邁向數字時代的單邊行為規范
——OECD“數字市場的濫用支配地位”論壇介評

郝俊淇 / 中國社會科學院法學研究所

數字經濟是繼農業經濟、工業經濟之后的主要經濟形態，是以數據資源為關鍵要素，以現代信息網絡為主要載體，以信息通信技術融合應用、全要素數字化轉型為重要推動力的新經濟形態。數字經濟在促進效率提升、經濟結構優化、生產生活變革的同時，也夾雜著平臺壟斷、贏者通吃、價格歧視、算法霸權、泄露個人隱私、風險疊加積累等一系列問題。面對數字經濟勃興及其迥異于工業經濟的運行機制和競爭特點，傳統反壟斷法的濫用支配地位制度能否有效規范數字平臺實施的各種單邊行為？如果力有不逮，傳統制度需要做出何種適應性改進甚或體系性轉變？在這樣的背景和關注下，作為全球競爭論壇的一部分，經合組織舉行了一次圓桌論壇，討論數字市場中的濫用支配地位問題。結合此次論壇的背景說明、1. See OECD (2020), Abuse of Dominance in Digital Markets: Background Note, www.oecd.org/daf/competition/abuse-ofdominance-in-digital-markets-2020.pdf.執行摘要、2. See OECD (2020), Abuse of Dominance in Digital Markets: Executive Summary, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2020)7/en/pdf.討論紀要3. See OECD (2020), Abuse of Dominance in Digital Markets: Summary of Discussion, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2020)8/en/pdf.等文獻，本文嘗試對其作概要性介紹和評論。

一、濫用支配地位制度的立法與歷史背景

許多司法轄區的反壟斷法規定了濫用支配地位制度，其核心目標相似，但往往存在術語上的差異。例如，歐盟、印度、南非稱之為“濫用支配地位”（abuse of dominance），美國稱之為“壟斷（化）”（monopolisation），日本稱之為“私人壟斷（化）”（private monopolisation），墨西哥稱之為“相關行為”（relative practices），澳大利亞稱之為“濫用市場力量”（misuse of market power），巴西稱之為“反競爭行為”（anticompetitive conduct）。盡管具有制度目標和構成的相似性，但這些規定的適用情況卻存在很大差異，其主要原因在于：不同的歷史背景和法律哲學，競爭主管機構的立場、觀點和優先考慮事項不同，法院在解釋法律時存在重大差異。4. Eleanor M. Fox, Monopolization and Abuse of Dominance: Why Europe Is Diff erent, 59 Antitrust Bulletin, 129-152 (2014).因此，面對不同司法管轄區處理的案件類型及結果的差異，“抽象地批評不一致的結果，不考慮不同的基礎和目標，類似于拿蘋果和橘子做比較”。5. Ariel Ezrachi, EU Competition Law Goals and the Digital Economy, Oxford Legal Studies Research Paper No. 17/2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3191766.實際上，在涉及數字市場的案件中，不同司法管轄區對濫用支配地位案件的處理方式也有所不同。下文將探討導致差異性的一些關鍵因素。

（一）形式主義的分析與基于效果的分析

一般來說，濫用支配地位行為不適用“本身違法”的分析。換言之，法律一般不會不分情況地對某一類濫用行為予以概括禁止。然而，在不同司法轄區，分析的深入程度卻不盡相同，有的只需要形式主義的分析，有的則需要基于效果的分析。在形式主義的分析中，一旦證明了一個企業具有支配地位，潛在的濫用行為在很大程度上將被視作違法。也就是說，競爭主管機構沒有義務確定消費者受到實際損害。現今，使用形式主義分析框架的司法管轄區相對較少。6. 例如，印度名義上采用了一種形式主義的方法，但在實際分析中，已在某些情況下包含了對效率的識別，因而趨向于效果主義的方法。再如，南非只對某些類型的行為采取形式主義的做法，如過高定價、拒絕接入必需設施等。

形式主義的分析可能給競爭主管機構帶來一些好處：一方面，可以減少濫用支配地位案件所需的資源，加快案件處理；另一方面，可以為市場參與者提供更大的確定性。然而，形式主義的分析仍需要進行復雜的相關市場界定，不能完全防止主觀臆斷；同時，也存在執法過度的風險，即錯誤地譴責實際上有利于競爭的行為。鑒于此，越來越多的人呼吁建立基于效果的濫用支配地位分析框架。實際上，形式主義和基于效果方法的差異，可以用人們對執法錯誤風險的不同看法來解釋。7. See Frank H. Easterbrook, Workable Antitrust Policy, 84 Michigan Law Review, 1696-1713 (1986).形式主義的方法之下，反壟斷規則相對嚴厲，意在避免執法不足而錯誤寬赦或遺漏實際有害的行為（此類錯誤也稱作假陰性錯誤、第二類錯誤、漏判錯誤）?；谛Ч姆椒ㄖ?，反壟斷規則相對寬松，意在防范執法過度而錯誤譴責或禁止實際有益的行為（此類錯誤也稱作假陽性錯誤、第一類錯誤、錯判錯誤）。換句話說，奉行形式主義方法的人，更介意反壟斷法執行不足的問題；奉行基于效果方法的人，更擔心反壟斷法執行過度的風險。此外，形式主義的方法可以被視為注重保護競爭過程，并間接地推斷消費者將受到損害。相比之下，基于效果的方法側重于證明對消費者的直接損害。

關于形式主義和基于效果的方法的辯論在歐洲特別活躍。作為對這一爭論的回應，歐盟委員會在2009年發布了其濫用支配地位執法優先事項的指南，其中強調了效果的重要性和對消費者福利的關注。在美國，濫用支配地位案件通常是根據合理原則（即基于效果的方法）來分析的。但情況并非總是如此。20世紀40年代至70年代，美國法院擴大了“本身違法”的適用范圍，諸如搭售、獨家交易等行為一度在形式主義的方法下受到禁止。然而，從20世紀70年代起，美國擺脫了這種形式主義的做法，因為受到“本身違法”禁止的行為也具有促進競爭的效果?，F今，美國法院在應用合理原則時放棄了純粹的合理原則（全面的合理原則），采用了一套舉證責任轉移機制（結構化的合理原則），并且任何潛在的濫用支配地位行為都不會被先入為主地推定具有反競爭效果。

（二）不同方法對分析數字市場中濫用支配地位案件的影響

歐盟和美國的方法差異，說明了不同的背景和框架如何影響數字市場中濫用支配地位案件的裁決。首先，與歐盟相比，美國更注重滿足效果方面的舉證責任。一些人認為，歐盟“尤其關心為競爭對手維持一個公平競爭環境，這在美國不是一個重要問題”；在美國，“壟斷者的責任僅限于采取旨在維持或擴大其地位的行為，而這種行為在商業或效率方面是不合理的”。8. James Calder et al., A Review of Similarities and Contrasts between American Antitrust and European Union Competition Law, 2004 Columbia Business Law Review, 380-418 (2004).有人進一步認為，無論是傳統市場還是數字市場，歐盟競爭法側重于保護競爭對手，而美國競爭法側重于保護競爭。更廣泛地說，美國試圖通過關注對價格和產出的影響（即關注市場結果而不是競爭過程）來管控執法過度的風險。9. See Lina M. Khan, Amazon's Antitrust Paradox, 126 Yale Law Journal, 710-805 (2017).最后，剝削性濫用——企業利用支配地位向消費者強加不公平的價格或條件，在歐盟競爭法中是一個特別關注，最近也出現過一些案例，但在美國不存在這方面的關注和案例。

實際上，近年來歐盟委員會處理的數字市場濫用支配地位案件，沒有一起與美國的案件類似。例如，為了回應歐盟委員會2007年對微軟的裁決（關于美國當局尚未提起訴訟的質疑），美國負責反壟斷事務的助理司法部長在一份新聞稿中強調了兩個司法轄區之間的區別，“在美國，反托拉斯法的執行是通過保護競爭來保護消費者，而不是保護競爭對手”。10. US Department of Justice, Assistant Attorney General for Antitrust, Thomas O. Barnett, issues Statement on European Microsoft Decision, https://www.justice.gov/archive/atr/public/press_releases/2007/226070.htm.再如，2017年，歐盟委員會對谷歌處以24.2億歐元的罰款，原因是谷歌濫用其在綜合搜索市場的支配地位，在搜索結果頁面中偏袒自己的垂類比較購物服務。本案引用了歐盟法院在大陸罐案（Continental Can）中的裁決，認為沒有必要表明對消費者的直接影響，就足以證明有關行為損害了競爭。相比之下，美國聯邦貿易委員會（FTC）曾對谷歌的搜索業務展開調查，但后來終止了對其“搜索偏袒”指控的調查。FTC認為，谷歌通過算法和設計調整展示內容的方式，改善了產品質量（搜索結果），既不妨礙競爭，也不損害消費者利益。11. See Federal Trade Commission, Statement of the Federal Trade Commission Regarding Google’s Search Practices, In the Matter of Google Inc., FTC File Number 111-0163, http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/statementcommission-regarding-google.盡管兩個司法轄區處理的案件類型和結果存在明顯差異，但近來，美國立法和執法機構加強了對大型數字平臺濫用支配地位行為的關注，并展開了多次反壟斷調查。這似乎表明兩個司法轄區之間的一些融合正在發生。

二、數字市場中支配地位的證明

反壟斷法中的濫用支配地位條款，對具有支配地位的企業在其商業決策方面施加了特殊義務。這些特殊義務通常根植于關于市場力量的經濟學見解。市場力量可以被定義為在相當長的一段時間內，“企業單方面將價格提高到高于競爭性水平的能力（或將價格壓低到低于競爭性水平的能力）”。12. OECD (2019), Practical approaches to assessing digital platform markets for competition law enforcement: Background Note by the Secretariat for the Latin American and Caribbean Competition Forum, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2019)4/en/pdf.市場力量既可以表現為靜態意義上的高價或低價，也可以表現為動態意義上的懈?。p少努力）。一般來說，當一個企業不受競爭對手、消費者的約束而可以單方面地決定產品價格或質量時，便存在市場力量（重大/顯著/實質性的市場力量）。市場力量可以是一系列因素的結果，包括創新、進入壁壘、知識產權和管制等。

雖然不同司法管轄區的反壟斷立法、判例和指南存在差異，但涉及支配地位，一般可被認為是一種特殊形式的市場力量，這種市場力量既持久（不是短暫的），又相對地不受實際和潛在競爭對手以及消費者的約束。換句話說，雖然一些反壟斷立法和判例法考慮了市場份額等支配地位的指標，但它們僅僅是指標（indicators）。濫用支配地位的損害理論，其背后的核心經濟原理與市場力量緊密相關。因此，英國關于濫用支配地位的指南明確將支配地位等同于“實質性市場力量”（substantial market power）。13. See Office of Fair Trading (UK) (2004), Abuse of Dominant Position: Understanding Competition Law, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/fi le/284422/oft402.pdf.美國、日本等一些司法管轄區的反壟斷法，使用的是壟斷（化）（monopolisation）的概念，而不是濫用支配地位。不過，基于市場力量的類似邏輯也同樣適用：企業不必成為壟斷者才受反壟斷法約束，但必須擁有“巨大而持久的市場力量”。14. Federal Trade Commission Guidance, Monopolisation Defi ned, https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guideantitrust-laws/single-fi rm-conduct/monopolization-defi ned.市場力量（支配地位）的存在，可以決定一個給定的商業策略是促進競爭的還是反競爭的。

（一）相關市場界定

支配地位指的是一個企業在特定產品和地域市場中的地位。因此，濫用支配地位案件通常需要進行相關市場界定。在數字市場中，相關市場界定存在一些特別挑戰。

1.競爭的非價格維度

在數字市場中，相關市場界定的一個關鍵挑戰是，需著重關注競爭的非價格維度，避免將價格作為競爭的單一維度。在數字市場，價格不是競爭的唯一因素，甚至不是最重要的因素。消費者可以通過零價格獲取各種數字產品和服務，生動地說明了這一點。然而，如何考慮創新、質量等非價格競爭因素，頗具挑戰性。經合組織指出，競爭主管機構需要根據消費者所看重的特征確定相關競爭維度；同時權衡不同競爭維度（如價格與質量）之間的關系。15. OECD (2018), Non-price Effects of Mergers: Background Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)2/en/pdf.由于數字市場零價格競爭的特點以及SSNIP測試方法難以使用，對消費者偏好、彈性和替代的充分理解——無論是使用調查還是公司內部關于預期消費者行為的文件，都可以用于建立非價格競爭的定性市場界定。

2.界定一個還是多個相關市場

數字市場涉及將不同用戶群體連接在一起的平臺，屬于多邊市場。數字平臺相關市場界定的一個主要問題是，應該界定一個市場還是多個市場？換句話說，競爭主管機構需要確定平臺各邊是相互關聯的獨立市場，還是在整體上屬于一個市場？平臺經濟學表明，一個企業要么在一個多邊市場的整體上擁有市場力量，要么沒有市場力量；換言之，它不可能在平臺的一邊占據支配地位，卻在另一邊面臨競爭壓力。16. See OECD (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinkingantitrust-tools-for-multi-sidedplatforms-2018.pdf.因此，如果實務中選擇界定多個獨立的相關市場，可能難以對其中的市場力量給出有說服力的證明。也就是說，在其他條件相同的情況下，將數字平臺界定為單一的相關市場更為可取。交易匹配類平臺尤其如此，因為它們為不同的用戶群體提供類似的服務（搜尋和匹配），兩邊用戶都受益于跨平臺的外部性（外部性是雙向和對等的）。提供注意力的平臺（如視頻流服務平臺）的情況要復雜一些，因為網絡外部性可能不是雙向的，但為了反映平臺某一邊累積的效率，仍可考慮單一的市場界定。即便如此，在競爭評估中也應留意平臺雙邊之間的重要聯系。

3.界定數字市場的證據和分析工具

克服數字經濟領域相關市場界定帶來的挑戰，競爭主管機構可考慮如下策略：一是向當事人收集證據。內部文件對于確定競爭的相關維度非常重要（例如高管陳述、關于競爭定位的電子郵件和戰略計劃），這些文件提供了企業如何看待競爭的清晰畫面。二是從第三方和消費者調查中獲取證據。消費者調查有助于了解平臺在消費者心目中的可替代性。行業和投資分析報告能提供市場未來發展的有用信息，幫助確定潛在的競爭參數。三是改進假定壟斷者測試。在零價格的情況下，零價格一側的SSNIP測試不會產生有意義的結果。要正確運用SSNIP測試，競爭主管機構需要在交易總成本的基礎上進行，并對需求彈性和跨平臺網絡外部性的價值進行可靠地估計。當非價格競爭很重要時，另一種選擇是“小而顯著的非短暫性質量下降”測試（SSNDQ測試），但該測試對數據的要求也很高，很少被定量的應用。盡管如此，SSNIP和SSNDQ測試仍能為相關市場界定的定性分析提供有用的原則。

（二）市場支配地位的指標

一個企業需要多大的市場力量才能被認定具有支配地位？對此，沒有簡單的衡量規則，因為每個市場的特征和導致市場力量的因素是不同的。以下描述了數字市場中支配地位的一些潛在指標，包括直接指標（基于可替代性評估）和間接指標（基于進入壁壘、盈利能力和市場份額的評估）。

1.可替代性

支配地位源于市場中缺乏合適的替代品。具體來說，消費者無法獲得支配企業產品的替代品，而且沒有潛在的競爭者有能力迅速進入市場，以約束支配企業。也就是說，在需求和供給兩方面，對支配企業產品的替代都有局限性。當可替代性受到限制時，支配企業可以獨立于其競爭對手、客戶和最終消費者作出決策。

彈性的計算是評估可替代性的一種直接、定量的方法。需求彈性衡量的是消費者對企業產品變化的反應。這可能包括價格（需求價格彈性），但在許多數字市場，競爭的其他維度更相關，同時也更難量化。盡管這樣，彈性的概念在任何情況下都應指導對支配地位的評估。17. See Gregory J. Werden, Demand Elasticites in Antitrust Analysis, 66 Antitrust Law Journal, 363-414 (1998).在難以對需求彈性進行完整地計量估計的情況下，事件研究（event studies）可以提供一種實用的替代方法。這些研究可以觀察變化對市場的影響，例如搜索算法、數據收集政策或服務質量的某些方面的修改對消費者選擇的影響。18. See OECD (2018), Non-price Eff ects of Mergers: Background Note by the Secretariat https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)2/en/pdf.

2.進入壁壘與潛在競爭

支配地位可以是市場進入壁壘的結果，因此，對進入壁壘的分析可以提供一種間接的支配地位的指示。雖然這一邏輯很簡單，但要準確地確定市場的進入壁壘卻頗具挑戰性。此外，雖然進入壁壘可以提供一些跡象，表明企業是否面臨市場競爭的威脅，但進入壁壘本身并不能決定支配地位的存在。因為，即使在有進入壁壘的市場，一個足夠強大的實際或潛在競爭者（比如一個小型的、破壞性的初創公司）也可能對在位企業施加約束。

究竟什么構成進入壁壘，何種成本應被列為進入壁壘，這些是經濟學家爭論不休的問題。然而，不論對進入壁壘采取何種認識，在數字市場中有幾個特定的因素確會影響市場進入。首先，數字市場通常具有顯著的規模經濟效應，固定成本高，可變成本低或為零。因此，未來進入市場的企業將比現有企業承擔更高的成本，至少在它們能夠吸引用戶之前是這樣。雖然該特征在長期內可能不是永久性的，因為過時的產品需要再次產生固定成本，但它們可能會減慢進入速度。例如，當市場中的用戶表現出高度的品牌忠誠度，且存在較高的固定成本時，進入就會受到阻礙。其次，數字市場的另一個共同特征是網絡效應。網絡效應阻礙進入的程度取決于所涉及的市場。當用戶不太可能更換供應商時，由于轉換成本高、數據可移植性有限、使用習慣、學習新系統的成本以及需接受捆綁和搭售等因素，網絡效應可能是進入的一個重大障礙。19. See Kenneth A. Bamberger, Orly Lobel, Platform Market Power, 32 Berkeley Technology Law Journal,1051-1092 (2017).對多歸宿的限制會阻礙用戶選擇新產品，同樣構成進入的重大障礙。再次，一個相關的潛在因素是數據收集。在位企業可能會積累大量的數據集，并利用這些數據集進入其他市場。鑒于數據收集可能涉及在位企業的重大成本，而進入者可以購買相同或替代的數據集，因此在個案分析時，應考慮數據的構成以及是否在市場進入中發揮重要作用。

3.盈利能力的衡量

如果一家企業與市場上的其他企業相比，表現出較高的利潤水平，這可能是一個潛在的支配地位指標。但需要進一步的證據來說明這一點，比如結果是否反映了某一特定成本計量中未包括的研發投資的回收。還應注意，這里采用的是經濟而非會計的利潤衡量方法。來自Tremblay的調整后的勒納指數（Lerner index）是一個很好的替代選擇，有助于避免數據限制和業務績效會計定義的問題，其計算方法為：平臺總利潤+平臺固定成本除以平臺總收益。20. See Mark J. Tremblay, Market Power and Mergers in Multi-Sided Markets, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2972701.

4.市場份額

市場份額本身并不是市場力量或支配地位的可靠指標，因為其未能捕捉到企業因替代而面臨的動態競爭壓力，特別是在產品存在差異的情況下。例如，一些擁有較大市場份額的企業，可能由于競爭對手即將進入而擁有十分有限的市場力量。再如，一些數字市場可能會表現出“為市場而競爭”（competition for the market）的動態，即企業將在有限的時間內激烈競爭，以成為特定產品或服務的主要提供者。21. 市場份額指標特別適用于用戶不太可能多歸屬、存在顯著的網絡效應、競爭產品之間的差異相對較小的情況。

盡管如此，市場份額經常被認為是評估支配地位的一部分和分析起點。若干司法轄區還制定了以市場份額為基礎的標準，向企業明確說明不被視為具有支配地位的情況。例如：歐盟委員會表示，市場份額低于40%的企業不太可能具有支配地位；美國反壟斷執法機構認為，雖然一些法院要求更高的市場份額，但壟斷案件中的企業通常至少擁有50%的市場份額；日本公平交易委員會表示，將優先處理涉及市場份額至少達到50%的供應商的案件；巴西反壟斷法規定，當一個企業或一群企業能夠單方面或共同改變市場狀況，或當其控制了20%或更多的相關市場時，就被推定具有支配地位，但該份額比例可由競爭管理局針對特定經濟部門進行調整。

數字市場的市場份額同樣需要根據正確的衡量標準來判斷。平臺的多邊性意味著，需要考慮多種衡量標準。例如，衡量以零價格提供的服務的市場份額，可以采取用戶份額、互動份額、交易份額等標準。

三、數字市場中濫用支配地位行為的類型

以往的反壟斷執法案例和相關文獻，勾勒出了數字市場中可能構成濫用支配地位的主要行為類型，例如拒絕交易、掠奪性定價、利潤擠壓、排他交易與忠誠折扣、搭售與捆綁、不公平高價等。22. 根據國際競爭網絡（ICN）的一項調查，數字市場中最常被調查的行為是拒絕交易（在30個司法管轄區的調查中有12個），其次是搭售（在30個司法管轄區的調查中有11個）和獨家交易（在30個司法管轄區的調查中有5個）。See ICN (2020), Report on the Results of the ICN Survey on Dominance/Substantial Market Power in Digital Markets, https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2020/07/UCWG-Report-on-dominance-in-digital-markets.pdf.然而，這些行為類型不是詳盡無遺的，考慮到數字市場已經形成的新商業模式和競爭策略，對新型濫用行為持開放態度尤為重要。23. 這些行為大多涉及排他性濫用，但收取過高價格或過度惡化質量等剝削性濫用行為，在數字市場上受到越來越多的關注。此外，數字市場的共同特征，如多邊市場、網絡效應、低可變成本等，可能會增加損害理論構建和經濟分析的復雜性。

（一）拒絕交易

拒絕交易是數字市場中發現的主要競爭擔憂之一。這些擔憂集中于獲得對競爭至關重要的投入、原料、技術或分銷網絡（以下統稱“投入”），有時被稱作“必需設施”（essential facility）。其損害機理在于，一個擁有關鍵投入的支配企業，可以通過拒絕競爭對手獲得這種資源，剝奪其參與競爭的權利。拒絕交易一般分為三種情形：一是無條件地拒絕交易（unconditional refusal），即在任何情況下一概拒絕供應；二是有條件地拒絕交易（a conditional refusal），即除非買方接受某些條款，否則拒絕供應；三是實質性地拒絕交易（constructive refusal），即供應商表面上同意交易，但給出的條件使買方處于重大競爭劣勢。實際上，拒絕交易的損害理論是有爭議的，在違法認定上也存在一些操作和概念上的挑戰。

第一，秉持單一壟斷利潤理論的人認為，一個企業封鎖與它競爭的下游企業沒有任何好處。換句話說，如果企業拒絕與下游競爭對手交易，那一定是出于效率考量或與排斥競爭對手無關的商業原因。因此，任何強制提供投入的執法措施都不可能降低價格或為消費者帶來好處。然而，由于數字市場的某些特征，如平臺競爭、跨界競爭等，單一壟斷利潤理論很可能具有誤導性。因為，數字市場的拒絕交易可以是支配企業提升競爭對手成本的有效措施（例如當交易相對人在多個市場與支配企業進行競爭），即一種防御型拒絕交易，而不一定意味著支配企業試圖擴張市場力量、壟斷兩個市場（進攻型拒絕交易）。24. See OECD (2007), Competition Policy Roundtables: Refusals to Deal, http://www.oecd.org/daf/43644518.pdf.

第二，一些人指出，即使拒絕交易可能會導致競爭封鎖，但為救濟這種情況而采取的過度執法行動也存在風險。因為，強制要求向競爭對手分享重要投入的義務，可能會削弱企業開發此類投入的動機，甚至在更大范圍減損其他企業（包括競爭對手自身）創新和投資的激勵。25. See Damien Geradin, Refusal to Supply and Margin Squeeze: A Discussion of Why the "Telefonica Exceptions" are Wrong, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1750226.

第三，在數字市場，邊際成本很低或為零，此時只關注同等效率的競爭對手可能不太合適，因為即使效率較低的競爭對手也可以給支配企業施加競爭約束。然而，應用這一方法的精確機制目前尚未開發出來。26. See OECD (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinkingantitrust-tools-for-multi-sidedplatforms-2018.pdf.

第四，與拒絕交易案件有關的一個概念上的重大挑戰，是需要確定所涉投入的不可或缺性（indispensability）。如果投入存在有效的替代品，或者復制具有可行性，拒絕交易就不可能封鎖競爭。在數字市場上，確定哪些投入是不可或缺的，以及這些投入是否可以被競爭對手復制，存在很大難度。數據通常被認為是數字市場的重要投入，可以用來獲取網絡效應、爭奪目標客戶、制定個性化定價、提高產品質量、推出新產品，以及實施一系列商業戰略。甚至，在一些人看來，一些支配企業所掌控的數據集是其他企業能夠在特定市場上競爭的先決條件。27. See OECD (2016), Big Data: Bringing Competition Policy into the Digital Era: Background paper by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)14/en/pdf.一些研究表明，數字平臺可能“將自己定位為合作伙伴和客戶之間的強制性瓶頸（mandatory bottleneck）”，換言之，數字服務本身可能構成不可或缺的投入。然而，很難斷言拒絕向競爭對手提供數據是否構成反壟斷法背景下的拒絕交易。28. See OECD (2020), Consumer Data Rights and Competition: Background Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2020)1/en/pdf.數據集是單個數據點的集合，很難判斷什么時候數據集將變得不可或缺，也很難判斷從中獲得的見解（知識）或價值是否可以從其他來源獲得。在某些情況下，數據可以從第三方數據聚合者處購買，不同的數據集可以用來生成相同的見解。此外，數據的大部分價值來自其組織和分析方面的處理方式，這需要大量投資，因此，尚不清楚獲得原始數據是否對競爭對手有幫助，也不清楚獲得數據的救濟措施是否會造成數據處理投資方面的障礙。29. See Michael L. Katz, Multisided Platforms, Big Data, and a Little Antitrust Policy, 54 Review of Industrial Organization, 695-716 (2019).此外，數據可以用來提高質量或提供附加功能，不總是構成企業競爭中不可或缺的投入。因此，在拒絕交易案件中，區分“有就好”的數據和“必須有”的數據也很重要。30. See Greg Sivinski, Alex Okuliar & Lars Kjolbye, Is big data a big deal? A Competition Law Approach to Big Data, 13 European Competition Journal,199-227 (2017).

第五，拒絕交易案件也可以根據“交易”是否可行（feasibility）來作出評估。換言之，必須在技術上和操作上存在獲得投入的可行途徑。例如，在搜索引擎提供給消費者的數字產品的視覺位置方面，某客戶要求獲取搜索結果排名的頂部位置，這可能很難建立可行的救濟措施。31. See Marina Lao, Search, Essential Facilities, and the Antitrust Duty to Deal, 11 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, 275 (2013).實踐中，判斷可行性的最直接的方法是確定企業是否已經向一些客戶提供了投入。此外，一直存在的交易關系，后來突然終止了，這也有助于說明交易的可行性。不過，即使提供投入具有可行性，在判斷施加交易義務是否相稱以及是否有利于消費者之前，也需十分謹慎。

第六，即使明確了拒絕交易的封鎖效應，競爭主管機構還面臨制定適當救濟措施的挑戰。潛在的解決方案包括結構性的業務拆分、設置獲取投入的條件等。這些救濟措施不僅異常復雜、難以定義，而且對創新和投資激勵構成潛在的威脅。在無條件拒絕交易的情況下，設置救濟措施須更為謹慎。因為，考慮獲取投入的價格、數量、時長、根據哪些條款、如何解決爭議等事項，對競爭主管機構來講是特別繁瑣的任務，其制定和監測需要大量資源，并且有很高的出錯風險。這樣做，實際上讓競爭主管機構充當了行業監管者的角色，創制了新的行業規范。因此，作為救濟措施的一種替代選擇，競爭主管機構可以考慮倡導（advocacy），即思考行業監管是否比反壟斷執法更有效？如果更有效，則可以動議向現有的行業監管機構賦予額外權力，或者建立新的行業監管機構。也就是說，在某些情況下，基于競爭原則的行業監管，比濫用支配地位案件中實施復雜的獲取投入的救濟措施更容易實施。

（二）掠奪性定價

掠奪性定價是企業采取的一種封鎖策略，通過犧牲短期利潤將競爭對手逐出市場，并尋求后期更高的價格來彌補損失。這種行為的一種典型形式，被稱為低于成本的掠奪性定價（通常是低于平均可變成本的定價），這意味著與支配企業同等效率的競爭對手將無法與之競爭。32. See OECD (2004), Competition Policy Roundtables: Predatory Foreclosure, https://www.oecd.org/competition/abuse/34646189.pdf.但是，在高于成本的掠奪性定價的情況下，需要從更廣泛的角度來確定這種行為是否具有封鎖競爭對手以外的商業理由。在美國等一些司法管轄區，正當的低價競爭與掠奪性定價的區別在于，該策略是否能夠使企業在競爭對手被驅逐后通過更高的價格來彌補其損失。

在數字市場中，掠奪性定價案件涉及幾個概念上的挑戰。第一，數字市場的邊際成本通常非常低，確定正確的成本衡量標準并不容易。此外，許多數字企業以零價格提供產品，在這種情況下，機械的應用價格－成本測試難免會產生假陽性錯誤。33. 零的價格可能反映了一系列商業策略，例如“免費增值”（freemium）策略，即企業既提供零價格版本的產品，也提供付費版本的產品。在這些情況下，低于成本的定價可能不會產生掠奪性封鎖效應。

第二，數字平臺通常涉及不同業務之間的交叉補貼。平臺一側的低價格或零價格可能是一種最大化網絡效應的策略，即吸引用戶群來增加平臺對另一側用戶群的價值（一側的損失可以在另一側彌補）。因此，平臺一側低于成本的價格可能是一種促進競爭的策略。34. See OECD (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinkingantitrust-tools-for-multi-sidedplatforms-2018.pdf.進一步講，這里對掠奪性定價的分析，需要考慮市場各方面的總體成本和價格水平。有學者主張將平臺的總體價格水平與總體平均可變成本進行比較。35. See Stefan Behringer, Lapo Filistrucchi, Areeda–Turner in Two-Sided Markets, 46 Review of Industrial Organization, 287-306 (2015).

第三，在多邊市場中，僅僅基于支配企業自身的成本－價格展開分析，恐怕無有助于掠奪性定價的發現。36. See OECD (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinkingantitrust-tools-for-multi-sidedplatforms-2018.pdf.因為，在平臺經濟領域，用戶基礎、規模效應、網絡效應對于競爭至關重要。有效的競爭壓力可以源自尚未產生臨界規模的新競爭對手，盡管其效率不如在位支配企業。此時，支配企業的低價策略，可能妨礙新競爭對手爭取用戶以實現最低有效規模，進而封鎖市場競爭。換句話說，掠奪性定價可能對數字市場造成損害，即使它損害的企業在效率上低于支配企業。這使得確定何種效率水平應該用于價格－成本測試成為一項挑戰。此外，有學者提出了“削弱－收購”的損害機制，并認為其本質是掠奪性的：平臺使用一種定價算法，以低于競爭對手的價格銷售，待競爭對手的實力被削弱后將其收購。37. See Lina M. Khan, Amazon's Antitrust Paradox, 126 Yale Law Journal, 710-805 (2017).

第四，證明彌補損失的潛力也是一項挑戰。這除了與多邊市場的復雜性有關外，在價格波動迅速和頻繁的在線市場，評估是否可能或已經發生了損失補償是非常困難的。實際上，數字企業的特點是看重長期增長而非短期利潤，投資者也認為短期和中期的損失是合理的。因此，考慮到許多數字企業的商業戰略和投資動態，在掠奪性定價案件中考慮彌補損失的潛力時，要有更長遠和更廣闊的（多市場）視野。

（三）利潤擠壓

利潤擠壓的損害理論，主要集中在能源、廣播、電信等網絡產業，涉及在上游或下游具有重大市場力量的縱向整合企業，其通過交叉補貼或歧視性待遇來擠壓、減損競爭對手的利潤。事實上，在平臺經濟領域，利潤擠壓的損害理論亦可適用。38. See Friso Bostoen, Online Platforms and Vertical Integration: the Return of Margin Squeeze? 6 Journal of Antitrust Enforcement, 355-381 (2018).主要包含以下兩種機制。

1.交叉補貼

利潤擠壓的一種損害機制，是具有支配地位的供應商對上游重要投入收取高價，而對下游產品收取低價，這意味著競爭對手將面臨過高的投入成本和過低的產品價格（產品價格甚至無法彌補成本）。對支配企業而言，下游市場產品低價帶來的損失，可以通過在上游市場收取高昂的投入價格來彌補，但競爭對手卻無法做到這一點。因此，此種情形的利潤擠壓可以被認為是一種掠奪性定價策略。39. See OECD (2020), Lines of Business Restrictions: Background Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2(2020)1/en/pdf.同等效率競爭者測試可以應用于這種類型的利潤擠壓。此項測試的核心在于：如果支配企業的下游業務是獨立的，且必須支付與競爭對手相同的投入價格，它是否有利可圖？

2.歧視性待遇

利潤擠壓的另一種損害機制，是具有支配地位的供應商在重要投入的價格或交易條件上，優待自己的下游業務（獲取投入的價格較低），劣待競爭對手的下游業務（獲取投入的價格較高）。40. 也可以是具有支配地位的下游分銷商，在接入分銷網絡的價格或條件上，優待自己的上游業務，劣待競爭對手的上游業務。這種行為提升了競爭對手的成本，迫使其提高產品價格，從而減輕了支配企業自家下游產品的競爭壓力，最終導致消費者價格上漲或質量下降、創新減少。其實，歧視性待遇還可能以非價格條款的形式出現，例如對投入采取差異性交易條件，或對投入采取差異性質量，等等。歐盟的濫用支配地位案件對此種類型的利潤擠壓有所關注，而美國的壟斷案件則沒有。不過，美國執法機構在縱向并購的背景下考慮了類似的損害理論。41. See Carl Shapiro, Testing Vertical Mergers for Input Foreclosure (Note for OECD Roundtable), https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2019)75/en/pdf.一般來說，企業有權選擇其交易對象和商業伙伴；企業收取歧視性價格也可能具有正當理由，例如為了收回投資成本。因此，競爭主管機構可以把重點放在損害跡象明顯的案件上：其一，所涉及的投入是不可或缺的，在這種情況下，利潤擠壓可以被視為一種實質性拒絕交易；42. See OECD (2009), Competition Policy Roundtables: Margin Squeeze, http://www.oecd.org/regreform/sectors/46048803.pdf.其二，這種行為導致競爭對手退出市場，而不是簡單地減損其利潤；其三，這種情況導致競爭對手的利潤率為負，而競爭對手在效率上與支配企業相當。

上述利潤擠壓的兩種損害機制，在數字市場同樣具有適用性。實際上，歐盟委員會在谷歌比較購物服務案中提出的歧視性杠桿理論（discriminatory leveraging theory），43. See European Commission Decision in Case AT.39740. 27 June 2017, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf.本質上就是利潤擠壓損害理論的變體，只不過換了一種說法而已。

（四）排他交易和忠誠折扣

實際上，數字市場中的濫用支配地位案件，大多與支配企業獲取排他性（購買較高的客戶市場份額）相關。這些條款既可以針對供應商或平臺一側的商戶，也可以針對消費者或平臺另一側的用戶；既可以采取合同中明確地排他條款的形式，也可以基于某種激勵安排，比如允諾達到一定購買量或購買份額可獲得的折扣，即所謂的忠誠折扣。

排他協議和忠誠折扣對競爭的影響需結合個案來分析。在一些情況下，這些措施通過防止供應商在分銷過程中進行免費投資，或實現更有效的定價，或加強品牌之間的競爭，或刺激對每個客戶和消費者的激烈競爭，可以提高效率。換言之，這是一種企業為了成為市場的主導者而積極競爭的趨勢，即“為排他而競爭”（competition for exclusivity）。44. See OECD (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinkingantitrust-tools-for-multi-sidedplatforms-2018.pdf.然而，排他協議和忠誠折扣可能不是實現這些目標的唯一手段，也就是說，可能存在對競爭損害更小的替代措施。比如，基于客戶購買數量的折扣比基于客戶購買份額的折扣（個性化折扣），在客戶誘導效應和競爭封鎖效應上更小，因而更合理。45. See OECD (2016), Fidelity Rebates: Background Note by the Secretariat, http://www.oecd.org/offi cialdocuments/publicdispl aydocumentpdf/?cote=DAF/COMP( 2016)5&docLanguage=En.實際上，排他協議和忠誠折扣可以產生類似的限制競爭效果，特別是涉及下列情形。

第一，支配企業簽訂獨家供應協議，以提高競爭對手的成本，削弱其競爭能力。例如，支配企業與上游重要供應商簽訂獨家供應協議，從而封鎖競爭對手獲得關鍵投入的渠道，或者使競爭對手僅能獲得質劣價高的替代性投入，推高競爭對手的成本，最終產生與拒絕交易類似的反競爭效果。46. See Thomas G. Krattenmaker, Steven C. Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’ Costs to Achieve Power over Price, 96 Yale Law Journal, 209-294 (1986).

第二，支配企業可能會與客戶簽訂獨家協議或提供忠誠折扣（特別是個性化的追溯折扣），以削弱競爭對手的規模效應或網絡效應，提升其經營成本。然而，很難在概念上區分企業只是在積極進取的競爭還是在濫用支配地位。事實上，一些排他協議和忠誠折扣可以被更有效地視為掠奪性定價，即一種暫時的低價策略，以逼迫競爭對手退出市場，此后支配企業可以利用其增強的市場力量收取更高的價格。然而，在以多邊市場為特征的平臺經濟領域，排他協議和忠誠折扣不必涉及短期的利潤犧牲。例如，一個平臺企業可以在市場的一邊使用排他性的折扣來削弱競爭對手的規模、提升其成本，同時在市場的另一邊彌補損失（交叉補貼）。47. 有學者建立了一個模型來分析歐盟谷歌Android案的條件，這個模型展示了一個支配企業如何利用排他性支付來阻礙競爭對手的規模，然后在平臺其他側使用“分而治之的策略”（a divide and conquer strategy）來最小化排他性支付的代價。See Federico Etro, Cristina Caff arra, On the economics of the Android case, 13 European Competition Journal, 282-313 (2017).這意味著，即使有任何利潤犧牲，也會實時得到補償。更普遍地說，在數字市場中，排他性策略是一個特別值得關注的問題。其形式多樣，不限于排他協議和忠誠折扣，還包括以免費附加服務的形式提供的折扣，限制數據的可移植性，限制用戶多歸屬或者降低使用多種服務的便利性，等等。48. 這些排他性策略可用于阻止競爭對手獲得足夠的用戶基礎從而產生網絡效應，提高競爭對手的成本，降低市場的可競爭性。在這當中，限制用戶多歸屬，尤其需要引起高度重視，因為這種排他性策略可以顯著地加劇市場“傾斜”并成為壟斷的趨勢。

第三，支配企業可以利用忠誠折扣對競爭對手的銷售“征稅”。假設A公司為其客戶提供一種全部產品的購買折扣，條件是該客戶從A公司購買其產品需求的至少90%。也就是說，如果客戶打算購買100個單位的產品，只要從A公司購買90個單位，就可以享受折扣。但是，如果客戶考慮從A公司的競爭對手那里購買第101個產品，這個產品的成本將相當大，不僅包括產品的價格，還包括從A公司購買的90個產品所喪失的折扣。這類似于對競爭對手的銷售征稅。這種邏輯是美國兩起壟斷案件的基礎，其中一起涉及數字行業的英特爾公司。49. See OECD (2016), Fidelity Rebates: Background Note by the Secretariat, http://www.oecd.org/offi cialdocuments/publicdispl aydocumentpdf/?cote=DAF/COMP( 2016)5&docLanguage=En.

（五）搭售和捆綁

數字產品，無論是硬件、軟件還是網絡服務，通常以模塊化或與其他產品的連接為特征。這些聯系可以來自需求方面，如兩個在功能上互補的產品；也可以來自供應方面，如專利技術、配件、程序等投入的組合。一般來說，當兩個以上數字產品的現有或潛在消費者重疊時，企業具有將這些產品予以搭售（tying）50. 搭售是指一個企業要求客戶購買其產品的同時也購買其另一種產品，并把購買第二種產品作為允許其購買第一種產品的條件。搭售分為協議型搭售和技術型搭售。全線強制（full line forcing）是搭售的一種情形，即客戶想要購買一種產品，卻被迫購買一整套產品?；蚶墸╞undle）51. 捆綁是指一個企業將多種產品作為一個整體打包出售。它既可以通過純捆綁的方式銷售，也可以通過混合捆綁的方式銷售。純捆綁即搭售；混合捆綁即產品可以單獨出售，同時也以折扣的方式打包出售。的動機。搭售和捆綁在生活中十分常見，并且在很多情況下是以效率為依據的，即有助于企業實現規模經濟、范圍經濟、網絡效應，防止劣質產品搭便車而損害商譽等。52. See Federico Etro, Cristina Caff arra, Tying and Bundling in the Digital Era, 14 European Competition Journal, 342-366 (2018).因此，搭售和捆綁不應被視作當然違法。然而，如果企業在至少一個產品市場擁有市場支配力，搭售或捆綁可能會損害消費者和競爭。具體來說，企業可以利用一個市場的市場力量來妨礙另一個市場的競爭，造成反競爭的封鎖效應。這些情況在數字市場中很常見，包括但不限于：（1）當被搭售或捆綁產品所在市場存在不完全競爭，表明搭售或捆綁可以獲得額外利潤。尤其當被搭售或捆綁產品所在市場存在重大進入壁壘時，搭售或捆綁更加有利可圖。53. See OECD (2020), Roundtable on Conglomerate Eff ects of Mergers: Background Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2020)2/en/pdf.這種策略有時候也被稱為“平臺包抄”（platform envelopment），即利用一個市場的支配地位切入另一個市場，隨后封鎖該市場的競爭。54. See Thomas Eisenmann, Geoff rey Parker, Marshall Van Alstyne, Platform Envelopment, 32 Strategic Management Journal, 1270-1285 (2011).（2）被搭售或捆綁的產品是壟斷產品外部用途（outside uses）的補充。在某些情況下，這意味著競爭對手沒有足夠的規模在被搭售或捆綁產品所在的市場上盈利，甚至被迫退出市場。當壟斷產品本身是一個系統時，搭售或捆綁可能導致競爭對手的產品無法兼容于系統，由此產生的反競爭風險更大。（3）當存在對被搭售或捆綁產品的重復購買時（通常是耐用品售后市場的配套產品），比如當用戶傾向于購買新版本或升級版本時，搭售或捆綁會提升用戶的轉換成本，造成用戶鎖定效應，使競爭對手的產品難以接觸到用戶。55. See Dennis W. Carlton, Michael Waldman, Tying, Upgrades, and Switching Costs in Durable-Goods Markets, NBER Working Paper No. 11407, https://www.nber.org/papers/w11407.（4）當網絡效應對于競爭至關重要時，搭售或捆綁可以是鞏固或擴展支配企業自身產品網絡效應，從而阻礙競爭對手產品形成網絡效應的重要手段。56. See Marc Bourreau, Alexandre de Streel, Digital Conglomerates and EU Competition Policy, http://www.crid.be/pdf/public/8377.pdf.

事實上，數字市場的某些特征，比如規模經濟、范圍經濟、低邊際成本、網絡效應、反饋循環（feedback loop）等，使搭售和捆綁策略更具吸引力。數字產品的性質使技術型搭售和捆綁相對容易實現，也就是說，產品設計可以用來限制互操作性，并在不同產品之間創建一個生態系統或無縫界面。眾所周知，搭售或捆綁的損害理論要求存在兩種相互獨立的不同產品。然而，在數字市場上，產品之間的聯系如此普遍，以至于很難區分什么是搭售或捆綁，而什么不是。例如，當一個新的特性或功能被添加到一個數字產品時，這是否屬于一個單獨的產品被捆綁到原來的產品上？解決這個問題的一種方法，是確定新特性或功能是否由市場上的其他企業獨立提供。也可以采訪調查消費者，以確定相關產品是否存在未被搭售或捆綁而獨立提供的情形。57. See Pinar Akman, The Theory of Abuse in Google Search: A Positive and Normative Assessment under EU Competition Law, 2017 University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy, 301-374 (2017).此外，在一些人看來，搭售和捆綁在數字市場上不限于通過協議或技術來實現產品聯系，還會呈現出新形式，比如借助消費者的認知偏差形成事實上的搭售和捆綁。58. See Federico Etro, Cristina Caff arra, Tying and Bundling in the Digital Era, 14 European Competition Journal, 342-366 (2018).例如，企業在其手機操作系統中預先安裝互補性的應用軟件，消費者通常會保留默認選項，這可能對市場產生與搭售和捆綁同樣的實際效果。59. See Mary Steff el, Elanor F. Williams, Ruth Pogacar, Ethically Deployed Defaults: Transparency and Consumer Protection through Disclosure and Preference Articulation, 53 Journal of Marketing Research, 865-880 (2016).不過，也有人質疑，這種策略是否真的可以被稱為“沒有強制”的搭售或捆綁。60. See Pinar Akman, The Theory of Abuse in Google Search: A Positive and Normative Assessment under EU Competition Law, 2017 University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy, 301-374 (2017).換句話說，單純地利用消費者的認知偏差或者沒有尊重消費者的知情權、選擇權，是否就滿足了違法搭售或捆綁所需的“強制”要件？其實，這種策略更接近于混合捆綁，其反競爭效果和違法性很大程度上取決于個案情況。

最后，關于搭售和捆綁的救濟措施，可以根據所施加的是消極義務（如停止對產品的搭售和捆綁）還是積極義務（如采取措施以實現互操作性）來區分。例如，歐盟委員會對Windows與Windows Media Player搭售案的處理，最初采取的救濟措施是施加消極義務，即要求提供一個沒有Windows Media Player的Windows版本，但其市場效果并不理想。隨后，各方同意了另一種救濟辦法，即把確保競爭對手的媒體播放器能夠訪問Windows這一積極義務納入進來。61. See Pablo Ibá?ez Colomo, Indispensability and Abuse of Dominance: From Commercial Solvents to Slovak Telekom and Google Shopping, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3502519.

（六）剝削性濫用

在一些司法管轄區，支配企業利用市場力量向消費者強加不公平價格或其他條件的情形，構成反壟斷法禁止的剝削性濫用支配地位。62. 然而，也有一些司法管轄區（如美國）未采取剝削性濫用的損害理論及制度，而是使用一些替代工具，包括市場研究、行業監管等。這反映了特定的政策理念和取向。63. See Michal Gal, Abuse of Dominance - Exploitative Abuses, in Lianos and Geradin eds. , Handbook on European Competition Law, Edward Elgar, 2013, pp. 385-442.特別是，具有支配地位的企業負有特殊義務，不僅不應當從事反競爭行為（排他性行為）來損害競爭，也不應當濫用支配地位為其帶來的商業機會和交易優勢，采取不公平價格或其他條件（剝削性行為）來直接損害消費者。64. See Wolf Sauter, A Duty of Care to Prevent Online Exploitation of Consumers? Digital Dominance and Special Responsibility in EU Competition Law, TILEC Discussion Paper No. 2019-002, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3353280.

事實上，對數字市場上的某些行為感到擔憂的競爭主管機構，已經開始使用或考慮使用剝削性濫用的損害理論。傳統市場的剝削性濫用行為，更多表現為支配企業向消費者或客戶收取過高價格或者施加不合理的交易條款。在數字市場，剝削性濫用可能呈現出其他形式，比如惡化向消費者提供的隱私條款和數據收集條款，65. See Maurice E. Stucke, Should We Be Concerned about Data-Opolies? 2 Georgetown Law Technology Review, 275-324 (2018).明確限制消費者將其數據或內容攜帶到其他平臺等等。這些情形都意味著服務質量的降低，而非收取的價格過高。也就是說，剝削性濫用還可以被定義為支配企業向消費者收取過高的非貨幣價格，如過度的數據收集或廣告曝光等。66. See Aleksandra Gebicka, Andreas Heinemann, Social Media & Competition Law, 37 World Competition, 149-172 (2014).此外，數字市場也可能充斥著個性化定價或其他定制化的服務條款，在某些情況下，可能符合價格歧視或歧視待遇的違法要件，從而構成對支配地位的剝削性濫用。67. See OECD (2018), Personalised Pricing in the Digital Era: Background Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)13/en/pdf.

處理剝削性濫用案件，最核心的挑戰在于如何確定有關行為是否“不公平”。從經濟角度看，非價格效應與價格效應都會對消費者福利產生影響。然而，數字市場中剝削性濫用行為包含的非價格因素，可能會給市場參與者帶來顯著的不確定性和模糊性。68. See Michal Gal, Abuse of Dominance - Exploitative Abuses, in Lianos and Geradin eds. , Handbook on European Competition Law, Edward Elgar, 2013, pp. 385-442.因此，需要確保案件關注的非價格競爭維度，是那些對消費者實際很重要的維度，而不是僅僅反映消費者“應該”關心什么的主觀判斷。為了說明這種復雜性，有學者將Facebook的數據收集行為，置于歐盟法院的判例要旨下進行考量，即“價格過高，因為它與所提供的產品的經濟價值沒有合理的關系”。69. Friso Bostoen, Online Platforms and Pricing: Adapting Abuse of Dominance Assessments to the Economic Reality of Free Products, 35 Computer Law & Security Review, 263-280 (2019).分析發現，用戶對Facebook的重視超過了該公司平攤到每個用戶身上的廣告營收。然而，這些發現并不完全可靠，因為用戶對他們數據被收集、使用的情況可能缺少了解，而且當前的收益可能并不是未來數據價值的可靠指標。盡管這樣，它確實說明亟須更好的分析工具和框架來評估一個支配企業是否提供了過高的價格或其他不公平的條件。德國聯邦卡特爾局對Facebook數據收集行為的調查，以不公平交易條款而不是過高價格為突破口，實際上回避了此類分析的挑戰。70. See Marco Botta and Klaus Wiedemann, Exploitative Conducts in Digital Markets: Time for a Discussion after the Facebook Decision, 10 Journal of European Competition Law & Practice, 465-478 (2019).

此外，查處數字市場的剝削性濫用案件，還面臨救濟措施方面的挑戰。關鍵在于，得出一個企業的數據收集是過度的結論，需要判斷什么水平是不過度的。這往往會使競爭主管機構處于作為行業（或隱私）監管機構的困難境地。盡管存在挑戰，一些潛在的救濟措施包括：實施某些標準，如歐盟《一般數據保護條例》確立的若干數據保護原則和規則；施加數據可移植性的要求；為消費者提供有意義的選擇機會，如在數據收集方面為消費者提供更多程序選項；等等。

（七）數字市場濫用支配地位的新形式

上述濫用支配地位案件的類型和公認的損害理論，可以幫助競爭主管機構對手頭的事實進行類比，并對案件作出處理。實際上，在許多司法管轄區，濫用支配地位的立法也適用于上述具體情況之外。鑒于數字市場的獨特的市場條件和行為形式，發展新的損害理論的建議層出不窮。但這些新的損害理論并非沒有爭議。在一些人看來，它們不符合既定的理論和分析框架，特別是背離了傳統基礎（芝加哥學派），給市場參與者帶來了很大的不確定性。不過，在某些情況下，所謂新的損害理論，實際上與傳統損害理論之間具有緊密聯系，因而可借此來理解和評價新的損害理論。

1.強制性搭便車

強制性搭便車（forced free riding）的損害理論，側重于數字平臺所扮演的獨特角色——既是平臺（特別是交易和內容類平臺）的經營管理者，又是平臺內的企業，即與依賴該平臺的其他企業開展競爭。“當一個平臺挪用了其他依賴該平臺獲取消費者的企業的創新時”，71. See Howard A. Shelanski, Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet, 161 University of Pennsylvania Law Review, 1663-1705, (2015).就會出現強制性搭便車的現象。也就是說，具有支配地位的平臺可以利用其中介的角色，獲取平臺上賣家和消費者的創新、數據或者內容，進而做出有利于自身利益的策略安排。例如，在數字平臺上匹配和促進交易的一個支配企業，利用買家和賣家的數據來推銷（跟賣）類似的自營產品。72. 歐盟委員會對亞馬遜展開的反壟斷調查，其中就包括這類損害理論。這種策略不僅免費搭乘了平臺內競爭對手創新及其他收益的便車，而且還可能嚴重封鎖平臺內相關市場的競爭。

強制性搭便車的損害理論還處于探索階段，出現損害的必要條件也不明確。不過，該損害理論與拒絕交易有一些相似之處，即都涉及到一項重要資產（在本例中是一個平臺），沒有這一資產，下游企業或平臺內的企業將很難接觸到消費者。因此，一些與拒絕交易案例相同的標準似乎可以適用，比如關于平臺的不可或缺性的標準。實際上，在某些情況下，強制性搭便車的損害理論與利潤擠壓的損害理論更加接近，用后者來處理強制搭便車的情形可能更加適合。因為，具有支配地位的平臺，可以選擇為平臺內的競爭對手提供不同的接入價格或服務、質量等其他條件，使其經營處于重大劣勢甚至難以為繼，從而造成反競爭的封鎖效應。

2.濫用杠桿或自我優待

濫用杠桿或自我優待（abusive leveraging or self-preferencing）的損害理論，涉及活躍在多個相關市場的支配企業（無論這些市場是縱向相關的，還是橫向相關的）。與挪用競爭對手的創新等強制性搭便車的情形相比，濫用杠桿或歧視性杠桿損害理論側重于支配企業如何將一個市場的支配力量輻射或傳導到另一個市場，并偏袒該市場上自家的產品或服務。73. See Pablo Ibá?ez Colomo, Self-Preferencing: Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles, 43 World Competition, 417-446.由于數字平臺在多個相關市場運營，其商業模式通常以從另一個市場收回投資為前提，因而此類案例可能會越來越頻繁。歐盟委員會查處的谷歌比較購物服務案即為一例。

該損害理論與拒絕交易也有一些相似之處，因為它們都涉及一項重要的投入。一個支配企業可能使用杠桿來事實上封鎖競爭對手，而不必明確地拒絕供應投入從而觸發拒絕交易案件。例如，一家企業可能會利用消費者的行為偏差，或選擇更明顯選項的傾向，以封鎖競爭對手。在歐盟的谷歌購物案中，執法機構并未考慮“不可或缺性”的條件。其認為，由于救濟措施是基于總體原則，不包含谷歌分享資產或與其他企業達成協議的積極義務，因而拒絕交易案件的相關要件并不適用。

濫用杠桿的損害理論也可能與搭售和捆綁表現出一些相似之處。兩者都專注于利用一個市場的支配力量來封鎖另一個市場的競爭。一方面，搭售和捆綁行為本身就表現出“自我優待”的傾向。另一方面，濫用杠桿可以被視為搭售或捆綁的一種形式，比如通過平臺設計進行技術捆綁或者混合捆綁，以實行折扣和其他激勵措施。此外，利潤擠壓也可以被看作是一種濫用杠桿或自我優待。也就是說，從事濫用杠桿的企業在提供關鍵投入，或在接入平臺的交易條件上，優待自身業務而劣待競爭對手業務，造成競爭封鎖。

3.隱私政策搭售

有學者指出，數字市場中可能出現的一種特殊類型的包抄策略（envelopment strategy），即隱私政策搭售（privacy policy tying），亦即一家支配企業向消費者強加數據收集條款，允許其在多種情況下使用消費者數據。這種策略可以利用在具有支配地位的市場（原始市場）中收集的數據，切入一個具有重疊用戶基礎的新市場。此際，支配企業可以在新的目標市場上積極競爭，如通過原始市場的補貼將目標市場的產品價格設定為零。反過來，企業可以使用在新市場收集的數據，鞏固或加強其在原始市場的支配地位。

考慮到這種行為對目標市場的封鎖和對原始市場支配地位的強化，其可以被視為排他性濫用；考慮到這種行為對消費者強加廣泛的不公平的數據使用條款，其也可以被視作排他性濫用和剝削性濫用的結合。對于隱私政策搭售的救濟，確保消費者對數據的可移植性或可攜帶性是一種適當的工具。74. See Daniele Condorelli, Jorge Padilla, Harnessing Platform Envelopment Through Privacy Policy Tying, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3504025.

四、數字市場上的濫用支配地位案件：面臨的局限與可能的應對

如上所述，數字市場中的濫用支配地位案件涉及一系列分析挑戰。近年來，競爭政策界就以下問題展開了積極的辯論：一是如何修改濫用支配地位規則，以考慮數字市場的特征；二是濫用支配地位規則何時是解決特定競爭問題的正確工具。有代表性的建議如下。

（一）改進濫用支配地位的調整方法

針對目前濫用支配地位的規范程序和立法，人們提出了一系列改變，以解決數字市場特有的問題。

1.發布更多的指引

大多數人指出，濫用支配地位規則在數字市場如何適用，需要競爭主管機構發布更明確透明、更具可預見性的指引。在某個司法轄區未就某一損害理論作出過既定判例的情況下，這種需要尤為明顯。指引可以采取發布指南的形式，甚至可以通過修改立法來明確關鍵概念在數字市場如何應用。市場參與者將受益于這種確定性。例如，“德國競爭法4.0委員會”（Competition Law 4.0 Commission）概述了什么是數字市場中的市場力量，并就該主題發布了指導意見。75. See Competition Law 4.0 Commission (2019), A New Competition Framework for the Digital Economy: Report by the Commission ‘Competition Law 4.0’, https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Publikationen/Wirtschaft/a-new-competitionframework-for-the-digital-economy.pdf?__blob=publicationFile&v=3.

2.應用新的經濟工具并修改現有的經濟工具

一些建議則側重于競爭主管機構用來評估行為效果的經濟工具。例如，在案件評估中通過分析質量調節價格（quality-adjusted prices），更廣泛地考慮競爭的非價格方面；又如，在評估市場力量和行為效果時，更多地利用行為經濟學的見解；等等。

3.重新平衡執法過度和執法不足的風險

如上所述，濫用支配地位的規范框架和案件裁決反映了對假陽性和假陰性之間平衡的判斷。一些人認為，在某些司法管轄區（如美國），目前的做法過分偏向于避免假陽性，即存在執法不足。有觀點進一步指出，長期以來，美國的反壟斷執法更情愿在“寬赦潛在的反競爭行為方面犯錯”，而歐盟的反壟斷執法則更情愿在“禁止潛在的反競爭行為方面犯錯”。76. See Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer, Competition Policy for the Digital Era, https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf.

4.更多地使用臨時措施來保護競爭

由于數字市場的快速演變，以及濫用支配地位案件可能需要花費大量時間（特別是在訴訟模式下），有人指出，競爭主管機構有必要迅速采取行動，防止市場受到損害。因為一旦競爭者被排擠出市場，可能很難消除濫用行為造成的損害。例如，英國數字競爭問題專家小組建議更多地使用臨時救濟措施（interim remedies）來應對潛在的濫用行為，從而避免損害在案件裁決期間擴大。77. See Digital Competition Expert Panel, Unlocking Digital Competition: Report of the Digital Competition Expert Panel, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachm ent_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf.

5.立法完善

一些關于濫用支配地位規則的立法完善建議，主要包括：（1）取消界定相關市場的要求，允許通過不受競爭壓力約束的反競爭行為的存在來推斷市場力量。（2）實行舉證責任倒置，使某些行為被推定為反競爭行為。這可能特別適用于具有強烈網絡效應市場中的拒絕互聯互通的行為（互操作性問題），以及當平臺充當“中介基礎設施”（intermediation infrastructure）時的自我優待行為。（3）對于尚未占據支配地位，但由于具有市場“傾斜”趨勢而可能成為支配地位的企業，可以適用支配地位濫用的禁止性規定。

（二）濫用支配地位的替代性解決方案

濫用支配地位規則并不能解決數字市場中可能出現的所有競爭問題。其實，即便濫用行為的損害理論是確鑿無疑的，也不一定要發起濫用支配地位案件，因為其他競爭政策工具可以更有效地解決問題。例如，相較于通過事后調查來解決市場力量的濫用問題，并購審查可以從源頭上防止市場力量的出現，因而更能從根本上解決競爭擔憂?？紤]到數字市場上不斷涌現的顛覆性創新以及新進入者迅速改變市場的可能性，支配企業對新興競爭對手的收購（掐尖式并購）需要引起特別關注。78. See OECD (2020), Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control: Background Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2020)5/en/pdf.

競爭主管機構也可以利用其倡導職能（advocacy powers），進行市場研究，解決數字市場中的競爭問題。市場研究可以對市場競爭進行更結構性的分析，而不局限于以行為為中心的分析，因而有助于從更全面的視角來確定競爭問題。此外，通過市場研究可以做到未雨綢繆，即在濫用支配地位行為出現之前尋求促進競爭的方法。79. See OECD (2020), Using Market Studies to Tackle Emerging Competition Issues, https://www.oecd.org/competition/globalforum/using-market-studies-to-tackleemerging-competition-issues.htm.不過，目前只有少數司法管轄區有權在市場研究后實施救濟措施。歐盟委員會已經為新競爭政策工具制定了一項提案，以使市場研究能夠解決市場中的結構性競爭問題。

最近的幾份專家報告更進一步，建議建立新的數字市場監管機構，以促進數字市場的競爭。這樣的監管機構將促進競爭作為主要任務之一，但其工具和方法有所不同。例如，對競爭主管機構而言，監測和執行復雜的行為救濟措施是一項挑戰，但數字市場監管機構可以通過事前規則更好地承擔這一任務。此外，數字市場監管機構可以更好地將可能與支配企業的行為相關但不符合濫用支配地位框架的替代性政策目標納入考慮。概括來講，數字市場監管機構可以解決以下問題：（1）對具有支配地位或戰略性市場地位的平臺（“瓶頸”平臺或“看門人”平臺）制定規則，如與公平、歧視、自我優待、互操作性有關的規則。（2）針對可能鞏固市場力量的競爭問題制定相關措施，如建立數據可移植性規則，建立“用戶友好型”的數據托管人制度，等等。

五、啟示與簡評

當前，全球正處于新一輪科技革命和產業變革的歷史交匯期，數字經濟方興未艾、加速演進，其迥異于工業經濟的運行機制和競爭特點，不僅放大了企業濫用支配地位的風險，而且給傳統濫用支配地位制度帶來了一系列挑戰。OECD“數字市場的濫用支配地位”論壇，對這些風險、挑戰以及應對舉措作了富有啟示性的闡發，有助于我們從事實、規范、價值等維度重新認識、定位、完善濫用支配地位制度。

第一，把握數字經濟的運行機制和競爭特點，是更好改進濫用支配地位制度的前提。數字經濟的蓬勃發展，離不開數據要素、網絡載體與ICT技術動力，具有支撐技術化、經營平臺化、程序剛性化、行為數據化、數據數字化、平臺生態化、營銷精準化等特征。80. 參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學》2020年第2期。在數字經濟，市場競爭的維度極大拓展，不僅包括傳統企業注重的價格、產量競爭，還包括更能決定企業成敗的數據、質量、算法（技術）、創新、流量、注意力、以及個人信息保護等方面的競爭。81. 參見焦海濤：《個人信息的反壟斷法保護：從附屬保護到獨立保護》，載《法學》2021年第4期。數字經濟中的競爭行為通常以實現和鞏固多邊架構、規模效應、范圍經濟、網絡效應、平臺生態為導向，并呈現出投資活躍、產融結合、并購頻繁、創新密集、動態循環、贏者通吃等特征。這意味著，我國《反壟斷法》以及濫用市場支配地位制度，應充分納入數字市場相關考量因素。82. 參見江山：《美國數字市場反壟斷監管的方法與觀念反思》，載《國際經濟評論》2021年第6期。

第二，數字經濟的上述運行機制、競爭特點，使企業更易獲得持久且穩定的支配地位，且數字商業模式的獨特性質放大了支配地位被濫用的風險。一方面，規模經濟、范圍經濟、網絡效應在數字市場上扮演著至關重要的角色，它們可以幫助一個企業率先鎖定消費者，培育用戶基礎；規模、范圍、網絡等方面的壁壘，加之消費者的某些行為偏見，使潛在進入者很難在市場上獲得立足點，遑論打入多個市場與在位者競爭。這意味著，數字市場上的支配地位具有趨于持久和穩定的特點。另一方面，盡管基于效能競爭（competition on the merits）的支配地位本身無可厚非，83. 參見郝俊淇：《基于不同成因的市場支配地位及其反壟斷法關注與應對》，載《嶺南學刊》2020年第4期。但數字平臺縱向整合、跨業混合經營的獨特商業模式，使支配企業更容易濫用其“中介基礎設施”“強制性瓶頸”或“守門人”的地位，實施拒絕交易、利潤擠壓、掠奪性定價、搭售、捆綁、排他交易（“二選一”）、自我優待、強制性搭便車、隱私政策搭售（過度收集使用數據）、大數據殺熟、不公平交易等濫用行為。這意味著，數字市場上的濫用支配地位行為更為紛繁復雜，也更為普遍。

第三，全面看待和準確把握濫用支配地位的損害效果，對于濫用支配地位的損害理論，既不過度保守、也不過度開放。其一，基于效果的分析是當前各司法轄區處理濫用支配地位案件的通行做法。我國《反壟斷法》所禁止的濫用支配地位行為，多限定為“沒有正當理由”的情形，這實際上包含了對行為正反兩方面效果予以考量的要求。換言之，在我國反壟斷法上，不存在“本身違法”的濫用支配地位行為。其二，以美國為代表的一些司法轄區，長期以來把濫用支配地位行為的損害效果局限于某種效率損失，并通過經濟學的福利概念加以量化。84. 參見李劍：《平臺經濟領域的反壟斷法實施——以經濟效率目標為出發點》，載《中外法學》2022年第1期。然而，在數字經濟，這種狹隘的視角和方法恐怕更加不敷適用。就其本質來看，數字經濟是“促進公平與效率更加統一的新經濟形態”，85. 國務院：《“十四五”數字經濟發展規劃》， http://www.gov.cn/zhengce/content/2022-01/12/content_5667817.htm，最后訪問日期：2022年1月17日。這意味著，對濫用支配地位損害效果的考量，起碼有效率和公平兩個視角。86. 參見郝俊淇：《競爭政策和法律中的公平考量——OECD“競爭何以促進社會公平”論壇介評》，載《中國價格監管與反壟斷》2021年第10期。相應地，濫用支配地位的損害理論起碼有兩大分支：一是基于效率的損害理論，如排斥理論、掠奪理論、杠桿理論、提升競爭對手成本的封鎖理論等限制競爭理論；二是基于公平的損害理論，如直接損害交易相對人（中小微企業、消費者）利益的不公平定價理論、歧視性待遇理論、隱私政策搭售理論、不公平交易理論等剝削理論。其三，數字經濟的特點雖然使濫用支配地位行為更加紛繁復雜，但很多時候我們可以穿透行為的表象，運用傳統的損害理論對其作出處理，而不必一味地尋求新的概念語詞和開發新的損害理論。例如，當下被一些媒體炒得火熱的平臺“封禁”行為，實際上可以通過拒絕交易的規范模型來加以處理；平臺“二選一”行為也可以通過排他交易（限定交易）的規范模型來做出分析。換言之，數字經濟雖然有很多新的商業模式和策略行為，但從反壟斷法和濫用支配地位制度的視角看，其損害機理與傳統行為的損害機理可能別無二致。87. 參見金善明：《中國平臺經濟反壟斷監管的挑戰及其應對》，載《國際經濟評論》2022年第2期。總之，在損害理論和制度規范的發展上，既不能頑固保守，也不能盲目求新。其四，在濫用支配地位規則運用的技術細節上，論壇提供了諸多富有啟發性的見解。比如，更多考慮競爭的非價格維度，不過分執著于相關市場的界定，利用行為經濟學的見解來評估支配地位和行為效果，更多地使用臨時救濟措施來應對潛在的濫用行為，將濫用支配地位制度拓展適用于試圖獲取支配地位的不當單邊行為，等等。

第四，對濫用支配地位制度在數字經濟領域的整體定位，不能脫離具體的國情和政策環境。正如論壇所言，由于不同的歷史背景、國內環境、法律哲學、執法（司法）政策，濫用支配地位制度在不同司法轄區的適用情況有很大差異。就我國而言，反壟斷法是保障社會主義市場經濟體制的重要法律制度，因此無論是在傳統經濟還是數字經濟領域，濫用支配地位制度都具有普遍適用性。同時，考慮到近年來我國資本、數據等生產要素的體量規模不斷增大，向頭部企業加速集聚，逐利沖動和擴張勢能日益高漲，平臺壟斷、競爭失序、野蠻生長等亂象逐步凸顯，給經濟社會的持續健康發展帶來重大威脅。因此，國家做出了“強化反壟斷和防止資本無序擴張”等戰略部署。在這樣的宏觀背景下，我們更應當著力完善濫用支配地位制度，深入推進該制度在數字經濟領域的實施，以維護公平競爭、創新活力、中小企業和消費者利益，保障公平正義和經濟社會安全穩定。88. 參見黃勇：《強化平臺經濟反壟斷監管 促進數字產業經營者合規》，載《中國市場監管報》2021年4月15日，第5版。但必須強調的是，強化反壟斷、深入推進濫用支配地位制度的實施，須把握好時度效：一方面，要加強統籌協調，堅持系統觀念，穩定市場主體預期，提振市場主體信心，平衡好法律執行過度和執行不足的風險，更好統籌效率與公平、活力與秩序、創新與保護、發展與安全，促進經濟高質量發展；另一方面，要認識到濫用支配地位制度的限度，它只是數字經濟風險治理體系的一種機制，不能“越俎代庖”，也無法“包治百病”。89. 參見時建中：《反壟斷法不是治理平臺的唯一機制，無法“包治百病”》，https://xw.qq.com/cmsid/20211220A0BH8V0 0?f=newdc，最后訪問日期：2022年1月17日。因此，我們必須緊扣反壟斷法的立法目的，清醒認識濫用支配地位制度的功能邊界和適用范圍。