養老機構安全保障義務認定標準探析

趙學昌 齊艷苓

（1.天津職業大學公共管理學院 天津 300410；2.天津理工大學馬克思主義學院 天津 300384）

安全保障義務，是根據法律規定，特定主體對他人人身或財產安全負有的積極作為的注意義務。根據我國《民法典》第1198 條和《消費者權益保護法》第18 條等有關法律規定，經營場所、公共場所的經營者、管理者或群眾性活動的組織者對進入場所或參與活動的他人負有安全保障義務。養老機構的安全保障義務是法定義務，也可以是約定義務。限于篇幅所限，本文僅討論養老機構對入住老年人的人身安全所負有的法定安全保障義務。

一、安全保障義務的內容

根據安全保障義務的一般理論和養老機構相關法律、國家和行業標準規定（我國現行機構養老領域主要國家標準、行業標準見后文附表），養老機構的安全保障義務可概括為以下幾個方面：

（一）風險預見義務

風險預見是風險規避、排除或防范的前提。沒有預見風險，就談不上風險的規避、排除或防范，難以避免老年人傷害事故的發生。2019 年國家市場監管總局、國家標準委發布的強制性國家標準《養老機構服務安全基本規范》第5 條規定了養老機構對老年人自身安全風險的預見或評估義務。該條規定了風險預見或評估的方法、內容、頻次等要求，即應結合老年人日常生活活動、精神狀態、感知覺與溝通、社會參與能力狀況進行服務安全風險評估；應包括噎食、食品藥品誤食、壓瘡、燙傷、墜床、跌倒、他傷和自傷、走失、文娛活動意外方面的風險；除在老年人入住養老機構前進行外，應每年至少進行1 次階段性評估；應根據評估結果劃分風險等級；應保存評估記錄。2013 年制定并于2020 年修訂的民政部規章《養老機構管理辦法》第15 條規定，養老機構應當建立入院評估制度，對老年人的身心狀況進行評估，并根據評估結果確定照料護理等級；老年人身心狀況發生變化，需要變更照料護理等級的，養老機構應當重新進行評估。雖然該規章直接規定的是老年人的能力評估，不是風險評估，但能力評估是風險評估的基礎，老年人自身的風險源于其失能狀況。

老年人自身存在的風險對養老機構的人力資源、環境和設施設備配置與管理等的安全性提出了較高要求。這些要求在《養老機構管理辦法》及機構養老領域國家標準、行業標準等法律或技術性規范中皆有體現，見表1。這些要求雖不是對機構風險預見義務的直接規定，但對機構對照這些規范要求查找和預見風險提出了要求。

表1 中國機構養老領域現行主要國家標準、行業標準一覽表

（二）風險規避和排除義務

風險規避就是不從事帶有風險的行為，風險排除就是消除已經存在的風險。風險規避或排除是從根本上避免老年人傷害事故的措施。一般而言，養老機構無法規避或排除老年人自身存在的風險，但對因違背法律、國家標準強制性規定而引發的風險，機構有義務予以規避或排除。應規避或排除的風險包括但不限于：未經登記收住老年人；收住精神病和甲、乙類傳染病以及對他人人身安全構成重大傷害或傷害危險的老年人；從事須經許可或備案而未經許可或備案服務項目；使用須具有但不具有相應職業資格、執業資質或未經培訓合格人員；使用不符合安全規范要求的設施設備及物品；制定和執行違反法律、技術性規范規定的規章制度和服務規范（包括服務流程、操作規程、質量標準等）；制定和執行與老年人自理能力程度不相符的服務項目和服務計劃。

（三）風險降低義務

對未能或無法規避或排除的風險，養老機構有義務降低風險向損害事故轉化的可能性，預防損害事故的發生，防患于未然。風險降低義務的核心要義就是要嚴格遵守和落實法律、標準、合同以及機構內部具有合規性的規章制度、服務規范規定，保證養老服務及服務管理的安全性，并告知或督促老年人及其送養人落實自身義務。該義務的落實在養老服務與服務管理工作中所占比重較大，具有日常性或常規性，體現在服務的全面性、規范性、及時性、痕跡性（服務記錄的妥善保管）以及設施設備管理、人力資源管理、老人外出管理、與送養人的溝通、應急預案演練等管理工作的方方面面。

（四）風險監測及預警處置義務

根據《養老機構管理辦法》《養老機構服務安全基本規范》《養老機構服務質量基本規范》以及《養老機構安全管理》等法律、標準的相關規定，風險監測和預警就是要及時了解掌握老年人心理和精神狀況、組織老年人開展健康體檢、開展醫療巡視、觀察老年人生命體征和病情變化、制定和落實晝夜巡查和交接班制度等，目的是為了第一時間發現老年人可能發生的身心異常，一旦發現異常，及時采取預警處置措施，將事故或損害消滅在萌芽狀態。

如發現老年人心理或精神異常，及時與老年人溝通了解，并告知相關第三方，必要時請醫護人員、社會工作者等專業人員協助處理或轉至醫療機構；如發現老年人突發疾病或病情變化時，應及時與相關第三方聯系，不能處置的，應立即聯系醫療救護機構，并協助做好老年人轉診轉院工作；如發現老年人為傳染病病人或者疑似傳染病病人的，應當及時向附近的疾病預防控制機構或者醫療機構報告，配合實施衛生處理、隔離等預防控制措施；如發現老年人為疑似精神障礙患者的，應當依照精神衛生相關法律法規的規定處理。

另外按照相關法律和標準規定，養老機構對相關設施設備的定期檢驗和維修也屬于風險監測及預警處置義務的范疇。

（五）傷害制止義務

根據《民法典》第1198 條、《消費者權益保護法》第18 條的規定及安全保障義務的一般理論，對在機構內正在發生的第三人對老年人的傷害，養老機構有及時制止的義務，但對傷害的制止要適時，程度要適當。

（六）應急救助義務

根據《民法典》第1198 條和《消費者權益保護法》第18 條、《養老機構管理辦法》第19 條以及有關國家或行業標準規定，養老機構在老年人突發危重疾病或傷害事故時，應當及時發現、及時報告，并及時轉送醫療機構救治并通知其緊急聯系人。養老機構具有醫療資質的，在老年人生命垂危等緊急情況下應盡到合理診療義務。

二、安全保障義務的認定標準

因養老服務與服務管理義務為手段或方式性義務[1]，養老機構出現老年人傷害事故，如養老行為與老年人損害具有因果關系，判斷養老機構是否應當承擔責任，就要認定養老機構是否有過錯、是否適當履行了安全保障義務，就要弄清楚養老機構履行安全保障義務的認定標準。

借鑒安全保障義務認定標準的一般理論研究成果和法律實務經驗，筆者認為，養老機構安全保障義務的認定應以具體認定標準，即合同約定、法律規定、服務與服務管理規范為依據，以抽象認定標準即善良管理人注意義務標準為補充，只有在窮盡且適用具體認定標準無法認定時，才應適用抽象認定標準。本文所稱服務與服務管理規范，是機構養老領域的技術性規范，從規范內容上，包括服務規范和服務管理規范；從規范淵源上，包括國家標準、行業標準和當事人已明示自愿采用的地方標準、團體標準、企業標準或其他一般規范，以及醫養結合機構的醫療服務規范。

（一）以具體認定標準為依據

合同約定和法律規定是養老機構安全保障義務的認定標準，對此不必贅述。問題是，養老機構安全保障義務的認定為什么要以服務與服務管理規范為標準或依據？一是因為養老服務具有專門性、業務性和技術性，其規范性要求無法全部由法律規范承載。機構養老領域專門或相關法律，如《養老機構管理辦法》《老年人權益保障法》《民法典》《消防法》《消費者權益保護法》《食品法》《執業醫師法》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《醫療機構管理條例》《護士條例》《建設工程消防設計審查驗收管理暫行規定》等，規定的主要是養老機構的基本義務、權利和責任。如按照《養老機構管理辦法》的規定，養老機構具有提供安全設施設備、生活照料、膳食、健康管理、文化娛樂活動、精神慰藉、協助家屬探視等強制性服務義務，但養老機構如何提供這些服務，什么樣的設施設備是安全的，不可能由法律來規定，而應是技術性規范解決的問題。

二是由于服務對象的高風險性，養老機構的安全保障義務與其服務、服務管理義務不可分離。在繁雜的養老服務項目中，很難說有不涉安全性的服務或服務管理項目。這是安全保障義務以整體的服務與服務管理規范為認定標準，而不是僅以安全規范或安全操作規程為認定標準的原因。這也是養老機構安全保障義務與醫療機構安全保障義務的相似之處，與銀行、車站、公園、商場等其他單位安全保障義務的不同點。

三是養老服務與服務管理規范經過近些年的建設，已初具規模，已能夠為安全保障義務的認定提供基本遵循。目前國家標準委、民政部、住房和城鄉建設部等有關部門在機構養老服務領域已發布了16 項國家或行業標準，涵蓋了服務項目、人員、場所、設施、安全等各類服務和管理要素，明確了出入院、生活照料、膳食、清潔衛生、洗滌、醫療護理、心理/精神支持、文化娛樂活動、安寧等各類服務的基本要求，提出了噎食、食品藥品誤食、壓瘡、燙傷、墜床、跌倒、他傷和自傷、走失、文娛活動意外等9 類服務安全風險的預防和處置措施，對養老機構經營資質、規章制度建設、人力資源管理、環境與設施設備管理、值班管理、評估管理、檔案管理、突發事件管理、服務評價與改進等做出了明確要求，對機構的基地選址、總平面布局與道路交通、場地設計、綠化景觀、用房設置、交通空間、建筑細部、專門要求、無障礙設計、室內裝修、安全疏散與緊急救助、衛生控制、噪聲控制與聲環境設計、建筑設備等做出了具體規定。

根據民法典第511 條的規定，在當事人對養老服務質量沒有約定或約定不明情形下，有強制性國家標準的，適用強制性國家標準；沒有強制性國家標準的，適用推薦性國家標準；沒有推薦性國家標準的，適用行業標準。因此，國家或行業標準規范具有法律意義，能夠為安全保障義務認定提供較為具體清晰的規則。以自理老年人在養老機構自行走動不慎摔傷，養老機構是否履行安全保障義務的認定為例，首先，根據《養老機構服務質量基本規范》第6.1.3、《養老機構服務安全基本規范》第5 條等條款規定，要看該機構一年內是否對老年人進行了能力和安全風險評估，評估報告是否顯示老年人日常行動能夠自理，是否有摔倒風險；家屬在評估報告上是否簽署意見，對評估結論是否有異議。如該機構一年內對老年人進行了能力評估和安全風險評估，評估報告顯示老年人日常行動能夠自理，不具有因身體機能衰退或疾病造成的潛在摔倒風險；家屬在評估報告上已簽署意見，對評估結論未提異議，則該機構履行了相應的風險預見義務。其次，根據《養老機構服務安全基本規范》第6.6.1、《老年人照料設施建筑設計標準》第6.1.3 等條款的規定，要看該機構走廊是否有高差，老人行走時地面是否干燥，是否有障礙物。如機構走廊沒有高差，老人行走時地面干燥，無障礙物，則該機構硬件設施不存在危險，養老機構履行了相應的風險規避或排除以及風險降低義務。再次，根據《養老機構服務質量基本規范》5.6.2.4 等條款的規定，要看該老年人摔倒后，該機構是否及時將老年人轉送到了醫療機構救治并通知了其緊急聯系人。如答案是肯定的，則機構履行了相應的及時救助義務。如雙方合同并未為機構設定其他安全保障義務，對生活能夠自理的老年人而言，機構履行了風險預見、風險規避或排除、風險降低以及應急救助義務，對老年人摔傷應認定為沒有過錯。當然，如機構有違反上述標準規定之處，則有違安全保障義務規定，則存有過錯。

除國家或行業標準外，各地還制定了大量的地方標準，如安徽省的《養老機構人員培訓管理規范》《養老機構信息管理規范》《養老機構突發事件應急處置通用規范》《養老機構前臺服務規范》《養老機構業務咨詢服務規范》《養老機構休養人員入住評估規范》《養老機構自理休養人員服務規范》《養老機構介護休養人員服務規范》《養老機構介護休養人員保護性護理規范》《養老機構介護休養人員臨終關懷規范》《養老機構康復基礎訓練規范》《養老機構休養人員情緒溝通規范》《養老機構休養人員心理護理規范》《養老機構查房服務規范》等。一些社會團體還發布了一些團體標準，如中國社會福利與養老服務協會2019 年發布的《養老機構設施設備配置規范》。另外，不同層級相關政府部門還制定了大量的一般規范性文件。如國家衛生健康委辦公廳、民政部辦公廳、國家中醫藥管理局辦公室于2019 年印發了《醫養結合機構服務指南（試行）》《醫養結合機構管理指南（試行）》，明確了醫養結合機構設置、科室設置、人員資質與配備、設施設備配備、藥品配備、服務內容、服務流程、養老服務管理、醫療服務管理、醫養服務銜接管理、運營管理、安全管理的基本要求。人力資源和社會保障部、民政部于2019 年制定了《養老護理員國家職業技能標準（2019 年版）》，明確了養老護理員生活照護、基礎照護、康復服務、心理支持、照護評估、質量管理、培訓指導等六項職業功能的技能要求和相關知識要求。

根據民法典第511 條的規定，在當事人對養老服務質量沒有約定或約定不明，且沒有國家標準、行業標準的情形下，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。那么什么是通常標準呢？上述地方標準、團體標準、一般規范性文件是否能夠納入通常標準？按照有關權威解讀，通常標準一般為“同一價格的中等質量標準”[2]。從機構養老實踐看，除公立養老機構外，社會辦養老機構的收費由經營者自主定價，收費價格參差不齊，極不統一，另外對于何謂“中等”“低等”“高等”質量標準，由于養老服務項目的繁雜性和消費者感知的異質性，不僅法律工作者難以把握，就連機構養老領域專業人士的認識也會莫衷一是，以“同一價格的中等質量標準”來認定通常標準基本上是不可能的。實際上，由于機構養收費價格的多樣性、養老服務項目的繁雜性和消費者感知的異質性，找到一個多數人認可的“通常標準”的認定標準基本上是一件徒勞的事情。另外，根據《標準化法》第10 條、11條、12 條的規定，強制性國家標準規定的是保障安全的技術要求（具有最低性），推薦性國家標準規定的是基礎通用的技術要求，行業標準規定的是需要行業統一的技術要求，但對地方標準、團體標準及一般服務規范的制定沒有上述要求，無法保障地方標準、團體標準及一般服務規范的通用性，難以保障其對所有養老機構的適用性，且按照《著作權法》《標準化法》的有關規定，地方標準、團體標準享有著作權，未經權利人同意，他人不得復制、傳播、匯編，不具有免費公開性。基于此，筆者認為，地方標準、團體標準以及有關部門制定的一般規范性文件需當事人已明示自愿采用，才能作為服務質量或安全保障義務的認定標準。

關于“符合合同目的的特定標準”，所有機構服務合同都具有與養老服務相關的共同目的，在適用的標準上也不應具有差異或特定性，但醫養結合機構，除具有養老服務相關目的外，還具有醫療服務相關目的；除適用機構養老領域標準外，還應適用醫療服務相關規范。在對醫療服務的規范性要求上，我國目前法律做出了與機構養老不同的規定。醫療服務不僅適用民法典第511 條的規定，同時還適用民法典第1221 條、1222 條的規定，即不僅要遵守醫療服務相關國家標準、行業標準，還需遵守除法律、行政法規、規章外的“其他有關診療規范的規定”。如此規定，實際上就把能夠把當時醫療水平、醫療服務領域的地方標準、團體標準以及一般規范性文件納入到了醫療服務應當遵守的規范范疇。

（二）以抽象認定標準為補充

所謂抽象認定標準，是一種學理標準，是以善良管理人或善良家父的注意義務標準來認定管理者、經營者或公共活動的組織者是否存有過錯。善良管理人是抽象或擬制的人，擁有著與其職業相當的知識和經驗。善良管理人比一般人、處理自己事務者負有更高的注意義務。綜合眾多學者的觀點，考察善良管理人注意義務的范圍和程度，應對善良管理人是否獲益、危險來源、危險級別或強度、危險是否具有可預見性、事故發生可能性、事故可能發生的頻率及損害大小、防控可能性、防控能力、防控成本、受害人及其參與經營或公共活動的具體情形、正常人的合理期待、一般社會觀念等綜合考量，應結合具體的經營、管理或服務行為做具體分析。其中，學者賈邦俊從比較法的角度審視了安全保障義務的合理限度，其以美國的“帕斯格拉芙訴長島火車站”案為例，詮釋了英美法中合理注意義務的含義，該判決中的“感知危險的范圍”就是對安全保障義務“合理限度”的最好詮釋[3]。熊進光、王成等學者介紹或推崇效益成本標準或美國利爾德·漢德（Learned Hand）法官提出的“漢德公式”，即行為人是否違反注意義務，應考量其預防損害發生的成本（B）是否高于意外事故發生的概率（L）乘以損害結果發生的數額（P）[4-5]。

在缺乏具體認定標準的情況下，抽象認定標準具有較大適用彈性，對平衡管理人與受害人之間權益，維護社會公平正義具有重要價值，但不可否認的是，該標準具有籠統模糊、不確定性的局限。比如作為善良管理人的養老機構應具有相當的養老服務與服務管理知識和經驗。目前我國養老機構經營管理者的知識和經驗水平參差不齊，這里“相當的知識和經驗”到底是何種水平的知識和經驗？司法裁判者不是職業中人，如何能夠把握相當的職業知識和經驗？作為善良管理人的養老機構的注意義務高于一般人對自己父母的注意義務，也高于養老服務者對自己父母的注意義務，但三種注意義務的區分界限在哪里？現實中不同的人對待父母的注意義務千差萬別，如有的人根本做不到每年都為父母組織體檢，有的人每年能為父母購買少數的體檢項目，有的人購買的體檢項目卻非常全面，什么樣的情況是一般人對自己父母的注意義務？養老機構每年為老人組織了體檢，但未安排腎積水相關體檢項目，沒有及時查出老人患腎積水，但事實上老人已患上了腎積水，結果導致老人疾病沒有得到及時醫治，此時養老機構是盡到了善良管理人的注意義務，還是沒有盡到呢？老人患上腎積水，是否屬于養老機構應當“感知危險的范圍”？就養老機構發生率較高的老人摔倒事故為例，如果增加一名陪護人員陪護，老人可能就不會摔倒，如就陪護人員短期的用工成本看，預防損害發生的成本可能小于意外事故發生的概率乘以損害結果發生的數額，即BP×L，那么養老機構未增加陪護人員，是否就是未盡到安全保障義務呢？諸如上述，抽象認定標準的模糊性、不確定性不一而足。如果沒有具體認定標準，對此類問題的回答難以形成多數人的共識，難以做到以理服人。

抽象認定標準的籠統模糊，必然會導致養老服務或服務管理過錯認定的或有或無，過錯程度認定的忽高忽低，責任認定的畸輕畸重、司法判決結果的難以預期，造成當事人訴訟的僥幸心理，影響糾紛的協商或調解解決。抽象認定標準的過于概括，也導致裁判說理不充分。較多裁判文書缺乏對養老服務或服務管理行為的規范性分析，甚至有些裁判文書僅簡單以原告為不能自理老年人、被告應盡更高注意義務為由判決被告承擔責任，缺乏對當事人的說服力，也易誘發防御性養老、限制老年人行動自由行為的產生，不利于推動養老機構服務與服務管理的規范化。

由于抽象認定標準存在上述局限，故筆者主張，養老機構安全保障義務的認定應以具體認定標準為依據，以抽象認定標準為補充，只有在窮盡且適用具體認定標準無法認定時，才適用抽象認定標準。

三、安全保障義務認定標準的完善與適用建議

縮小抽象認定標準的適用空間，增強裁判結果的確定性、可預期性和裁判文書的說理性，發揮司法裁判對養老服務與服務管理規范化的推動和引領作用，有賴于具體認定標準的豐富與完善及廣泛適用。

（一）提高養老機構管理的立法位階

在民政部規章《養老機構管理辦法》基礎上，盡早制定國務院行政法規《養老機構管理條例》。作為民政部規章的《養老機構管理辦法》是目前針對養老機構的唯一專門法律文件，但根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14 號），因其位階較低，不能為民事裁判文書直接引用。雖然根據該司法解釋的規定，法官根據審理案件的需要，經審查認定該規章為合法有效的，可以將其作為裁判說理的依據，但現實中將其作為裁判說理依據的裁判文書少之又少。這極大影響了養老機構管理專門法律文件認定標準作用的發揮。

根據2020 年三季度民政統計數據，我國目前擁有養老機構36804 個，床位數465 萬張，且諸多養老機構還承擔著上門居家養老服務功能，涉及廣大老年人的晚年生活質量。《養老機構管理辦法》自2013 年制定已實施數年，養老機構管理已有20 年的實踐經驗積淀。因此，盡早制定國務院行政法規《養老機構管理條例》，不僅必要和迫切，而且現實可行。

（二）不斷健全機構養老領域國家和行業標準

如前文所述，我國目前已發布的國家標準、行業標準已能覆蓋養老服務與服務管理各個要素的基本技術要求，且有了服務安全、預防壓瘡、社會工作、生活照料、健康檔案管理等專項服務標準，在老年人照料設施建筑設計和防火規范方面也較為完善，但還缺失某些服務或服務管理要素的專項標準，如膳食服務標準、健康管理服務標準、心理/精神支持服務標準、文化娛樂服務標準、安寧服務標準、老年人安全風險評估標準、照護等級評定標準、人力資源配置標準。欣喜的是，早在2017年，民政部、國家標準委就印發了《養老服務標準體系建設指南》（民發〔2017〕145 號），已將某些專項標準的制定納入了標準建設規劃。建議相關部門高度重視標準建設工作，組建具有廣泛代表性的標準化技術委員會或專家組，組織廣泛調研與深入論證，吸納地方標準、團體標準可行內容，區分和靈活處理地方差異，按照《標準化法》規定，陸續制定和發布專項標準，健全國家或行業標準，為安全保障義務提供足夠的認定規則。

（三）切實做好具體認定標準的適用工作

如前文所述，養老機構的安全保障義務與其服務、服務管理義務不可分離。對養老機構安全保障義務的認定必須結合國家標準、行業標準對服務或服務管理行為進行規范性分析，但據筆者調查，目前在裁判說理部分引用國家或行業標準的裁判文書屈指可數。究其原因，一是雖然國家標準委等有關部門根據《標準化法》的規定，通過國家標準全文公開系統、官方網站等形式免費公開國家或行業標準，但國家或行業標準享有著作權，未經著作權人同意，任何單位或個人都不得復制、發行、傳播、匯編國家標準、行業標準，并且根據《標準出版管理辦法》的規定，其出版需由中國標準出版社或國務院有關行政主管部門確定的出版單位出版，受到更為嚴格的管制。與不享有著作權的法律文件相比，國家或行業標準著作權在受到保護的同時，必然影響其宣傳和普及的廣泛性。二是目前養老機構老年人傷害事故處理的專業化程度不夠。從大量的訴訟案件看，不僅裁判人員、代理律師對相關國家或行業標準知之甚少，而且參加訴訟的養老機構的從業人員對國家或行業標準也并不熟悉。大部分案件的處理停留在一般人對養老服務與服務管理的理解上，沒有深入到對案件的專業分析層面。

因此，要切實做好具體認定標準的適用工作，一是要根據《著作權法》第5 條第1 款第1 項的規定，通過司法或立法解釋的方式，將國家標準、行業標準作為立法性質的文件對待，使其同法律文件一樣不再享受著作權的保護，讓其盡可能地得到公開傳播，使公眾知曉、自由使用，以便得到更廣泛的普及。如此處理，才能更好地呼應民法典第511 條第1 款第1 項的規定，對當事人而言，也才更為公平合理。二是要通過養老機構評估或等級評定等方式，著力推進國家標準、行業標準在養老服務與服務管理中的實施，提升養老機構從業人員的標準化水平，并以養老機構從業人員標準化水平的提升促進案件代理律師和司法裁判人員處理老年人傷害糾紛案件的專業化水平，反過來，以老年人傷害糾紛案件司法裁判的專業化水平進一步引領或推動國家和行業標準在養老服務與服務管理中的實施。如此循環往復，才能切實推進具體認定標準的適用工作。