我國跨境破產司法合作機制完善研究

江德運 張 源

廣西觀復律師事務所，廣西 南寧 530000

一、我國跨境破產司法合作存在的問題

（一）我國跨境破產司法協助立法依據不足

當前，我國跨境破產司法協助的立法依據是《企業破產法》第五條。該條款是概括性條款，對概念、情形等未進行具體規定，嚴重影響可操作性，未能體現破產案件與普通民商事案件相比的特殊性。使我國在與其他國家開展跨境破產司法合作時，因立法依據不足存在諸多掣肘，很多法院不敢在此情況下進行突破，承認與協助外國破產程序。其中互惠原則作為審查原則與普通民商事跨國案件的審查原則一致，使得其他國家作出的涉及債務人在我國有財產的破產判決、裁定是否得到承認與協助，與其他民商事案件并無不同，大大限制了他國要求我國在跨境破產案件上進行協助的積極性。將互惠原則作為審查外國破產程序是否在本國得到承認與協助的國家，通常對于互惠原則的理解不同。我國作為互惠原則審查標準國家，本身對于互惠原則也存在不同理解，不利于跨境破產司法合作。公共政策例外情形的不具體規定，使平衡國內利益和國外利益較為困難，在實踐中使該項認定模棱兩可，增加了認定難度。對于不損害我國債權人合法權益的情形無統一標準，使他國認為我國偏向于保護本國債權人利益，對我國跨境破產司法合作望而卻步。我國并未規定承認外國破產程序后的具體救濟措施，使他國對我國破產制度進行審查時，因立法過度空白而不愿向我國申請破產承認與協助。

我國目前未與其他國家簽訂專門的跨境破產司法合作協議，也就無法使我國破產程序得到他國承認。[1]《企業破產法》第五條第一款規定“我國破產程序的效力及于破產債務人的境外財產”，在表面上使得由我國開啟破產程序的跨境破產案件在其他國家當然具有效力。但是世界各國在面對跨境破產案件申請本國法院承認與協助時，通常會在本國利益與國際利益之間進行斟酌，根據本國破產法及與他國簽訂的國際條約判斷是否對他國的破產判決、裁定予以承認與協助。所以，若他國最終不給予我國破產程序承認與協助，則我國《企業破產法》第五條第一款的規定將形同虛設。

我國《企業破產法》第五條第二款規定對外國破產判決、裁定的承認與執行，需符合一定的條件。若他國向我國申請承認與協助破產程序，在沒有雙邊或多邊國際條約對跨境破產規定的情況下，我國需根據《企業破產法》第五條第二款規定的互惠原則對外國破產程序進行審查。我國若申請他國對我國破產程序進行承認與協助，同樣要經過他國依據國內法或有關國際條約進行審查。當前，他國已有根據互惠原則，對我國跨境破產案件進行承認與協助的先例，但我國至今未根據互惠原則對他國的跨境破產案件進行承認與協助。他國的跨境破產案件效力要真正及于破產債務人的境外財產，必須得到我國法院的承認與協助。這種承認與協助的依據或是我國國內立法，或是我國與他國簽訂的雙邊或多邊有關跨境破產的國際條約。

目前我國有關跨境破產的國內立法存在諸多不利于跨境司法合作的因素，加之我國未與其他國家簽訂專門的跨境破產司法合作協議，在國內立法不足及國際條約缺失的情況下，我國始終不能在跨境破產案件中充當先行者。

（二）對現有跨境破產立法實踐不足

我國《企業破產法》第五條雖然規定了互惠審查原則，但我國從未根據破產的互惠審查原則對外國破產程序進行承認與協助。我國當前只存在根據普通的民商事國際條約確立的互惠條款對外國破產程序進行協助的先例，但這顯然與真正的跨境破產國際合作不同。兩者立法依據不同，法律性質不同，所涉及的法律關系具有本質區別。

（三）各國跨境破產立法差異大

跨境破產是一種典型的國際經濟行為，具有對象廣泛性、利益主體不平衡性的典型特征，在貿易往來頻繁的區域出現的概率較高。因此，在貿易往來較頻繁的區域更能催生出相對完善的跨境破產法律制度。在經濟基礎的影響下，各國在跨境破產的立法進度及立法制度上差異較大。

當前，世界各國的跨境破產立法中較為成熟的是根據《跨國界破產示范法》（以下簡稱《示范法》）制定的國內跨境破產立法條款，其中最典型的國家是新加坡。新加坡將跨境破產司法程序規定在公司法中，較為完善且具有可操作性。《新加坡公司法》對跨境破產的管轄制度規定為債務人主要利益中心所在地法院管轄，這一法院啟動的破產程序具有普遍域外效力。在采用公共政策例外原則上，新加坡的態度較為寬容，體現了注重國際司法合作的態度。[2]

世界上有很多國家并未對跨境破產進行專門的立法規定，而是將跨境破產視為一般的民商事糾紛，依據本國與其他國家簽訂的國際司法協助條約來進行跨境破產司法合作。跨境破產案件不同于一般的民商事糾紛，其在實體及程序方面均有特殊性，用一般的民商事糾紛程序來處理跨境破產案件，各國之間相互承認與協助的可能性較低。由于跨境破產案件在適用一般民商事糾紛程序時可操作性較差，法律解釋不統一，造成法律適用存在不確定性，其他國家往往不愿對這類國家的跨境破產案件進行司法協助。

各國對跨境破產立法情況的不同，直接影響我國對這些國家跨境破產案件在法律上的判斷，增加了我國欲與他國就跨境破產案件進行司法合作時的難度。各國對跨境破產立法情況的不同，同時影響到我國跨境破產案件在這些國家能否得到承認與協助，與我國破產立法具有相契合法律精神的國家，較容易對我國跨境破產案件承認與執行。

（四）我國與各國法院未建立有效的跨境破產溝通渠道，跨境破產案件司法合作阻礙明顯

由于主權觀念的限定，在無依據情況下，各國無法有效推動不同法院之間就跨境破產案件進行溝通，更遑論司法合作機制的建立。跨境破產司法合作機制無法有效建立在源頭上雖是由于立法問題，但在實踐中卻首先體現在各國法院在跨境破產案件的處理上。法院在跨境破產案件處理上的阻礙是當前我國跨境破產在司法上的直接原因。

二、跨境破產司法合作的法理基礎

（一）跨境破產司法合作與保護本國債權人利益平衡原則

跨境破產雖然需要平衡國際國內利益，但各國仍關注維護本國債權人利益。本國債權人利益的保護有實體和程序兩個理解維度。從實體維度來說，本國在承認與協助他國破產程序時，需要明確本國債權人在外國破產程序中是否獲得平等公正的待遇，是否因破產人的國籍、級別等被區別對待，是否危害本國債權人的合法權益。從程序維度來說，需要明確本國債權人是否可以及時申報債權，是否能夠及時參與在外國舉行的破產債權人會議，是否享受債權人應享有的程序性權利。若僅對本國債權人參與國外破產的程序性權利有要求，則不需保證本國債權人在外國程序中必須得到清償，即本國債權人的實體權利在外國破產程序中得到有效保障，則只要外國破產程序保證本國債權人的程序性權利，本國就可以對外國破產程序予以承認與協助。反之，若對本國債權人的實體性權利保障有所要求，則若本國根據具體案情推斷本國債權人將在外國破產程序中受到不公正待遇或合法權益將受到侵害時，就可以對外國破產程序不予承認與協助。對債權人利益保護的不同理解維度，將對外國破產程序是否在本國得到承認與執行產生極大影響，甚至是產生截然相反的結論。為平衡跨境破產司法合作與本國債權人的利益，需要根據本國法律的立法精神并結合具體案情，在實體和程序維度對本國債權人的利益作出取舍。是否應當固定對債權人利益保護的理解維度，或在不同情況下對實體和程序維度各有偏重，是在跨境破產案件國際合作中平衡好司法合作與保護本國債權人利益應當思考的問題。

（二）有限普及主義

跨境破產案件的有限普及主義經歷了長期矛盾的發展過程。各國有的采用利于保護本國債權人利益的屬地主義，有的采用具有理想主義色彩的普及主義，后續發展為相對折中的有限普及主義。基于屬地主義和普及主義均無法有效促進跨境破產國際司法合作，有限的普及主義應運而生，其在普及主義的基礎上，增加一定的條件，可以解決屬地主義和普及主義的缺陷，平衡國內與國際利益。

（三）互惠原則

學界對于互惠原則有不同的理解方式，從實踐角度來說，互惠必有先行方，假設未有一個國家做跨境破產互惠的先行方，首先承認他國的破產判決，那事實上將永遠無法達成互惠。反之，若本國敢于作為互惠的先行方，但是否能得到他國的回應，對于本國來說是一種風險。因此，各個國家如何理解互惠，是否選擇作為互惠的先行者，是跨境破產案件中的重要問題。在考慮是否擔任互惠先行者時，需要一個標準，即在該標準下本國可預測到當其作為先行者時，他國會很大程度地給予本國同樣的互惠，這個標準就是他國的法律或我國與其簽訂的有關跨境破產國際條約。

（四）公共政策例外

公共政策例外指一般將違反憲法、法律規定的公民基本權利及破產法基本原則，視為違反公共政策。若外國破產程序涉嫌侵犯公民隱私權、違反破產法債權人平等原則等公共政策，本國便可對其拒絕承認與協助。

三、我國跨境破產司法合作具體建議

（一）采用主從破產程序制度

建議將《企業破產法》第五條第一款采用的普及主義優化為有限普及主義。《企業破產法》第五條第一款的規定將我國的破產程序效力直接及于債務人在他國的財產，此規定過于理想化，在我國未與他國簽訂跨境破產司法合作協議時，切斷了我國與他國進行破產司法合作的機會。該規定是在讓他國放棄本國財產，忽視了各國的國家主權利益。因其以普及主義為理論基礎，所以采用了單一的主破產程序，顯然無法達到立法目的。將其修改為主從破產程序后，若債務人在他國擁有財產，則這些國家可以啟動從破產程序處分其境內的債務人財產，但是前提必須是主破產程序優先，充分保證主破產程序在涉及國家中的破產財產統一管理。

（二）互惠原則的法律解釋

我國《企業破產法》第五條并未規定如何認定外國破產判決和裁定是否符合互惠原則的標準。因此，我國可將認定互惠的標準進行詳細化，運用司法解釋對《企業破產法》所規定的互惠原則進行解釋。我國需要全面審查他國對于互惠原則的法律規定，若根據對方國法律，對方國家對本國的破產判決會承認與執行，則我國可先行對對方國家的破產判決或裁定進行承認與執行，以期以后對方國家能夠對本國的破產判決或裁定進行承認與協助。

（三）建立對外國破產的承認與救濟制度

我國《企業破產法》第五條僅對我國承認與執行外國破產判決、裁決的實質要件做了規定，并未對承認后的具體救濟制度作出規定。可采用“承認與救濟兩步走”的模式，為本國法院作為被請求國時留有足夠的司法裁量空間，可有效平衡好保護中國債權人利益與國際司法合作之間的關系。“承認與救濟兩步走”的模式為保護本國債權人利益留下余地，可以很好地協調保護本國債權人利益的實體認定與程序認定的關系，即使在承認環節采取了較為寬容的程序認定后發現可能有損于本國債權人利益，也可通過后續的救濟途徑運用法院的司法裁量權進行彌補。

（四）公共政策例外進行法律解釋

我國可對公共政策進行限縮解釋。由于債權人的正當程序權利已在平衡本國債權人利益與國際司法合作的理解及具體制度創設中加以考慮，已不宜納入公共政策范圍。

（五）推進跨境破產案件國際司法協助條約的簽訂

我國《企業破產法》第五條規定了根據國際條約對外國破產判決、裁決進行審查，但我國始終未在國際條約方面有所進展。即使在根據《示范法》進行國內破產立法的國家，由于其要適應本國立法精神與立法制度，在具體破產問題的認定上也存在不同，因此不能期望依賴國內立法及解釋解決跨境破產的司法合作問題。而國際條約的存在，可以有效解決各國在跨境破產中因立法不統一及司法認定差異所產生的問題。

（六）加強與各國法院的溝通，充分發揮破產管理人的作用

對有關法律進行完善與解釋，簽訂有關國際條約后，需要據此展開司法合作，建立有效的信息溝通制度。各國法院需要充分運用信息技術進行溝通與合作。破產管理人是負責破產案件的專業主體，有豐富的破產案件處理經驗及深厚的法學理論基礎。在跨境破產案件處理中，各國法院均應重視破產管理人的地位，發揮破產管理人的作用，使破產管理人在其中對案件進行良性互動，以提高司法合作效率。