民事意定監護協議要素研究

張春凱 郭永智

長春工業大學公共管理學院，吉林 長春 130012

一、問題的提出

當下，我國社會人口老齡化問題，以及年輕人群體出現了“不婚主義”，男女雙方約定好只同居、不結婚，選擇同居來規避婚姻的“麻煩”，使得傳統的家庭、婚姻、宗族觀念開始出現轉變的苗頭。因此，意定監護的確立也具有十分關鍵的社會現實意義，由于老齡化等現象問題在我國越來越突出，也使我國必須面對著一系列諸如醫療等方面的社會實際難題。此外，對于保障權利，尋求社會實質公平，以及重視公民自主自決權利的要求也愈來愈高，所以人們對監護體系的需求大大超過我國當下監護體系的立法狀況。這時，意定監護制度的確立則在人口老齡化的全球大背景下，為經濟社會發展的實際需求提供了解決方法。基于此，意定監護制度成為熱點話題，亦是民商法學研究的重點方向，于是在閱讀大量文獻和查閱案例中了解到我國現行意定監護制度仍存在不足。

二、意定監護協議的基本理論

（一）意定監護協議的定性

關于意定監護協議的具體界定，目前沒有法學上的具體定義，基本內涵是普通成年人具有委托他人的完全意思能力，以一種書面形式授權自己所信任的近親屬、其他個人或組織，授權協議中約定了在喪失行為能力時的全部監護事項或者個人有約定可以代為處理的部分事項。意定監護制度的核心在于意定監護協議，該類協議并不是一種合同編中規定的合同類型，目前我國也沒有專門的法律規定對意定監護協議作出詳細解釋說明。[1]從法理上講，意定監護協議本質上在自己喪失行為能力時由他人代為處理自己的事，屬于一種人身的委托，可以看作是一類特殊的委托合同，本質上屬于附生效要件的委托合同。

（二）意定監護協議的類型

對意定監護協議進行簡單劃分，根據授權程度可將其分為一般授權型和單一授權型。一般授權意定監護協議的意定監護人可以理解為與法定監護人行使同等的權利、履行相同的義務。[2]單一授權的意定監護協議類似于委托代理制度中的代理人，意定監護人只能在意定監護協議約定的范圍內對被監護人執行監護職能。對于一般授權型的協議也應當有明確的“內容范本”，對于重要的人身安排、財產管理必須經當事人確認，即使當事人未確認，當出現糾紛時也應當按照一般授權型協議的普遍性規定進行處理。單一授權型則更能體現意思自治，即當事人約定就某一方面內容由監護人處理，例如僅就當事人的醫療照顧行為就可以約定監護事項。

（三）意定監護協議的效力

意定監護協議的效力相對于法定監護、指定監護而言具有優先性，也就是說當同時存在意定監護、法定監護、指定監護時，意定監護具有優先適用地位，這就類似于法定繼承和遺囑繼承，遺囑繼承能夠充分體現遺囑人的意思自治，意定監護同樣充分體現意思自治，因此也優先適用。[3]而域外的發達國家日本或者英國，則根據《任意監護合同法》《意思能力法》的明文規定：如果法定監護權力和意定監護發生了沖突，意定監護就具備了天然的優先適用的地位。因此，我國可以適當參考國外有關意定監護效力的立法實踐，確定我國意定監護協議的優先適用的效力。

意定監護之所以優先于法定監護，在于意定監護的設立宗旨就是保障當事人的意思自治權利，就是讓當事人選擇自己信賴的人或者組織擔當自己喪失行為能力時的監護人，這種信任是基于當事人內心的意思自治，是當事人內心意思的真實表達。[4]意定監護在成人獨立決策中富有主動性，完全尊重當事人的自愿自主、意思自治。但法定監護使成年人的自主意愿選擇居于被動地位，更多注重保護市場交易安全，維護經濟秩序。當然，國際上的監護制度立法理念更偏向于意定監護。

三、當下意定監護協議規定的盲點

（一）協議主體資格確定范圍不合理

《民法典》中明確，意定監護協議的主體必須是“具有完全民事行為能力的成年人”。在這個主體資格中就排除了限制民事行為能力人，但是民事行為能力人參加與自己智力和精神狀態相符合的民事法律行為是有效的，例如日常乘坐公共交通工具、購買零食和日用品等。那么，如果一名成年人被認定為限制民事行為能力人，即使該人具有日常料理自己生活的能力，對于自己的監護人有基本的認知，仍舊不能通過訂立意定監護協議選擇自己的監護人。而在經濟快速發展的今天，這部分成年人群體數量眾多，迫切需要意定監護協議。我們應當反思，雖然有的成年人是限制民事行為能力人，但是對于自己的監護人有明確的認知，也應當允許其通過意定監護協議選任自己的監護人。目前我國對成年人行為能力的判斷是以意思能力為標準，但也會考慮成年人因精神疾病、身體障礙或精神障礙而完全或部分無法處理自己的事務等一些其他因素。立法之所以采用以意思能力為核心的行為能力的判斷標準，主要是出于交易便利的考慮。在立法上用一個人的意思能力作為核心點來判斷行為能力，需要注意的是意思能力不完全等同于行為能力。由其他因素引起的法律行為能力的缺乏并不一定意味著意思能力的完全缺乏。

（二）協議的設立及生效條件不明確

《民法典》對意定監護協議的訂立沒有進行細致具體的規定，只要求必須進行書面約定。書面約定包括委托人自行書寫、他人代為書寫。在委托人沒有閱讀能力的情況下，是否可以通過他人代為書寫的形式建立意定監護協議尚不明確。由他人代為書寫時，也沒有規定其他證人是否需要到場或者必須專門進行公證。這導致在現實生活中，人們希望建立一個意定監護協議，但不知道它如何能在法律上產生效力。

同時，在意定監護協議的設立程序上，《民法典》并沒有過多規定，也沒有提出諸如到專門機構登記或者經公證程序等的要求。考察域外其他國家規定，例如美國的持續代理制度要求簽署形式嚴格的授權書，向屬地法院申請協議登記。英國對監護授權書內容和形式的規定比美國要求還要嚴格，法院受理后會公示，并通知利害關系人，等待是否有利害關系人對此提出異議或者申訴權利，如果有的話直接駁回登記申請。此外還有，奉行選擇性登記的瑞士，和主張強制性登記的日本都進行了相應的明確規定。目前，我國學術界對于意定監護協議設立之前是否需要登記或者公證具有不同的看法，有的學者主張直接將日本的模式引進，在設立意定監護協議之前必須先經過公證審查，甚至有學者認為，民政部門應該作為主管部門，受理當事人與受托人簽訂的監護協議登記工作。

本文認為，迫切需要明確協議的成立和生效要求。意定監護協議和一般的委托合同也有所不同，意定監護協議從成立到生效履行，有可能經歷幾年或者更長時間，切實影響到人的身體權益、財產權益等各方面。況且，意定監護也不具有法定監護所具備的強制性，監護人履行監護協議確定的職責時可能存在道德風險：一是難以確定當事人在訂立協議時是否具有協議內容的主體資格、真實性和合法性。當協議在未來生效時，被監護人處于一種弱勢地位，監護人一旦濫用監護權，被監護人的權利將直接受到損害；二是意定監護協議的監護人很可能與法定監護人不同，如果協議的生效需要在一定范圍內進行登記公證，那么將有利于解決二者之間的矛盾。

四、增強意定監護協議可操作性的建議

（一）協議的委托人主體資格適當擴大

要把具有一定意思自治能力的限制行為能力成年人群體納入意定監護協議的主體資格，從而將意定監護協議的主體資格擴展。在意定監護協議訂立之初，不能過分強調當事人具有完全民事行為能力，而直接將僅有部分意思自治能力的當事人排斥在適用范圍之外，這不但會明顯削弱意定監護的有效使用率，而且違背了意定監護是自愿自治的本來想法。適當擴大意定監護的主體范圍，既符合尊重自然人自決權的理念，又與國際人權保護理念相呼應。同時，適當擴大意定監護協議的適用主體，也就是擴大監護制度保護主體的范圍。受傳統觀念和血緣關系的制約，大多數人在身體和精神狀態正常時并不迫切需要監護，對法定監護持積極態度。但是，當自我患有嚴重疾病或其他嚴重損失時，一旦喪失了民事行為能力，法定監護人是否還能像往常一樣履行監護義務就成了一個問題，甚至存在法定監護人利用其行動不便之有利情況侵犯當事人的權益，企圖竊取其財產的情況。此時行為能力不完全但意思能力完全的主體對意定監護的需求極其迫切。意定監護制度有利于當事人防范進一步擴大風險，在一定限度內挽回一些損失，幫助當事人繼續有尊嚴地生活。因此，當事人在意定監護協議中的資格不僅要看當事人的法律行為能力，還要充分考慮當事人的真實行為能力。通過增加對意思能力的判斷標準，即對主體資格進行個別審查，可以提高意定監護制度的利用率和適用靈活性。[5]

（二）協議設立的必要條件

1．強調書面的形式。有關于設立意定監護協議的條款，都應當采用書面形式，這是非常合理的。由于意定監護協議涉及到委托人身體或者生活發生重大變化后的一切事宜，包括個人照顧、財產安排、醫療決策等重要事項，而且監護協議的效力往往持續較長時間，雖然設立口頭協議方便快捷，但對于今后發生糾紛后的問題和是否具有效力的調查取證工作往往難度很大，因此，意定監護協議必須采用書面形式，以確保被監護人有書面證明其真實意思意愿。

2．公證登記保證效力。除了需要確保它是書面形式以外，在設立意定監護的程序要素中，應當將設立公證和登記作為必要的程序。在建立意定監護協議的過程中，可以引入第三方的參與，即公證人參與雙方協議的簽訂。通過與雙方的溝通和對雙方利益相關方的調查，了解當事人的真實意思，確認委托人的真實意向。此外，還可以給予公證人審查合同內容是否公平、是否合法，受托人的資格范圍是否符合等必要權限。通過公證人的全程參與，可以有效保證合同的內容和形式合法，規定的監護事項能夠保護委托人的利益，尤其是對于文化水平低、理解能力差的群體更能起到保護作用。[6]

（三）協議發生法律效力的條件

1．基本要素。在考慮意定監護協議的生效條件時，應當與被監護人的行為能力與實際意愿相結合。目前，《民法典》中委托人行為能力的喪失被認為是協議效力的基本要件。但是，如果單純以行為能力為標準，則完全忽略了主體保留的意思能力，如果委托人的行為能力未完全喪失，仍然具有一定的意思能力，暫時不想啟動權益保障的意定監護權利，則直接啟動意定監護制度將會違反委托人的真實意思表示。作為法定監護制度的補充，該制度不應作為強制監護程序，而應賦予當事人更多的意志自由。例如，如果患有抑郁癥或阿爾茨海默癥的人，在一定意義和能力的條件下，簽訂了包括個人護理、財產管理等內容的協議，在當事人缺乏行為能力的狀態下，委托人的親屬或者其他法定監護人對當事人的病情減輕有較特殊作用的，委托人并不急于啟動意定監護制度，那么就應當尊重委托人的意愿。因此，應以當事人本人的真實意愿作為意定監護協議生效的首要條件，以使意定監護保護當事人意志自由的作用最大化。

2．程序要素。將公證作為監護合同成立的前置程序要求，這在我國的地方立法中早有體現。《上海市老年人權益保護條例》第十八條第一款規定，當老年人群體具備完全民事行為能力時，應采取公證等合法形式，與本人所信任的、社會關系距離較近的以及愿意履行監護職能的個人約定監護事項，此外，司法部也曾發布過3起指導性公證案例，細化了公證部門在審查意定監護協議時的具體事項。所以，意定監護協議生效時，需要由監護人或者監護人近親屬以及有利益關系的個人或者組織提出申請，申請人還必須向公證處提交監護人的身體健康證明。公證員可以通過核實所提供文件的真實性、探訪本人和近親屬、了解委托人的真實意愿、調查監護人背景等程序進行公證。最后，由公證處將公證書上傳到國家意定監護登記管理系統，用于查詢備案登記情況、及時掌握基本底數。