數字市場反壟斷視角下的看門人制度

于 禮（副教授）

在數字經濟快速發展的背景下，數字經濟的反壟斷問題已經成為各國反壟斷實踐所關注的熱點問題。然而，各國現有的反壟斷框架多是針對傳統經濟設立的，數字企業的出現特別是超級平臺的產生，使得傳統反壟斷規制的邏輯框架及規制方法陷入困境。與傳統企業特別是傳統中小企業相比，超級數字平臺擁有雄厚的資本和極強的市場控制力，對市場競爭所產生的負外部性影響更強。當前，我國從中央層面多次提出“加強數字經濟反壟斷，防止資本無序擴張”，從最近對阿里、美團等超級平臺的處罰結果來看，加強數字市場反壟斷是維系社會公平正義的重要主題。

2021年10月19日，第十三屆全國人大常委會第31次會議對《反壟斷法》修正草案進行了審議，進一步重申了加強數字經濟監管的必要性。10月29日，國家市場監管總局分別就《互聯網平臺分類分級指南》和《互聯網平臺落實主體責任指南》發布了征求意見稿，“平臺越大、責任越大”成為超級平臺發展的基本指導思想。11月1日，《個人信息保護法》正式實施，其中規定平臺特別是超級平臺負有保護消費者個人信息安全的義務。可以看到，超級平臺應承擔更多的社會責任及法律義務，本質上與歐盟《數字市場法》中確立的看門人制度有異曲同工之處。鑒于當下數字市場反壟斷存在的困境，本文分析我國引入數字看門人制度的必要性及本土化構建的具體路徑，以期為數字經濟反壟斷提供相應的參考和借鑒。

一、數字市場反壟斷的現實困境

（一）現有的反壟斷框架適用力有限

長期以來，反壟斷法律治理框架均以經濟學理論作為工具基礎。在單邊市場體系下，價格范式是認定相關市場的基本方法，反壟斷機構只需通過“價格與供給及需求”關系的變化就能判斷相關市場的范圍。然而，在數字技術的推動下，經營者在網絡市場中能夠雙邊或多邊同時連接消費者及平臺內商家。數字經營者通過“零價格”競爭模式推行免費服務，以交叉補貼的形式強化雙邊市場主體的互動，進而吸引眾多的消費者和商家參與。同時，平臺經營者將對消費者搜索、瀏覽、購買數據的搜集及解析，作為吸納廣告商參與的條件，或是成為平臺內經營者定價的依據。在數字市場反壟斷中，界定相關市場的最大難題是如何在“零價格”競爭模式下界定其范圍。2009年7月，國務院反壟斷委員會出臺的《關于相關市場界定的指南》中提出了供給替代、需求替代和假定壟斷者測試三種方法，但這三種方法均以價格變化作為底層邏輯，而對“零價格”服務模式無效。2013年在“3Q大戰”中，最高人民法院試圖以服務質量分析來重構假定壟斷者的測試標準，但這一方法并未得到反壟斷執法部門的響應，在實踐中未能推廣應用。盈利模式測試法、銷售方法測試法等方法較為符合數字經濟的發展規律，但在反壟斷實踐中應用較少，進而使得數字經濟反壟斷中相關市場及其范圍界定依然存在較大的爭議。

在經營者市場支配地位認定中，傳統的市場勢力、市場份額、經營者控制力等認定標準也難以契合數字經濟的發展規律。數字經濟反壟斷中相關市場界定困難導致市場勢力、市場份額等范式難以適用，數字經營者的市場份額高并不意味著其具有絕對的市場控制力。在傳統經濟體系下，經營者如果控制了供銷渠道，其壟斷地位就難以撼動，但數字企業是以吸引用戶的關注作為市場控制的方式。某個企業因為產品或服務具有顛覆性的創新，進而能夠很快掌控市場；反之，如果某個企業在產品或服務等方面創新力不足，就會很快被新的經營者所取代。事實上，即便某個數字平臺能夠在技術、服務等方面持續創新，但如果市場進入門檻不高，其市場勢力能否持續也存在較大的疑問。

正是因為在數字經濟反壟斷中，傳統反壟斷框架下的相關市場界定、市場支配地位認定等標準和方法難以適用，使得平臺企業實施的各類排斥或限制競爭的行為不僅難以被發現，而且也難以被認定為濫用市場支配地位。在“3Q大戰”中，從行為模式看，騰訊對奇虎360的封禁是典型的限定交易行為，但是按照傳統框架下的假定壟斷者測試法無法認定其濫用市場支配地位，法院也只能頂著巨大的輿論壓力判其勝訴。對于大多數平臺企業而言，其“零價格”競爭模式使得在認定壟斷高價、價格歧視等行為時缺乏明確的市場可比價格，導致供需變化與價格變化之間呈脫節狀態，所以對其實施的限制競爭等行為難以按照濫用市場支配地位行為進行處理。

另外，在認定數字平臺共謀行為及經營者集中方面，傳統的反壟斷框架也存在較大的問題。人工智能、大數據、云計算等技術的外在體現就是算法系統，數字經濟在某種程度上也可以被稱為“算法經濟”，算法共謀已經成為反壟斷中的重大問題，受到各國反壟斷部門的廣泛關注[1]。算法系統在共謀中通過信使、輻射影響、預測等算法類型來提升經營者開展共謀行為的隱蔽性，大大擴展了經營者的共謀范圍。同時，隨著算法技術的發展，自主學習型算法能夠脫離開發者和經營者的控制，對于數據的處理和分析所產生的法律后果究竟由誰承擔，實踐中存在一定的爭議。算法是由計算機程序員開發的，后續在使用中加入了經營者的意志和價值觀，如果產生算法共謀行為，法律應明確開發者、使用者（經營者）的責任范圍及責任承擔方式。算法共謀中的協同行為具有較強的壟斷效應，但執法機關很難查明協同的決策過程及依據。正因如此，在算法的加持下，經營者無需明示的意思表示，就能夠預判產品或服務的價格走勢。面對數字經營者集中問題，現行的營業額標準使得很多數字企業之間的合并悄然避開了主動申報程序，因為數字企業的運營模式及盈利策略使得營業額申報標準失去了適用力。在數字企業并購中，并購方關注的核心問題通常不是被并購方的營業額，而是被并購方的用戶規模、數據搜集及處理能力、技術創新能力[2]。比如，在滴滴與優步中國合并案中，兩者合并后在專車市場上的份額達到了96.8%，而擁有的用戶數據在網約車細分市場上的比重接近90%，實際上已經實現了獨占的地步，但因為優步的營業額沒有達到法律規定的主動申報門檻，從而使得滴滴與優步的合并脫離了執法部門的審查。整體而言，傳統反壟斷框架下的經營者集中營業額申報標準與數字市場中的經營者集中事實難以契合，從而使得執法部門審查陷入與濫用市場支配地位認定相似的困境。

（二）其他規制市場競爭法律的功能有限

1.《反不正當競爭法》兜底功能存在的缺陷。與反壟斷認定中的經濟學量化分析、證據論證、對壟斷行為的綜合評價等要求相比，執法部門對不正當競爭行為的認定較為直接，并不需要以認定經營者具備市場支配地位為前提。特別是2017年《反不正當競爭法》修訂后增加了“互聯網專條”，將數字企業的不正當競爭行為納入專條之中進行規制。顯然，數字企業的壟斷行為作為一種特殊的不正當競爭行為，即使不能按照《反壟斷法》來進行規制，也可以按照《反不正當競爭法》來進行處理，從而使得后者具備較強的兜底功能。例如，《反不正當競爭法》的互聯網專條中專門規定了“惡意不兼容”的問題，其實這一條款是針對“3Q大戰”而做出的規定，即對惡意不兼容難以適用《反壟斷法》而做出的補充，以后再遇到類似的惡意不兼容案件，就可以按照互聯網專條進行處理。

客觀而言，互聯網專條被納入《反不正當競爭法》是立法者對數字經濟中不正當競爭行為的一種回應，然而，這一專條并未有效融合到該法中，使得互聯網專條游離于《反不正當競爭法》之外。就理論而言，競爭法律適用的前提是經營者之間具有直接競爭關系，即經營者應在同一市場上開展橫向競爭，而非縱向市場上的間接競爭。同時，就現有的法律適用而言，對經營者的競爭關系一般在直接競爭認定中呈擴張解釋趨勢[3]。換言之，《反不正當競爭法》中即便沒有納入互聯網專條，現有的司法解釋也足以應對。例如：蘋果公司的IOS系統對以安卓系統為基礎的應用程序無法兼容，這顯然不屬于惡意不兼容，因為蘋果公司與安卓系統應用程序開發者之間并不存在直接競爭關系，兩者是一種縱向的上下游關系，此時就不能用互聯網專條來對其進行規制；同樣地，在2014年獵豹瀏覽器訴優酷視頻廣告案中，北京市第一中級人民法院用直接競爭關系來認定不正當競爭行為，在判決后引起了巨大的爭議。

事實上，《反不正當競爭法》中的互聯網專條宣示價值大于實用意義，該條中納入的四種行為基本上是對個案的總結，假定的邏輯結構過于明確，在很大程度上降低了這四個條款的穩定性和普適性，使得部分數字經濟中的不正當競爭案件難以援引這四個條款。最高人民法院的數據顯示，2018～2020年，全國法院系統新收一、二審互聯網反不正當競爭案件158件，審結達到189件（含舊存），而這些案件中，有超過一半的互聯網反不正當競爭案件并不是依照互聯網專條判決的。根本原因就在于，很多互聯網不正當競爭案件無法適用這四種邏輯結構明確的類型。

2.《電子商務法》重復立法的主要問題?！峨娮由虅辗ā纷鳛橐徊恳幏峨娮由虅战洜I者的單行法，對電子商務經營者的壟斷問題也做了相關規定。該法第35條規定，電子商務經營者不得利用平臺規則、服務協議制定權及技術優勢損害平臺內商家利益。這一條款的內容來自于原國家工商行政管理總局2015年9月出臺的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》中的第11條，該條主要規定電子商務平臺經營者不得利用優勢地位禁止平臺內商家參加第三方促銷活動。事實上，原國家工商行政管理總局的這一行政規章是對電商平臺“二選一”問題的規制，在當時的時代背景下，這一規制邏輯是成立的。但如今，在大量中小電商平臺不斷涌現的情況下，電商平臺與平臺內商家相比，并不必然具備優勢地位，電商平臺內的大牌經營者比電商平臺更具話語權和地位優勢，反而使得電商平臺處于弱勢地位。例如，李佳琦的頭部效應對于任何電商平臺而言均不可小覷，在2021年“雙十一”預售活動中，其預售量已經超過了200億元，如此巨大的流量和影響，不論是作為平臺內經營者還是代言人，均在電商平臺內享有極大的話語權，任何電商平臺經營者均不能忽視其影響力。由此而言，《電子商務法》第35條這一規定的邏輯有先入為主的嫌疑。另外，該法第22條關于電商平臺經營者濫用市場支配地位認定的四個要件基本上與《反壟斷法》第18條的內容一致?？梢?，《電子商務法》作為行業法對于電子商務領域反壟斷的規定并無新意，其規定的內容及條款也是對《反壟斷法》在電商領域適用的簡單重復，對于有效推進數字市場反壟斷規制并沒有產生太多的積極作用。

3.《價格法》競合適用的主要問題。《價格法》作為價格領域的基本法，對于價格領域反壟斷問題有較為詳細的規定，該法第14條規定的八種不正當的價格競爭行為中有四種與《反壟斷法》中的價格反壟斷認定存在交叉及重復。具體而言：第14條第（一）款關于操作市場價格行為與《反壟斷法》第14條第（一）（二）款壟斷協議的內容基本重復；第（二）款關于掠奪性定價與《反壟斷法》第17條第（一）（二）款對應；第（五）款關于價格歧視與《反壟斷法》第17條第（六）款對應；第（六）款關于變相提價及壓價等分別與《反壟斷法》第17條第（五）款對應。在反壟斷實踐中，當《價格法》與《反壟斷法》條文競合時，按照“新法優于舊法”“特別法優于一般法”的原則，《反壟斷法》具有優先適用的效力。《價格法》是行業法律，與價格無關的問題并不在其調整范圍內，而價格壟斷的行為在《反壟斷法》中有明確的規定，所以優先適用《反壟斷法》并無學理上的爭議。由此而言，只要涉及數字平臺的價格壟斷問題，《反壟斷法》就具有優先適用性；如果只是一般的意義上的價格欺詐問題，則應按照《價格法》進行處理。

二、國際數字市場反壟斷治理機制的進展

（一）必要設施規則

必要設施規則作為一項反壟斷規則，并不是新理論，在傳統反壟斷框架下有很長的適用歷史。公認這一規則最早在反壟斷實踐中的適用是1912年的U.S.v.Terminal Railroad Association of St.Louis案。1983年，美國聯邦第六巡回法院在MCICommunications Corp.v.American Tel.and Tel.Co.一案中，正式確立了必要設施規則適用的四個條件：第一，必要設施必須為某個具有市場優勢地位的經營者所控制；第二，競爭者沒有足夠的能力、支出或成本來復制這一設施或是復制的成本遠超其獲得的收益；第三，必要設施的控制者拒絕競爭者使用這一設施；第四，從情理、法律及自然規律等方面看該設施是可以實現共享或共用的[4]。盡管美國法院確立了必要設施規則在反壟斷中的具體條件，但美國法院系統對這一原則適用頗為保守。相反，歐盟對于必要設施規則的適用一直持開放態度，其在1998年Oscar Bronner GmbH and Co.KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH一案中，也提出必要設施規則在互聯網領域的適用需要具備以下條件：拒絕開放或共享行為不合理、必要設施對申請者而言不可或缺、必要設施缺乏應有的替代品、拒絕開放或共享會危及下游市場競爭并損害消費者利益。歐盟委員會在2008年《適用〈歐共體條約〉第82條執法指南》中正式確立了必要設施規則在數字經濟反壟斷中的適用條件：一是在市場上擁有用戶規模及數據優勢的企業拒絕開放或共享設施；二是對橫向、下游或相鄰市場產生了限制或排除競爭的效果。從這個界定看，歐盟在數字市場反壟斷中適用必要設施規則的條件較為寬松?？傮w而言，就近些年歐盟、美國相關司法實踐看，其在數字市場反壟斷中適用必要設施規則的條件如下：

1.數據控制者沒有正當理由拒絕開放數據。就近年來歐盟反壟斷司法實踐看，必要設施規則多適用于縱向間接競爭，對直接橫向競爭并不適用，因為任何數據控制者均沒有向與自身從事相似業務的競爭者開放數據幫助其成長的義務。在縱向間接競爭中，如果數據控制者拒不開放數據或設置相應的壁壘，將會阻礙創新、減少消費者福利或降低社會效率[5]。在Craigslist v.3Taps一案中，原告Craigslist是一家提供信息分類的門戶網站，被告3Taps是一個為消費者提供數據服務的公司，其開展數據服務業務要以Craigslist門戶的信息為基礎。換言之，在一個細分的市場里，下游經營者開展業務必須以上游經營者的非核心數據為基礎，如果上游經營者拒不開放數據，就會嚴重影響下游經營者的創新，并影響社會福利和經濟效率。

2.數據指向的信息內容在市場上難以復制。其實，數據特別是原始數據并無太多的價值，有價值的是加工后的數據集合。對于市場競爭而言，數據集合只是外在載體，最有價值的內容是數據集合指向的信息內容。在認定數據指向的信息內容是否具有復制性時，需要考慮兩個方面的問題：一是下游市場或是相關市場的經營者能否從其他渠道獲得這些信息內容。如果能夠獲得，就不能認定數據內容是不可復制的。在Google兼并DoubleClick案中，美國反壟斷執法部門認為，不論是Google公司還是DoubleClick公司的數據內容均是可以在市場上復制的，因為在整個在線廣告的市場競爭中，雅虎、時代華納、微軟等經營者均能夠為下游市場經營者提供類似的內容。二是下游市場主體能否憑借現有條件獲得數據內容。從市場角度看，只要經營者愿意投入，任何數據信息內容均是可以獲得的，這點與自然設施不同。但是，如果獲得這些數據內容的成本（經濟成本和時間成本）過高，則對于經營者是沒有意義的。換言之，必須考慮獲取相關數據內容的經濟成本是否可行以及時間成本是否合理。

3.數據對于市場競爭是不可或缺的。不可或缺是對必要設施規則“必要性”的解釋?？梢詮膬蓚€方面來分析：一是從下游市場經營者或下游市場角度衡量，即下游經營者的服務或產品供給必須以數據開放為基礎，或是供給質量的高低與數據開放度直接相關。如Twitter公司的社交用戶數據是People-Browsr公司開展業務的基礎。第二，從數據本身的特點進行衡量，即這一數據是特殊類型的數據，是下游經營者開展競爭時不可缺少的且沒有其他替代數據。在PeopleBrowsr v.Twitter一案中，前者認為后者的社交用戶數據是其開展服務唯一的數據基礎，其他平臺上的數據無法為其他改善產品或服務質量提供支持，這一說法得到了法官的認可。

4.數據開放具有可操作性。數據開放在技術層面上應具有可行性，不會被格式、標準等問題所束縛。如蘋果公司的IOS系統就是一個獨立的系統，如果強令其與安卓系統互聯互通，就會面臨格式及標準難以兼容的問題。如果強令經營者開放數據，有時候付出的代價將會高于競爭所獲得的收益，從而嚴重挫傷企業投資的積極性。就反壟斷的本意而言，促進市場有效競爭、提升經濟效率和消費者福利是其考慮數據開放的根本理由。

（二）優勢地位濫用規則

2019年12月，日本公平交易委員會出臺了《關于數據平臺濫用優勢地位的準則》，這一法規認為，因數字企業具有數據競爭優勢，從而導致其有壟斷擴張的天然屬性，反壟斷規則應按照數字市場的競爭屬性做出相應調整。在日本反壟斷執法部門看來，數字企業具有天然的競爭優勢屬性，能夠在特定的時空條件下獲得市場力量。市場力量的本質是一種經濟權力，即擁有市場支配地位和優勢地位。市場支配地位通常體現在處于同一生產環節具有橫向關系的競爭者之間；優勢地位則通常體現在處于縱向關系的生產鏈條上下游之間。濫用市場支配地位和優勢地位有較大的區別，這可以成為反壟斷治理新的思路。

認定經營者具有優勢地位的主要依據是交易依賴性，所謂依賴性指的是交易一方對另一方在議價能力上具有優勢，處于弱勢的一方因交易對象范圍所限，難以轉向其他的經營者，不得不依附于強勢經營者[6]。日本公平交易委員會對優勢地位的認定是基于依賴性標準而確立的，在其看來，消費者與數字企業相比是處于弱勢的一方，為了繼續使用其服務而不得不接受不公平的對待，在這種情況下可以認定數字企業具有優勢地位。優勢地位是一個相對的概念，與市場支配地位相比，只能在特定的交易關系中來認定，對特定交易關系的當事人具有價值，難以具有普遍的參照性和適用性，需要結合個案來進行處理。而市場支配地位代表的是數字企業在整個行業中處于優勢地位，并不需要結合特定的交易關系來認定。濫用優勢地位規則在適用時的最大好處就是避免了認定市場份額的困境，將這一規則納入數字市場反壟斷體系具有一定的價值。

（三）跨市場競爭影響濫用規則

2021年1月，德國聯邦立法機構通過了《反限制競爭法》（第十次修訂），此次修訂基本上是針對數字經濟領域，因此也被稱為“數字化修訂案”，其目的是更好地加強數字市場的反壟斷規制。此次修訂的最大亮點是在第19a條設立了跨市場競爭影響濫用規則，即當某個經營者能夠在多邊市場明顯影響競爭公平時，應對其競爭行為予以規制。數字市場是多邊市場，濫用跨市場競爭影響規則自然針對的是數字企業的壟斷行為。一旦經營者有跨市場競爭影響，其實施的行為就具有違法性：第一，自我優待行為，即與其他競爭者相比，經營者給予自家商品特殊對待，如數字平臺在自身平臺系統將自營商品排名靠前。第二，影響市場準入行為，即在其他經營者進入市場時，經營者要求其他經營者預先安裝軟件或是阻礙其產品推動。第三，跨市場壟斷行為，即當經營者進入一個其不具有控制能力的市場時有快速擴張的能力，且能夠在該市場實施掠奪性定價、限制交易等影響競爭的行為。第四，數據壁壘，即經營者利用自身的數據優勢對其他經營者進入市場設置障礙，或是強迫其他經營者接受與其產品無關聯的數據分享行為。第五，減少產品或服務之間的互動及數據的遷移。第六，經營者信息披露不完整，即經營者對其提供的產品或服務的質量、范圍、效果等信息沒有完全披露，如沒有披露數據使用情況、沒有披露算法排名依據等。第七，不合理的要求，如數字經營者向其他經營者索取不合理的費用，或是要求其他經營者提供與特定交易行為無關的數據等。

跨市場競爭影響也可以被稱為“系統的市場力量影響”。就德國的立法而言，如果按照這一規則認定數字經營者的壟斷行為，只需要依據單一市場情況就可以做出跨市場競爭影響的判斷，由此使得認定結果更加簡單可靠，大大降低了反壟斷的認定難度[7]。而且，第19a條中采用列舉的辦法就跨市場競爭影響的范圍做出了明確的界定，能夠在一定程度上降低執法成本。

（四）簡單的評析

必要設施規則、優勢地位濫用規則和跨市場競爭影響濫用規則是當前國際上在數字經濟領域反壟斷的最新治理規則，這些規則的出臺對于強化數字市場反壟斷力度、提升反壟斷效率具有現實的意義。第一，必要設施規則對于限定交易、拒絕交易及數據壟斷等方面的治理有較好的適用性，特別是對于超級平臺的縱向壟斷控制能夠起到很好的規制。第二，優勢地位濫用規則對于特定交易關系，特別是大型平臺與消費者、大型平臺與中小經營者之間的優勢地位認定具有極大的價值，而且還規避了認定市場支配地位所需的復雜標準。第三，跨市場競爭影響濫用規則在認定經營者在多邊或雙邊市場壟斷地位時具有較強的適用性，列舉的規則內容也在很大程度上減少了執法機構的證明成本。

盡管這三類規則在數字市場反壟斷中具有極強的適用性，也體現了發達國家反壟斷立法的最新發展趨勢，但其在適用方面各有局限。首先，就必要設施規則而言，當前美國、日本等發達國家在適用時十分謹慎，即便是認定數字經營者有開放必要設施的義務，必要設施也多是對數據的界定，而非對數據平臺的界定，更重要的是，必要設施規則主要適用于限定交易、拒絕交易等領域，對于其他領域的反壟斷并不適用[8]。其次，優勢地位濫用規則的適用只局限于特定交易關系，需要考察經營者與消費者、經營者之間的優勢地位，無法作為普適性規則適用，必須結合具體案件分析。另外，按照日本公平交易委員會提出的依賴性標準將優勢地位界定為縱向壟斷、將支配地位界定為橫向壟斷，這一區分本身就存在極大的爭議。最后，就跨市場競爭影響濫用規則的內容看，其與市場支配地位濫用規則并無太大區別，只是專門就數字企業在跨市場競爭中的壟斷行為提出規制。就實踐看，數字企業的跨領域、跨行業發展已經是基本態勢，少有數字企業只局限于橫向領域發展。本質而言，數字企業跨市場競爭體現的是數據優勢或用戶規模優勢。所以，德國確立的跨市場競爭影響濫用規則實際上是對數據或用戶規模濫用的一種變相表達，也是對數據壟斷的一種專條規制原則，并沒有太多的創新內容。

在數字市場中，超級平臺企業掌控著大量的數據信息，有的甚至掌控著行業命脈，對于中小型經營者開拓渠道有重要影響。如何識別超級平臺在市場上的支配地位以及濫用這種地位的各類行為，是各國反壟斷治理應重點關注的問題。反壟斷認定及執法方式的改變，實際上是市場監管方式的改變。從源頭上看，要規范數字市場的競爭秩序，就必須認定不同數字企業的地位，從而賦予其不同的權利和義務?；诖?，歐盟的數字看門人制度作為源頭反壟斷的規制依據，對于我國加強市場監管、反對資本無序擴張具有實踐借鑒意義。

三、歐盟數字市場反壟斷的看門人制度模式

（一）認定標準的具體化

對于看門人內涵的界定較為困難，何種情況才能將數字經營者界定為超級平臺或是核心數字企業是個棘手的問題。

英國競爭與市場監管總局基于數字經營者的市場規模、用戶規模、市場控制力等因素，提出數字看門人就是獲得了戰略市場地位的經營者。美國聯邦貿易委員會認為，應結合經營者的市場控制力、制造市場壁壘的能力來確定數字看門人，即獲得市場瓶頸權力的經營者就是數字看門人。澳大利亞競爭與消費者委員會認為，應結合經營者的市場影響力、競爭活力及制造市場壁壘的能力來綜合界定，提出了“獲得顯著市場權力”的看門人認定標準。歐洲電子通信委員會認為，應當結合經營者的經濟實力、對相鄰市場的滲透能力及橫向市場控制力等因素進行界定，獲得“最大中介權力”的數字經營者就是數字看門人。歐盟委員會在《數字市場法》中綜合了各方看法，將數字看門人界定為有重大市場影響力、能夠控制其他經營者通向終端消費者的路徑，且具有穩固持續的市場地位的經營者。根據這一標準，歐盟將看門人的認定標準進一步具體化：重大市場影響力的量化標準是經營者在過去3年內在歐盟區域的營業額不少于65億歐元，或是上一年市值不低于650億歐元且在3個成員國提供服務；能夠控制其他經營者通向終端消費者的路徑的量化標準是經營者在上一年度平均每月至少擁有4500萬歐盟終端用戶；具有穩固且持續的市場地位的量化標準是數字企業在過去3年內連續獲得控制其他經營者通向終端消費者路徑的地位[9]。從歐盟的界定看，數字看門人的標準是具體的、清晰的，也就避免了相關市場范圍界定、市場支配地位界定等造成的反壟斷執法混亂及證明難度大的問題。

（二）結構主義的制度屬性

當前，在各國反壟斷治理中，行為主義是反壟斷制度的主要范式，而結構主義理論很少適用。歐盟《數字市場法》的出臺，也標志著結構主義重新回歸到反壟斷制度體系之中。20世紀50～70年代，結構主義在反壟斷治理中大行其道，認為經營者的規模與數量、市場準入的條件及壁壘等市場結構會對市場競爭秩序產生根本性影響，不良的市場結構將誘發合法經營者從事不法行為，進而造成競爭的無序和資產配置的低效率。結構主義本身對于經營者規模極為敏感，如果經營者呈現出較大規模或是高度集中的狀態，政府便有義務通過法律或公共政策對其進行規制，改變不合理的市場結構。顯然，結構主義對大型經營者較為嚴苛，與規模經濟相沖突，不利于企業競爭力的提升。從20世紀80年代開始，行為主義成為反壟斷制度構建的主要范式。行為主義是以促進經濟效率提升為基本目標，認為需要根據經營者行為對經濟效率的影響來考量對經營者采取何種措施，執法部門應鼓勵和包容有效率的競爭，只有競爭低效率時才予以干預。行為主義認為市場具有自我修復能力，市場已存在的經營者是有一定效率及競爭經驗的，政府的主要工作是對競爭采取消極干預。

歐盟看門人制度模式體現了結構主義的特征，標志著歐盟反壟斷制度范式的轉向。按照看門人制度的量化標準，只要經營者滿足這些標準，除非其能夠自證清白，否則就會被認定為看門人，進而在6個月內不得實施相關限制競爭或其他不公平競爭行為。看門人制度顯然不是對所有企業一視同仁，而是對超級平臺賦予額外義務。在數字經濟反壟斷中，包容審慎長期以來就是執法政策的主要導向，然而數字經濟的“贏者通吃”效應過于明顯，數據、用戶等資源不斷向少數頭部企業聚集。如果迷信行為主義所認為的市場自我修復功能，數據及用戶規模龐大的數字巨頭就可能會扼殺創新。因此，一旦經營者被認定為看門人，就應該履行看門人義務。

（三）本身違法原則的確立

本身違法原則和合理原則（修正違法原則）是反壟斷的兩項主要認定原則。本身違法原則是以是否產生限制或排除競爭行為為標準，一旦發生了此類行為，就會被認定違法，無需考慮相關后果。顯然，排除或限制競爭行為的后果受到多種因素的影響，后果的大小及好壞需要具體判定，而本身違法原則對此一概不問。合理原則則是指對于某些限制或排除競爭的行為，并不當然認定其違法，而是根據行為目的、方式及后果進行詳細判定。如果確實產生了限制或排除競爭的效果，就認定為違法；如果沒有產生限制或排斥競爭的效果，或效果顯著輕微，則不認定為違法[10]。

歐盟的《數字市場法》將以上兩類原則結合起來認定看門人的行為是否違法。該法的第5條規定強制獲取數據、交易條件的自我優待、阻礙舉報等7種行為按本身違法原則進行認定。第6條規定獲取競爭者數據、排序的自我優待等11種行為按照合理原則進行認定，是否違法還需要歐盟委員會進行進一步分析和論證。在合理原則在數字反壟斷中大行其道的今天，歐盟清晰地將7種壟斷行為直接按照本身違法原則來認定其違法性，不得不說是一個重大的突破。按照合理原則的規制范式，數字經營者是否濫用市場支配地位或優勢地位需要根據個案來進行判斷，在多數情況下不僅會影響執法效率，還可能會因為執法部門的自由裁量權行使而導致執法不公平。本身違法原則的適用則省略了繁瑣的經濟學論證及法律后果分析，也節省了執法機構的證明成本，有利于及早發現經營者特別是頭部經營者的違法行為。

四、看門人制度的本土化構建路徑

顯然，歐盟數字市場反壟斷的看門人制度在立法理論、基本原則、認定標準等方面與我國《反壟斷法》有較大的差異，2021年10月19日公布的《反壟斷法》修正草案中并沒有看門人制度的相關條文，但國家市場監管總局在10月29日公布的《互聯網平臺分類分級指南》和《互聯網平臺落實主體責任指南》這兩個行政規章征求意見稿中的部分條文體現了看門人制度的影子。如果在反壟斷制度體系中納入看門人制度，將會對現有的反壟斷體系產生極大的影響。反壟斷立法的根本目的是為市場培育積極的創新環境，如果對數字經營者采取家長式的治理模式，反而會使得數字經營者心生畏懼，進而影響其創新能力；如果用家長式反壟斷模式來解決數據亂象，也會在很大程度上降低數字經營者的服務質量。本質而言，反壟斷與創新之間的博弈是政府與市場之間的博弈。歐盟數字反壟斷看門人制度從源頭上界定數字經營者的競爭地位，能夠最大限度減少政府對數字經營者的無序或不當干預。同時，看門人制度拋棄了個案反壟斷模式，在提升執法剛性的同時，將那些讓人們不滿意的超級平臺納入其中，避免了針對某個企業實施反壟斷的爭議。另外，看門人制度采取的是事前規制模式，而非事后的反壟斷處罰，在政府干預與經營者運營之間構筑了一條紅線。對于我國而言，引入這一制度對于規范我國反壟斷模式及執法形式具有現實的意義。

（一）引入的三類模式

1.社會共治模式。當前，我國市場監管體制一直較為注重多元共治體系的建立，在重新審視政府、市場及社會關系的同時，突出治理的協同性和集成力，進而不斷提升監管的效率。就實踐而言，不論是數字經營者的自我規制還是行業組織的自律治理，這兩類治理的標準均高于法律治理標準，且內容比較清晰，能體現治理的多樣化和針對性，有點類似于資本市場治理中的看門人制度。在反壟斷領域，我國一直奉行“政府單中心思維”，以行政執法及處罰作為反壟斷治理的主要形式。然而，因執法資源的稀缺、司法救濟的低效率以及反壟斷執法和司法部門與數字經營者之間存在嚴重的信息不對稱及技術鴻溝，導致“政府單中心”模式面臨著較為嚴重的失靈局面。數字經營者的自我治理是以企業的社會責任理論為前提條件的，國家市場監管總局在《互聯網平臺落實主體責任指南》中列明了數字平臺企業負有平等競爭示范、風險防控、生態開放、平等治理、數據管理、內部治理等責任。數字平臺企業除了追逐利潤，還應該關注生態系統是否健全及創新氛圍是否和諧，商業利益和社會公共利益也需要保持一致。行業治理是以行業協會為主導的自律治理，其在反壟斷治理中能夠承擔助推器職能。市場治理帶有一定的自我調節性質，當然也具有一定的盲目性，逐利的本質難以改變。因此，考慮到政府、市場、社會三者的關系，在反壟斷治理中運用政府規制是必要的，但政府因技術性不足、專業性不及數字企業，信息獲取渠道也較為單一，加上治理程序復雜，使得“政府單中心思維”容易出現內部尋租及規制失靈問題。而市場治理更是難改逐利本性，所以應該將看門人制度納入社會共治模式，加強數字經營者特別是超級平臺、行業組織的自我治理和自律治理，充分發揮看門人的把關功能。

2.軟法治理模式。軟法治理是一種法治化路徑，其通過不能運用或無法運用國家強制力的規范來推進規則治理。如前所述，在數字經濟反壟斷中，我國一直秉持“政府單中心思維”，國家法及強制法是反壟斷治理的主要規則，但實際上反壟斷領域的軟法也發揮了極大的作用。這類軟法主要包括由國家或地方政府制定、執行或解釋，但沒有明確處罰條款及歸責條款的彈性法律規范（如行政指導、行政建議等），以及政府采取的引導、勸導、約談、提醒等具體的行政指導行為。行政指導作為軟法，與數字經濟中的包容審慎監管原則較為契合，在某些領域能夠彌補強制法的局限。事實上，數字經濟領域反壟斷在強制法適用方面本身就存在較多的問題，行政指導作為一種柔性執法手段，能夠回避這些爭議及問題，在很大程度上減少執法阻力。

如果將看門人制度作為軟法治理模式引入，能夠與實踐起到較好的對接效果。2020年12月，國家市場監管總局、商務部組織阿里、騰訊、美團等6家頭部企業就社區團購競爭秩序問題召開會議，會議要求這些頭部企業嚴格遵守不達成壟斷協議、不濫用市場支配地位、不實施并購及聯合等“九個不得”的要求。2021年4月，國家市場監管總局就阿里“二選一”等濫用市場支配地位行為做出了182.28億元的罰款處罰，還利用行政指導的形式向阿里提出了“規范競爭行為”“落實平臺主體責任”等16項整改意見。在反壟斷處罰之外，還以行政指導這種軟法形式提出相關建議，極大地拓寬了阿里集團應當承擔的法律義務。可見，以軟法的形式將看門人制度引入我國，在實施中并無太大的阻力，可以起到較好的規制效果。

3.特別立法模式。國家市場監管總局出臺的《互聯網平臺分類分級指南》和《互聯網平臺落實主體責任指南》這兩個行政規章征求意見稿就是一種特別立法模式。從法理角度看，特別立法在形式上是獨立于《反壟斷法》的，盡管其位階較低，但可以不受《反壟斷法》相關原則的束縛。其與《反壟斷法》是下位法與上位法、特別法與一般法的關系，是對《反壟斷法》的補充。通過特別立法的形式，可以為超級平臺或頭部企業設定額外的法律義務，從而讓其承擔看門人的職責。

通過特別立法的形式引進看門人制度，有以下三種方式可以選擇。第一，靜態立法模式。對數字企業的類型和范圍進行量化區分，明確各自的權利義務關系。這類量化標準既可以是單一標準，也可以被分為高、低標準?？梢詫m用高標準的數字經營者施加更為嚴格的法律義務，對適用低標準的經營者施加相對寬松的法律義務?！痘ヂ摼W平臺分類分級指南》根據業務類型、經濟體量、限制能力、用戶規模四個方面將平臺企業分為超級平臺、大型平臺和中小型平臺三類。其中：年度用戶活躍量在5億以上、核心業務涉及兩類平臺業務、市值在1萬億元以上、具有極強的限制平臺內經營者接觸消費者能力的平臺為超級平臺；年度用戶活躍量在5000萬以上、有較為突出的主營業務、市值不低于1000萬元、有較強的限制平臺內經營者接觸消費者能力的平臺為大型平臺；其他為中小型平臺。同時，對超級平臺施加較多的法律義務，如數據管理、生態開放、風險控制等。第二，動態立法模式。即按照一定的定性標準對數字企業設定一個范圍，并對其施加相應的法律義務，但因是動態的，也會存在一個由反壟斷機構自由裁量的兜底條款。顯然，此種立法模式帶有較強的不確定性，當下很難適用。第三，動態和靜態立法相結合的模式。即按照量化標準劃定數字經營者范圍，并施加不同層次的法律義務，但存在兜底條款，或是對數字經營者范圍進行定性劃分，但采用列舉方式對其施加法律義務。就我國現有的立法傾向看，采取的是靜態立法模式。

（二）引入后的兩重制度協同

1.需要其他法律規范的協同。一旦認定某個超級平臺或數字經營者為數字看門人，那么讓其開放數據就會成為法律對其施加的特殊義務。換言之，通過這種額外法律義務的施加，使其喪失濫用壟斷行為的可能性。由此，看門人開放數據可以減少其壟斷行為濫用風險，但同時也會損害消費者的隱私權并增加個人信息泄露風險[11]。在數字領域反壟斷中，應在維護社會效率、競爭秩序的同時平衡消費者的權利。另外，引入看門人制度后，對看門人施加數據開放義務還可能與知識產權保護相沖突。數據在很多場景中本身是知識產權產品，受到各類知識產權法律的保護。由此產生一個悖論：按照知識產權法律的要求，經營者可獨占及保有某些數據；按照反壟斷的看門人制度要求，經營者又應無條件開放數據。在蘋果公司與DRM公司的音樂數字版權糾紛案中，蘋果公司認為其自主開放的音樂平臺應用軟件應受到知識產權保護，但法官認為，按照看門人制度及必要設施規則的要求，其應該在一定時限內向DRM公司開放相關音樂數據。2019年1月，國務院反壟斷委員會出臺的《關于知識產權領域的反壟斷指南》中就知識產權保護與《反壟斷法》適用的沖突做了原則性規定。但是，這一指南并未針對數據開放做出特殊指引，在適用方面的可操作性不強?；诖?，我國數字反壟斷領域引入看門人制度后，可能會引發《反壟斷法》與知識產權法之間的沖突，這就要求立法者在這兩個領域之間進行平衡和協同，實現私法保護與公法規制的一致性。

2.司法適用范圍的拓展。除了行政執法，還可以采取司法途徑來推進看門人制度的運用。被認定為看門人的數字經營者，如果不履行看門人制度的法律義務，還可以采取訴訟的形式來督促其履行相關法律義務。在司法運用過程中，可以考慮采取公益訴訟的形式。因為看門人的壟斷行為涉及眾多的受害者，對社會公共利益也會造成較大的負面影響，而那些分布在不同領域、不同區域且專業知識不足、經濟實力不強的中小型受害者難以與其對抗，也無法對其履行法律義務施加強有力的監督[12]。此時，由檢察機關代表受害人提起公益訴訟是可行的解決之道。截至2020年年底，我國已有18個省份探索建立了數字領域反壟斷的公益訴訟制度，如貴州黔西縣人民檢察院就于2020年4月向該縣人民法院就某些數字經營者“二選一”問題提起了公益訴訟，要求法院對數字經營者“二選一”問題的違法性進行認定，并向該縣市場監督局發出檢察建議，督促市場監管部門加大執法力度。當前我國公益訴訟制度的應用范圍較為狹窄，按照《行政訴訟法》《民事訴訟法》的相關規定，公益訴訟僅限于環境污染、資源保護、食藥品安全、國有土地保護及出讓等領域。檢察機關也只能依照各省人大常委會的授權提起公益訴訟，而不能自行提起。因此，在引入看門人制度后，如果數字看門人不遵守相關法律義務而繼續實施壟斷行為，則可以考慮將其納入公益訴訟領域，以提升看門人制度的法律規制效力。