14] ， 但能夠促使獨立董事規(guī)避公開違法違規(guī)事件， 其促使企業(yè)減少違規(guī)行為的作用還是無可厚非的。 因此， 公司可以在內部或依托第三方評估機構建立關乎獨立董事聲譽的獎懲機制， 如依據(jù)履職考核結果定期對獨立董事進行內部重新評級， 或設立獨立董事履職檔案， 定期公開披露具有不良記錄的獨立董事等， 基于聲譽履職動機的獨立董事為維護個人聲望必會更為勤勉。

（二）細化問責機制， 明確行為指引

1. 關于勤勉的認定。 據(jù)不完全統(tǒng)計， 在面對證監(jiān)會做出的處罰決定時， 獨立董事主要從履行職能、不可歸責性及免責事由等方面進行了申辯陳述， 主張自己已勤勉盡責的理由和例證， 厘清自己不具主觀過錯、客觀上無法防范、不具有可歸責性的具體理由[15] 。 至于免責事由的申辯陳述， 可從認為具有免責事由方面， 如公司經營環(huán)境因素， 包括不參與經營、不了解經營狀況及不具備專業(yè)能力等， 亦可從其他不常見的事由方面， 如未領薪酬、“有責無權”的現(xiàn)實狀況等方面對證明責任分配提出異議， 主張不能采信過錯推定原則， 當然， 凡不易界定的事實范圍以及責任大小均應由處罰機關舉證證明。

獨立董事“權”與“責”何在？ 我國有關法律法規(guī)確有正向的行為規(guī)定。 在康美藥業(yè)一案中， 獨立董事不可避免地涉及連帶問責。 五位獨立董事就此進行了自辯， 列舉在履職期間做出專業(yè)判斷并明確表達獨立意見的履職行為， 他們表明， 盡管在客觀上未能識別和發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)年度報告的虛假性， 但遵守了勤勉義務， 并合理關注了投資者的權益。

這些“充分的”正向舉證依舊不能使獨立董事免責。 對于獨立董事未勤勉盡責而承擔的法律責任， 我國的法律問責采用的是結果導向型機制[11] ， 這使得獨立董事在履職之前不明風險所在， 因而無法有效規(guī)避風險。 其中， 問責標準主要由證監(jiān)會通過行使行政處罰權確立， 對獨立董事的責任類型和處罰標準沒有進一步區(qū)分， 而只是根據(jù)獨立董事是否簽署違法決議確立。 獨立董事對上市公司的信息披露負有法律責任， 一旦觸碰了法律這根紅線， 即便舉證再充分也于事無補。 因此， 進一步細化法律體系中對于獨立董事勤勉的認定標準， 可在現(xiàn)有《公司法》的一般規(guī)定外， 針對獨立董事勤勉評估的細則以司法解釋的形式進行補充完善， 如根據(jù)兼職數(shù)量、專業(yè)程度等對獨立董事進行評級劃分， 將不同級別的獨立董事責任限定在有限范圍內， 使其無后顧之憂， 方能謀其事、盡其責。

當然， 勤勉不等同于有效， 合規(guī)也只是底線， 在實踐中獨立董事效益性履職狀況卻明顯低于合規(guī)性履職。 在如何提高企業(yè)經營績效上， 《上市公司獨立董事履職指引》給出了要求： 一是獨立董事在對公司募集資金的使用發(fā)表意見時， 應充分考慮可行性與風險; 二是對授權、重大融資、資產重組及相關資產評估事項的合理性進行考慮并提出建議; 三是對授權、重大融資、資產重組及相關資產的可行性進行評估并建言獻策。 因此， 在合規(guī)的基礎上， 獨立董事應在諸多方面行使職責為公司提高績效， 即效益性履職， 確保獨立董事在董事會決策中發(fā)揮專業(yè)判斷能力， 對于決策的有效性予以評估， 使企業(yè)在既定戰(zhàn)略框架下做出中長期發(fā)展的資源配置最優(yōu)決策。 除在關聯(lián)交易、擔保事項、年報等公司事項中發(fā)表獨立意見， 獨立董事還應以企業(yè)效益為出發(fā)點， 給予技術咨詢及資源支持， 以提高董事會的投融資決策效率和公司績效， 從表面履職到真正履責。

2. 引入經營判斷規(guī)則。 康美藥業(yè)案一審判決后一周內， 陸續(xù)有任期未滿的獨立董事以個人原因為由辭職。 由這一事件所引發(fā)的連鎖反應， 反映出我國獨立董事責任風險過高的問題。 風險與報酬的不對等讓不少獨立董事“喊冤”： 參與公司事務甚少、信息不對稱下決策受限、不明確公司虛假陳述， 卻要為嚴重的監(jiān)管失責“買單”[16] 。 在此情況下， 獨立董事辭職或跳槽也不失為一種理性選擇。 但若要從根本上改變有責無權的現(xiàn)狀， 化解過高的獨立董事責任風險， 就必須確立獨立董事勤勉義務免責標準的法律地位， 在法律中明確引入經營判斷規(guī)則作為問責標準。 在經營判斷規(guī)則引入的實現(xiàn)路徑上， 可借鑒同為成文法系的德國《股份法》， 降低責任證明的標準， 即如果不能自證已盡了所有“善意管理人”應有的注意， 則視為違反勤勉義務， 將勤勉義務的認定控制在一個較為靈活的范圍內。 如此可以為獨立董事營造更好的生態(tài)， 使獨立董事不至于因為有失誤的盡責而負起未勤勉盡責的罪名。 此外， 應賦予獨立董事更多的權利， 在《上市公司獨立董事履職指引》中賦予獨立董事以知情權和信賴保障權等特別的權利， 使獨立董事在有保障的基礎上獲取多方可靠信息， 切實提高履職參與度。

（三）構建合理的免責路徑， 強化履職保障

1. 發(fā)揮獨立董事責任險應有的作用。 同樣遭遇水土不服的還有董事高管責任保險（簡稱“董責險”）， 包括全體董事險和獨立董事責任險， 屬于責任保險機制。 截止到2021年10月底， A股市場上市公司投保率僅15%。 康美藥業(yè)案的判決結果也會引發(fā)上市公司購買董責險的熱潮。 董責險的購買能夠在承保范圍內幫助董監(jiān)高規(guī)避過高的責任風險， 同時保險合同中明確的理賠條款也反向起到有效的監(jiān)督制約作用——顯著激勵管理層履職， 減少企業(yè)違規(guī)行為[17] 。 獨立董事責任險作為外部治理的方式， 通過保險公司的介入， 割斷管理層與絕對控制權， 保障獨立董事的獨立性， 以轉嫁風險的方式減少或避免上市公司獨立董事金錢損失， 同時進一步明確獨立董事的監(jiān)督職能， 對其履職行為進行更有效的監(jiān)督。 只要不觸及法律底線， 大多數(shù)獨立董事都可以得到相應的理賠， 在一定程度上降低過高的責任風險[18] 。 2021年11月26日證監(jiān)會關于上市公司獨立董事規(guī)則的征求意見稿肯定了“建立必要的獨立董事責任險制度”的作用， 以降低獨立董事履職風險， 肯定了其作為一種履職容錯機制的重要性。 因此， 我國可以大力發(fā)展獨立董事責任險， 在保證不存在道德風險的前提下， 針對不同行業(yè)的系統(tǒng)性風險與公司特點， 明確承保范圍， 進一步細化獨立董事職能， 在獨立董事責任險合同中明確具體的責任和任務， 提高獨立董事的權責匹配度， 使獨立董事在權利明確、責任保障的基礎上發(fā)揮應有的效用。

2. 建立未盡勤勉義務的指導性案例庫。 法律的制定需要時間的巨輪來推動， 而我國成文法的制定尤其如此， 無法做到像英美海洋法系那樣依靠判例法這塊“補丁”及時修補法律體系。 2001年來， 我國獨立董事因未盡勤勉義務的判罰與獨立董事的上訴不在少數(shù)。 從2014年法院審理的對獨立董事未盡勤勉義務行政處罰糾紛第一案， 首次明確獨立董事履職監(jiān)督為重， 到楊雄勝案法院對于勤勉職責做了更為充分的闡述[11] 。 法律是人為制定的， 處理的是人與人之間的矛盾， 判例是對法律條文無法解釋情況的補充和對邊界的拓展。 由于我國是成文法國家， 判例只是參照， 因此最高人民法院可建立一個法院公布的因未盡勤勉義務而被判罰的“案例庫”， 將判例不斷填充“入庫”， 并賦予其一定的法律效力， 即列舉性規(guī)定， 以此推動成文法的不斷修訂完善。 當然， 構建成熟的機制、完善的法律體系僅是第一步。 但對于諸如康美藥業(yè)此類影響甚廣的案件， 立法機構應根據(jù)社會危害性， 給予積極的法律回應， 輔以司法、市場監(jiān)管， 多層次地為獨立董事更好地履責保駕護航。

在康美藥業(yè)案的蝴蝶效應波及之下， 獨立董事辭職風潮或引發(fā)企業(yè)不滿， 或造成社會擔憂， 但慶幸的是， 也有獨立董事大膽質疑發(fā)聲。 獨立董事不應是因無為而被詬病的企業(yè)“裝飾物”， 不應是因作為而成為壓倒無辜企業(yè)的“稻草”， 更不應是被神化的企業(yè)“救世主”。 問責、追責不是終結點， 履責更應有切實保障。 這是激濁揚清的舉措， 是規(guī)范并穩(wěn)定資本市場， 形成市場良性循環(huán)的必經之路， 也更是社會公眾所期望看到的。 康美藥業(yè)事件的熱度終將漸漸散去， 但不應被淡忘或遺忘， 而應在完善法律法規(guī)和優(yōu)化制度安排的探索中讓這一“熱點”的意義更為深遠， 并藉此迎來獨立董事制度的價值回歸。

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