轉售價格維持規制的概念澄清與路徑選擇

譚 波，姚舜宇

(1. 海南大學 法學院，海南 海口570228；2. 湖南大學 法學院，湖南 長沙410012)

一、問題的提出

轉售價格維持(Resale Price Maintenance)又稱縱向價格壟斷協議，是指上游企業對下游銷售的產品價格保留控制權的一種合約安排[1]。根據上游生產商對經銷商實施的價格控制形式，可以將轉售價格維持分為建議零售價、最高轉售價格維持、最低轉售價格維持和固定轉售價格。最高轉售價格和建議零售價通常被認為有利于消費者利益或者不具有強制性，因而無須將兩種行為納入反壟斷法的規制范圍。一般將最低轉售價格維持和固定轉售價格統稱為“轉售價格維持”，認為其往往會導致終端產品價格上漲。因此，我國《反壟斷法》通過第14條的前兩項列舉情形表達了對轉售價格維持的重視態度。

轉售價格維持是一種具有復雜經濟效果的混合體[2]。經濟學理論尚不能斷定轉售價格維持的促進競爭效果還是損害競爭效果哪個更為突出，所能形成的共識僅僅是轉售價格維持在不同的市場結構中會產生不同的市場效果。反壟斷法在這種情況下也只能采取粗線條的立法模式勾勒出轉售價格維持的整體分析框架，任由實務界中司法機關和執法機構就具體的轉售價格維持規制路徑恪守著不同的法律適用規則，最終導致了二者“各行其是”的規制局面[3]。理論界的討論過程中也出現了反壟斷術語體系的混淆問題。目前主流理論認為司法機關在典型案例判決中遵循的是“合理原則”，而執法機構遵循的是“可抗辯的違法推定規則”[4-6]。同時大多數觀點都支持適用合理原則規制轉售價格維持。另外，對我國執法機構分析路徑的判斷還出現了一種觀點，其認為我國執法機構目前采取的規制模式是本身違法原則[7-10]。這就引發了兩個問題：(1)本身違法原則與合理原則是否能夠作為我國轉售價格維持規制體系的討論用語？(2)我國執法機構采用的規制路徑是否可以稱為“本身違法原則”？如果不追溯上述概念的本質并對其予以澄清，我國理論界就不能進行有效討論，這對本已“分崩離析”的反壟斷實務現狀而言有害無利。同時必須明白的是，澄清我國轉售價格維持規制的制度內涵并非最關鍵的問題。消弭司法機關和執法機構的規制路徑之爭還需在我國轉售價格維持規制體系下建立和整理出具體的操作方法和考察因素。目前我國存在“原則禁止+例外豁免”以及“兩步驟”分析法兩種轉售價格維持的具體分析方法可供選擇，選擇最優的分析方法已是關系到轉售價格維持反壟斷規制健康發展的重要前提。

二、對轉售價格維持反壟斷法規制路徑爭議的化解

(一)合理定位本身違法原則與合理原則的關系

美國作為世界上第一個反托拉斯法域，其形成的經典案例和法律詮釋都對其他國家產生了深刻的影響。本身違法原則和合理原則術語體系源于美國法院對《謝爾曼法》第1條的解釋、適用和調整，我國也在反壟斷研究和實務中沿用了這一套術語體系。然而我國《反壟斷法》第14、第15條的內在邏輯和立法藍本上借鑒的卻是《歐盟運行條約》第101條。因此，立足于我國本土法律環境，移植美國的術語體系，首先必須證成美國與我國的規范體系不存在根本的差異，否則會造成規制混亂的局面。

1.本身違法原則和合理原則的內涵及形成背景

本身違法原則和合理原則都是分析理念[11]。前者是指對于某些協議，無須通過經濟分析就可以從其性質上推定其只能損害競爭或者產生的積極效果不可能彌補其對競爭造成的損害，因而直接判定其違法性。而合理原則則是對于除適用本身違法原則之外的協議，充分考察其排除、限制競爭的目的或效果的一種分析理念。本身違法分析原則源于美國法院對《謝爾曼法》第1條的“任何”作出的嚴格解釋，即該條適用于“任何”限制貿易的協議、聯合和共謀，并未考慮協議可能存在追求積極社會效益的目的[12]。

美國通過1911年的Dr.Miles一案判決首次正式確認對轉售價格維持適用本身違法原則。本案中，聯邦最高法院認為賣方的一般財產所有權一旦轉移至買方，前者便無權對買方的所有權施加限制。最終，聯邦最高法院依據《謝爾曼法》認定原告達成的轉售價格維持協議直接違反了第一條規定，判決原告與銷售商和批發商簽訂的轉售價格維持協議無效。因此，本身違法的認定思路是指無須考慮該協議所欲達成的合理商業目的，也無須分析該協議對市場競爭造成的實際危害后果，當生產商與銷售商達成的協議符合轉售價格維持的形式要件時即可徑直判決違法并予以禁止。

轉售價格維持規制態度的轉變發生在2007年Leegin案的判決中。Leegin公司制定了一項含有零售價格推薦的促銷計劃并要求其經銷商遵照該價格執行。原告作為Leegin公司的經銷商，拒絕接受后者的價格限制。Leegin公司以此為由停止向原告供貨，后者隨即指控Leegin公司的轉售價格維持行為違反《謝爾曼法》第1條。最高法院多數意見表明對轉售價格維持應當適用合理原則，肯尼迪大法官在該案作出如下論述：“本身違法原則僅適用于嚴重損害社會產出的限制競爭行為，但是經濟學理論已證明轉售價格維持有促進市場競爭的效果，因此應當采用合理原則對轉售價格維持進行個案分析。”該案件之所以意義重大，在于其推翻了適用近百年的Dr.Miles先例，強調法院在審理轉售價格協議時應當適用合理原則進行反壟斷分析，并考察協議在不同市場結構下顯現的不同作用。

2.本身違法原則和合理原則的本質區別

兩者最主要的區別在于是否打開協議競爭效果分析的入口以及是否給予被告抗辯機會。對本身違法原則的適用主要是出于一種確信，即根據經驗和邏輯對某些協議的經濟效果有了確定的認識，相信該類協議只能產生限制競爭的效果并且不能產生效率，或者雖然能產生效率卻不足以彌補巨大的競爭損害。因而可以直接通過本身違法原則禁止該類“幾乎總是限制競爭”的協議。

嚴格來說，市場經濟中產生的任何交易都是一種“限制競爭”行為。賣方與買方達成了交易，就意味著在本次交易中，其他買方便不能與賣方達成交易，也即本次交易行為對其他買方產生了排斥作用。然而，反壟斷法不會因單個競爭本身受到破壞便采取規制行動，其作為普遍性的社會規范保護的應當是能夠產生競爭的市場機制，也即競爭性的市場結構。因此，反壟斷法禁止的協議應當僅指那些產生“不合理限制”的協議。具體來說，就是禁止那些可能或已經破壞競爭性結構，并且這種破壞性行為也并非實現某種效率所必需的協議。如何判斷某些破壞競爭性市場結構的行為合不合理，就涉及分析原則和方法的問題。本身違法原則作為一種不容反駁或抗辯的分析理念，其在適用邏輯上就否定了轉售價格維持能夠產生效率的可能性，且過分強調了轉售價格維持的違法性。

就目前的經濟學研究表明，轉售價格維持能夠在集中度不高的市場結構中產生一系列促進競爭的效果，例如增加社會總產出、防止經銷商“搭便車”的行為等。尤其是對于特殊產品而言，消費者需求往往不會遵循經濟學的一般邏輯。對這些產品的轉售價格維持反壟斷規制適用本身違法原則的分析理念或不可抗辯的認定規則違背了反壟斷法所追求的增加社會總產出目標。例如奢侈品因其特有的“炫耀/象征價值”所引發的消費行為就不能通過一般的經濟學理論解釋。奢侈品消費者購買的正是一種“距離價值”或者“大多數人無法得到的價值”，如果奢侈品低價或打折出售，反而會導致消費者需求下降，最終減少奢侈品總產出。這就不符合目前轉售價格維持規制理論所依賴的一般需求規律[13]。因此，對于這些特殊行業或產品實施的轉售價格維持，需要打通競爭效果分析的通道，考察該限制競爭行為是否為某種效率的實現條件。本身違法原則并不具備這種功能，需要合理原則承擔這種使命。綜上所述，本身違法原則和合理原則的本質區別在于是否打通了經濟效果分析的通道。

3.我國引入本身違法原則/合理原則術語體系的合理性

如上所述，本身違法原則和合理原則都是一種分析理念。前者類似于一種封閉式的分析理念，主要依賴于法律認定的這種分析工具，即依照協議的性質認定其違法性，并且不接受當事人的反駁。后者則以一種開放的態度容納了經濟效果分析工具，并且結合司法執法資源或者舉證便利等因素利用了法律推定技術。兩種不同分析理念所依賴的背景在某種程度上反映了人們對協議具體效果的認識程度。目前在美國適用本身違法的協議有橫向價格固定、市場劃分和產量限制協議，并且僅當這些協議“赤裸裸”時才適用本身違法原則。這就意味著人們確信這三類協議在市場經濟中幾乎總是產生損害競爭的效果。但是對于原本適用本身違法原則的其他協議，例如搭售和旨在促進競爭的橫向協議，美國都轉而適用了合理原則。這種轉變不僅反映了經濟學和法學對待這些行為有了更深入的研究和了解，也表明人們更加謹慎地通過“不可反駁”的認定來調整具有復雜經濟效果的協議。

然而有許多學者從我國《反壟斷法》立法藍本層面認為不能運用美國的反壟斷術語評價我國的轉售價格維持規制體系，或者在反壟斷實施中不能接受美國的影響[14-15]，這種認識是不成立的。首先，本身違法原則和合理原則是判例法國家形成的一種分析理念，這種分析理念指導著各法域國家應當適用何種分析規則對協議進行考察。總而言之，就是在各國反壟斷法都可以在構建具體的分析規則過程中決定是否開放協議的經濟分析通道。開放此通道的法律規則屬于合理原則，反之體現了本身違法原則分析理念。我國顯然屬于前者的范疇。其次，我國的轉售價格維持規制體系雖是一種確定的法律規則，卻與合理原則的分析理念不謀而合，兩者并不相沖突。合理原則主要根據各種考察因素判斷協議是否限制競爭或者是否產生效率，這正是我國反壟斷法第14、第15條所確定的分析步驟。最后，合理原則適應了目前經濟學理論對轉售價格維持福利效果的判斷，以及符合法律形式主義的要求。美國的本身違法原則與合理原則二分法更加強調對經濟理論研究的吸收，為轉售價格維持的效率挖掘提供了法律層面的條件。而《歐盟運行條約》第101條構建了穩定的法律分析體系，該分析體系能夠在調整紛繁復雜的經濟行為過程中展示出反壟斷法固有的穩定和確定法律品格。

應當說明的是，本身違法原則和合理原則并非截然對立的兩面。實際上，本身違法原則/合理原則體系和《歐盟運行條約》構建的轉售價格維持分析框架均是對轉售價格維持不同側面的強調，前者是對轉售價格維持所含效率的尊重，以及對人類在事物認識過程中暴露出的淺薄弱點的承認。后者是在瞬息萬變的市場經濟中保持了法律判斷的可貴品質。兩者并不會產生沖突。因此，我國《反壟斷法》對歐盟轉售價格維持規制體系的借鑒并非天然排斥了美國合理原則的影響。引入美國合理原則在適用過程中所體現的經濟分析思維也絕非背叛了法律品格。結合兩者的優勢更有利于我國轉售價格維持規制體系的長足發展。值得注意的是，對兩者的借鑒不應盲目進行，而應當立足于我國整體的市場環境和行業的具體特點。

總而言之，本身違法原則和合理原則能夠作為我國轉售價格維持規制體系的評價術語，并且我國反壟斷實務在遵循現行分析框架的同時也能夠借鑒美國反壟斷實務經驗以及在此基礎上形成的理念。

(二)界定合理原則與可抗辯的違法推定規則之間的關聯

我國反壟斷法理論界的主流觀點認為實務界中司法機關采用合理原則規制轉售價格維持，而執法機構用的是可抗辯的違法推定規則。這種觀點不僅混淆了合理原則的概念，人為地割裂了合理原則和違法推定規則的聯系，還將引導人們對違法推定規則的研究走向法律技術層面的認識誤區，進一步阻礙了我國轉售價格維持規制研究進入實質層面的討論。

1.違法推定規則就是一種可抗辯的法律規則。推定是指在缺乏待證事實證據的情況下，根據基礎事實與待證事實之間的常態聯系來認定待證事實的一種方法[16]。這種常態聯系又稱蓋然性，是指人們在對事物之間發生的關系尚未達到邏輯必然程度的認識時，不得已而利用的一種認識手段。從法律技術層面來看，基礎事實在推定環節中實質上就是代證事實的一個證據，并且要求基礎事實具備一定的蓋然效力。既然基礎事實與待證事實之間并不存在發生上的邏輯必然性，那么法律必須通過賦予承擔不利后果的當事人抗辯的權利。這就意味著如果要采用法律推定技術認定某種事實，就同時賦予了另一方當事人通過事實證明反駁推定的權利，而無須在“法律推定”前面加上“可被反駁的”定語。具體到轉售價格維持的違法推定中，只要買方對賣方的限制具備了價格控制的形式，則可以根據這個行為事實推定該行為排除、限制了競爭，因此是違法的。除非當事人完成抗辯過程，即可證明協議能夠促進效率或者有利于實現公益目的。然而按照目前的經濟學認識，當事人實施的轉售價格維持不一定會滿足壟斷協議的構成要件，尤其是發生在集中度不高的市場上，轉售價格維持一般會被生產商用作追求特定效率的手段。因此對轉售價格維持適用違法推定的規則，允許協議當事人針對“競爭損害”或通過證明協議具有“效率或公益”而進行抗辯。如此，執法機構適用的就是“違法推定規則”，在違法推定前面加上“可抗辯”則有畫蛇添足之嫌。值得注意的是，在協議認定中是否使用推定技術將對轉售價格維持當事人產生程序和實體兩個層面的影響，前者為協議“排除、限制競爭”舉證責任的承擔問題，后者為“舉證不能”的后果承擔問題。可以說，是否使用推定技術就是司法機關和執法機構在轉售價格維持反壟斷規制實務中產生路徑分歧的根本問題。

2.違法推定規則強調的是在合理原則分析理念指導下的一種技術應用。根據我國《反壟斷法》的規定，現行的轉售價格維持規制體系要求舉證主體在兩個層面上承擔舉證證明責任：一是協議排除、限制了競爭；二是協議能否產生積極效果。前者是“競爭損害”證明，后者屬于“效率或公益抗辯”證明。目前我國學者認為執法機構采用的“違法推定規則”實質上是根據轉售價格維持的形式要件認定協議排除、限制了競爭并且不允許被告通過證明協議不會排除、限制競爭進行抗辯。然而這種“違法推定規則”僅僅是從協議的性質上對其違法性予以認定，并非否定協議能夠產生的效率甚至獲得豁免的可能性。這意味著當事人仍然可以通過證明協議的“效率或公益”對其違法性進行抗辯。該抗辯仍然離不開經濟分析，具體來說包括轉售價格維持的實施與促進效果或公益目的的聯系，轉售價格維持會不會嚴重限制競爭等。因此，“違法推定規則”僅僅是在“競爭損害”層面利用了法律推定技術，而在“效率或公益”層面上賦予當事人利用經濟分析工具進行抗辯的權利。也就是說，“違法推定規則”屬于合理原則下的一個具體法律規則而并非與合理原則相對。如果不對兩者概念層面的混淆問題予以澄清，我國理論界和實務界對于轉售價格維持的討論難以進入實質層面。

3.司法機關和執法機構均適用合理原則，其規制路徑的區別僅僅在于是否利用法律推定就協議“排除、限制競爭”的證明分配舉證責任。無論是司法機關適用“誰主張誰舉證”的一般舉證責任分配規則，還是執法機構適用“違法推定”規則，都是在合理原則理念下構建的分析規則。

合理原則強調的是打開經濟效果的分析入口，以判斷轉售價格維持“是否已經或將會破壞競爭性市場結構”以及“已經或將會破壞了競爭性市場結構，是否因此產生了積極效果”。然而由誰承擔舉證責任則是兩個機關產生分歧的根本原因。司法機關主張由原告或執法機構對協議的“競爭損害”效果予以證明，而執法機構則直接推定協議限制競爭，然后由當事人證明協議具有促進效率的效果。司法機關在“競爭損害”層面的舉證責任分配模式是根據《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《司法解釋》)第7條的規定構建的。該規定要求在橫向壟斷協議的證明中將協議的“競爭損害”效果舉證責任進行倒置處理，即根據形式要件對特定橫向壟斷協議的排除、限制競爭效果予以認定，進而由被告就協議不會產生“競爭損害”效果予以證明，推翻原告或執法機構的推定。這種橫向壟斷協議“競爭損害”的舉證責任配置模式根據“言此即排他”的原則證成了以下舉證責任分配模式，即限制競爭效果比橫向壟斷協議更為輕微的縱向協議應當由原告或者執法機構就協議的“競爭損害”予以證明。有學者認為這是“合理原則式的解讀”，違背了《反壟斷法》立法思路，割裂了第14條與第15條一致的立法邏輯，最終加重了原告的舉證負擔[17]。事實上根據《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(征求意見稿)第8條的規定，轉售價格維持也應當在“競爭損害”的認定上適用“違法推定規則”。然而卻在最終的《司法解釋》中刪去了這一規定，足以表明了司法機關對轉售價格維持復雜經濟效果的考量。執法機構在“競爭損害”層面采用“違法推定規則”的主要依據是對“原則禁止+例外豁免”立法模式的堅持[18]。

簡而言之，司法機關認為應當由原告或被告證明協議破壞了競爭性的市場結構才能認定協議違法，執法機構則認為應當由被告證明協議能夠產生效率或者促進公益目的的實現而排除協議的違法性。因此，司法機構和執法機構的分歧關鍵在于“競爭損害”層面的舉證責任倒置上，即是否應當運用法律推定對協議排除、限制競爭效果的舉證責任進行處理，而非在反壟斷法調整中排除經濟分析工具的運用。

4.縱向協議和橫向協議也都適用合理原則。根據我國《反壟斷法》第15條的規定，豁免條件適用于競爭者之間達成的橫向協議，也適用于生產商與不存在競爭關系的交易相對方達成的縱向協議。豁免條件的證明同樣離不開經濟分析，因此我國在調整壟斷協議時無一例外地進行了經濟分析，即便是被美國適用本身違法原則的抑或是被歐盟納入“核心限制”的橫向價格固定、產量限制和市場劃分協議。

綜上所述，兩種討論都是表面或者概念上的辨析過程，并未完全觸及轉售價格維持規制的實質，但是如果不對其予以澄清，將會對理論研究和反壟斷實務產生阻礙影響。正確的認識是，我國的轉售價格維持規制體系排除了本身違法原則的生存空間，甚至對于任何協議的規制都以合理原則為指導，并根據對法條的不同理解而產生了以是否利用法律推定為區別的不同分析路徑。

三、轉售價格維持的最優規制路徑

無論對我國現行轉售價格維持分析框架作出何種解讀，只要容許抗辯的存在，都屬于合理原則的范疇。然而真正應當思考的問題是：如何在合理原則分析理念下選擇轉售價格維持的最優規制路徑？目前理論界和執法機構都傾向于“原則禁止+例外豁免”的規制方法，而“兩步驟”反壟斷法分析方法因打開了“競爭損害”的分析通道，所以更加符合轉售價格維持的規制邏輯。

(一)確定“原則禁止+例外豁免”的分析框架

認為“原則禁止+例外豁免”應當成為我國轉售價格維持最優規制路徑的觀點主要出于兩個層面的考量，一是立足于我國法律規定以及本土經濟環境的論證，二是對域外影響的警惕與戒備。

1.“原則禁止+例外豁免”是建立在對我國《反壟斷法》第14條和第15條基礎上進行嚴格解釋的分析方法。“原則禁止”是指結合第14條“禁止”的規定，無須判斷轉售價格維持的排除、限制競爭效果，根據協議的形式要件即可徑直認定轉售價格維持構成縱向價格壟斷協議。然而如果協議當事人能夠依據第15條證明協議能夠產生效率，并且滿足不會嚴重限制競爭，能夠使消費者分享協議利益等條件，則可以推翻縱向價格壟斷協議的違法性。

2.支持這種規制路徑的原因很大程度建立在對“合理原則”的批判上。一是對美國Leegin案保持著謹慎的態度。該案的重大意義在于一改對轉售價格維持的本身違法態度，轉而適用合理原則。該分析理念對經濟效率的重視吸引了我國大多數學者，并成為司法機關的主要規制方法。然而有學者則認為對合理原則的推崇會侵蝕我國《反壟斷法》在制定法層面以及訴訟結構上體現的自主性，具體來說，美國通過Leegin案推翻轉售價格維持的本身違法原則適用已經嚴重弱化了“遵循先例”這一判例法教義，何況我國是制定法國家，更不應當在不考慮我國現行立法以及運行模式的情況下對其予以移植。另外，美國采用合理原則的原因也在于對私人濫訴這種現實因素的考量。如果對轉售價格維持適用本身違法原則，私人主體為了三倍賠償會對許多促進效率的轉售價格維持進行惡意訴訟，影響自由公平的市場競爭秩序。我國不存在這種問題，因此沒有必要執著于合理原則。二是出于管理成本和錯誤成本最小化的考慮。管理成本強調的是執法能力的有限性和市場信息復雜性之間的關系[19]。在我國司法機關和執法機構存在人力、信息處理以及經濟分析能力等各方面局限的情況下，對轉售價格維持的復雜經濟效果進行全面經濟分析更顯得捉襟見肘。因此，我國《反壟斷法》應當原則上禁止轉售價格維持，由舉證更加便利的涉案經營者根據豁免條款對所實施轉售價格維持的違法性予以抗辯。“錯誤—成本”是指基于任何法律規則都會在適用中對社會事實產生錯誤的評價，因此構建一項法律責任要充分權衡錯誤評價導致社會成本的大小。具體到轉售價格維持規制層面，如果適用本身違法原則一概禁止該類協議并不允許當事人進行抗辯則會導致旨在追求效率的協議受到不當的禁止，該類錯誤評估的案件被稱為“假陽性”案件。反之，適用合理原則對轉售價格維持進行寬松的規制，則會使損害效率的協議逃脫反壟斷法的制裁，該類案件為“假陰性”案件。原則性禁止轉售價格維持會降低案件被錯誤評估的概率，因此是比較合適的。三是出于我國大企業的競爭意識以及對消費者利益的考慮。鑒于我國實施《反壟斷法》的時間較晚，同時我國經濟體制又處于轉軌期，因此我國經營者普遍缺乏自由、公平的競爭意識。許多商業行為或競爭決策極有可能不會考慮到消費者的長期利益。許多具有直接競爭關系的經營者還明目張膽地制定橫向價格壟斷協議并且認為該類協議合法[20]。在這種市場環境下，如果還適用合理原則會進一步縱容經營者的違法競爭行為，原則性禁止轉售價格維持則更有利于規范我國各行業競爭秩序，培養經營者的競爭合規意識。

然而通過反駁合理原則來證成“原則禁止+例外豁免”分析規則是不成立的。如上所述，我國現行的轉售價格維持分析框架本來就是合理原則的具體應用，豁免條款的設置初衷就是基于對轉售價格維持復雜經濟效果的考量，《反壟斷法》當然承認這一點。應當承認的是，這種分析的合理之處在于：如果用合理原則作為“轉售價格維持規制方法”的標簽，經營者將有可能無視《反壟斷法》。對比之下，原則性禁止轉售價格維持相當于通過宣言否定了該行為的合法性，有利于引導經營者對自己的競爭行為進行事前合規審查。

3.“原則禁止+例外豁免”模糊了轉售價格維持的本質。這種規制方式的嚴厲性體現在排除了“競爭損害”層面的經濟分析，意味著只要經營者達成的協議具備轉售價格維持形式，則徑直認定其構成縱向價格壟斷協議。然而轉售價格維持作為一種縱向限制，其本身并不構成壟斷協議。

競爭只能發生在具有橫向競爭關系的經營者之間，由于轉售價格維持當事人之間不存在競爭，他們之間的協調并不會對競爭性市場結構造成影響。這是由于阻礙經營者提高價格的壓力只能源于其現實競爭者和潛在競爭者。在正常的市場條件下，現實競爭者和潛在競爭者都不缺乏擴大產出的能力。轉售價格維持并不能阻止同一品牌內生產商、購買商層面的競爭者作出擴大產出的行為。當協議當事人提高產品或服務價格時，消費者的需求將會轉向現實競爭者和潛在競爭者，由此阻礙當事人獲得提高產品價格的能力，市場效率并未由此遭受損害。然而在市場集中度較高時，轉售價格維持有可能會因服務于經營者之間的橫向協調行為或經營者的市場支配地位濫用行為而使協議當事人具備提高產品價格的能力，進而損害效率。五糧液實施的轉售價格維持處罰公告發布的當天，貴州省發改委也發布了對貴州茅臺轉售價格維持行為的處罰公告。假設白酒市場結構比較正常，此時五糧液實施的轉售價格維持行為則是不理性的，原因在于這種行為會讓消費者產生購買競爭產品茅臺酒的意圖。但如果是同處于高端白酒市場的茅臺公司也采取轉售價格維持，那么二者就具有共同提高白酒價格的條件，并且讓消費者別無選擇，只能接受這樣的價格條件，否則放棄需求。假如二者不存在任何要件形式的合約，那么二者共同實施轉售價格維持表明，其正在運用協同行為形式達成橫向協調行為，對其他高端白酒品牌的競爭進行排除和限制，構成壟斷協議。但是執法機構卻未對此進行深入分析，這是本案處理中最大的遺憾。

總而言之，轉售價格維持并不會像橫向協議一般通過協調行為直接消除相關市場上品牌內的競爭。但這并非說明轉售價格維持不會損害競爭，而是表明其必須是作為橫向壟斷協議和濫用市場支配地位的一種手段行為才有可能對市場內的現實競爭者和潛在競爭者產生排斥作用。因此轉售價格維持的正確分析路徑是從生產商和經銷商兩個層面來考察他們是否通過轉售價格維持來達成橫向壟斷協議或濫用市場支配地位行為，而不是作為一種獨立的壟斷協議類型予以規制。“原則禁止+例外豁免”規制方式根據轉售價格維持的形式要件直接認定其構成縱向壟斷協議，實則是阻礙了執法機構或協議當事人對轉售價格維持競爭損害路徑的考察，最終使轉售價格維持背后的橫向壟斷協議行為或者市場支配地位濫用行為逃脫反壟斷法的制裁。

(二)轉售價格維持的“兩步驟”反壟斷法基本分析方法

轉售價格維持使當事人擁有提高價格的能力，當事人通過該能力損害“效率”的行為方式，具體來說有四種情形[21]：一是生產商通過轉售價格維持方式濫用市場支配地位；二是生產商與競爭經營者之間利用轉售價格維持達成或維持橫向壟斷協議；三是經銷商通過轉售價格維持方式濫用市場支配地位；四是經銷商之間利用轉售價格維持達成或維持橫向壟斷協議。“原則禁止+例外豁免”規制方式由于不允許當事人就協議的限制競爭性進行抗辯而只能僵硬地把轉售價格維持認定為縱向價格壟斷協議，無法對轉售價格維持的效率損害路徑進行有效的識別和分析。目前有學者提出了“兩步驟”反壟斷法基本分析方法[22]，與“原則禁止+例外豁免”相比，該方法的最大特點是打開了“競爭損害”分析入口，不直接推定轉售價格維持具有排除、限制競爭效果，因而在轉售價格維持的分析上更能體現出其適用優勢。

1.在“兩步驟”基本分析方法調整轉售價格維持的具體應用中，第一個步驟就是要對兩個要件作出證明，不僅要對轉售價格維持的形式要件進行證明，還要證明協議破壞了哪個層面的競爭性市場結構。實際上，后一個要件正是證明的難點，具體的分析路徑如下：(1)生產商通過轉售價格維持方式濫用市場支配地位，需要按照《反壟斷法》的相關規定劃分相關地區、產品市場并證明生產商在相關市場上具有市場力量。需要注意的是，市場份額并非經營者市場力量的唯一衡量標準。經營者是否具有市場力量還取決于經銷商力量、該生產商在市場中的產能比重和市場壁壘[23]。(2)生產商與橫向競爭者利用轉售價格維持手段達成合謀時，應當考察實施轉售價格維持的經營者合計起來是否擁有市場力量，也即考察其是否具有阻礙買方發生轉向需求的力量。(3)經銷商也有可能通過轉售價格維持濫用市場支配地位，此時執法機構不僅需要考察經銷商的市場力量，還需要考察該經銷商的上游生產商或者達成生產商層面橫向壟斷協議的經營者聯合是否具有市場力量。如果只是經銷商具有市場力量而上游不具備時，意味著生產商層面存在充分的市場競爭，市場上仍有許多替代性產品可供消費者選擇，經銷商的濫用行為便無法阻礙消費者的需求轉向。(4)經銷商之間利用轉售價格維持達成合謀時，執法機構也需要分別考察上游和下游的市場力量，只有當兩個層面的經營者或經營者聯合都具有市場力量時，該轉售價格維持才構成橫向壟斷協議。

第二個步驟則是豁免條件的證明，如果認定轉售價格維持構成橫向壟斷協議，則由協議當事人證明該協調能夠或者已經促進效率，不會嚴重限制競爭同時使消費者受益。執法機構考察協議的目的或者效果后，認為該協議確實能夠或者已經有利于社會總產出，促進效率，那么就應當豁免該橫向壟斷協議和作為“手段”的轉售價格維持。反之，對二者予以禁止。如果認定轉售價格維持構成市場支配濫用行為，則由當事人對“正當理由”要件予以證明。

2.“兩步驟”基本分析方法克服了“原則禁止+例外豁免”的缺陷，即前者容許對轉售價格維持的競爭損害方式以及效果進行正確的分析。同時，前者也具備了后者的合理之處，在于兩個步驟的分析框架符合歐盟競爭法的規范構造以及運行邏輯。一方面尊重了轉售價格維持的經濟合理性和正當性，另一方面提供了反壟斷法的制度支撐和秩序保障。在“錯誤—成本”理論的考量上，“兩步驟”分析方法無須對協議的所有因素進行漫無邊際的考察，既避免執法、司法資源的浪費，又能有效降低“假陽性”和“假陰性”案件發生的概率。

四、結語

反壟斷法對于轉售價格維持規制的規定是固定的，執法機構和司法機關基于對法條的不同理解而適用了不同的分析路徑。但二者在各自的認定模式中都承認轉售價格維持具有復雜的經濟效果而未排除經濟分析過程。因此二者的根本分歧并非“是否適用合理原則”，而是在協議的“競爭損害”層面“是否利用法律推定”。無論是主張“誰主張誰舉證”的司法機關還是采用“違法推定規則”的執法機構，遵循的均為合理原則理念指導下的規制路徑。概念上的混淆得到澄清后，對轉售價格維持規制路徑具體應用的研究才真正進入了討論層面。“原則禁止+例外豁免”排除了轉售價格維持“競爭損害”層面上的經濟分析，直接將協議認定為縱向價格壟斷協議，這是不符合轉售價格維持本質的。競爭只能存在于競爭者之間，而轉售價格維持的實施主體由于不處于同一競爭層面，其本身不能單獨對競爭產生限制效果，除非協議作為橫向壟斷協議的達成手段或者是市場支配地位的濫用手段。“兩步驟”反壟斷法分析方法則打通了“競爭損害”層面的分析通道，使執法機構或司法機關能夠正確認識轉售價格維持的違法路徑，并通過橫向壟斷協議或者市場支配地位濫用行為的有關規定對其予以規制，相對來說，該分析方法的科學合理性顯而易見。