涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”問題探討

鄧雪晴，李喜蓮

一、問題的提出

新冠肺炎疫情的突發和肆虐，導致現實生活中涉疫矛盾糾紛頻發。公證本身具有預防糾紛、減少訴訟的功能。根據《民事訴訟法》第69 條，“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”公證機構出具的公證文書具有極強的證明力。當糾紛發生時，公證文書可以起到及時固定、保留證據的作用，在大部分情況下，將經過公證的事實和文書出具給對方當事人，可以成功取得對方的信任，緩和矛盾或者達成和解，化解矛盾糾紛。即便不能直接解決矛盾糾紛，公證書也可在后續的訴訟中作為證據使用，方便當事人進行舉證，一定程度上緩解“舉證難”的問題。從此意義上說，公證書對于涉疫矛盾糾紛的化解具有重要作用。在疫情期間，各地的公證處也積極參與涉疫矛盾糾紛的化解，為響應國家號召、支持企業復工復產等采取一系列措施，其中有一項便是出具“不可抗力公證書”。事實上，“不可抗力公證”早已存在，司法部定式公證書格式中的第31 式就是不可抗力/意外事件公證書。新冠肺炎疫情因具有傳播快、感染容易、防控難度大等特點，整體上被界定為不可抗力。加之涉疫糾紛頻發，民眾對涉及疫情的公證業務需求增加，“不可抗力公證”也逐漸出現在公眾的視野之中，成為部分公證機構為促進企業復產復工、協助預防和化解涉疫矛盾糾紛的一項重要措施。

但是否所有受疫情及其防控措施影響的情形都構成不可抗力？“不可抗力公證”的具體含義是什么？公證機構直接認定不可抗力是否合法合理？公證機構直接認定不可抗力公證會導致何種后果？這些問題都需要進行細致討論。本文擬通過對“不可抗力公證”的運行現狀進行分析，發現其現存問題及原因，并提出些許建議，以期更好發揮公證制度在疫情背景下、市場化過程中的積極作用。

二、涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”的運行現狀

（一）“不可抗力公證”的含義模糊

根據《民法典》第180 條，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，相關司法文件指出因疫情或疫情防控措施導致合同不能履行的，可以依法適用不可抗力的規定①。早在2003 年的非典時期，最高人民法院發布的相關文件也將因“非典”及其防控措施而直接導致合同不能履行或者當事人根本不能履行的糾紛參照有關不可抗力的規定進行處理②。目前通說觀點認為，新冠疫情具有不能預見性，難以避免性，依靠個人幾乎無法對其克服等特點，其在持續時間、波及范圍、社會恐慌度、確診人數和造成損失等方面均已超過非典，在整體上可以被認定為不可抗力事件。

受疫情影響而導致合同不能履行的情形急劇上漲，涉疫矛盾糾紛頻發，對司法和公共法律服務提出挑戰，“不可抗力公證”重回公眾視野。司法部在2011 年公布的定式公證書格式第31 式為不可抗力/意外事件公證書，意味著對不可抗力事件進行公證證明并不是新冠疫情催生出來的產物，而是一項早已存在的公證業務。該第31 式公證書格式模板中明確寫明公證事項為：不可抗力/意外事件。若按照定式公證書格式的規定進行理解，“不可抗力公證”就是指對某一事件是否構成不可抗力進行認定，并按照該第31 式公證書格式制作不可抗力公證書的公證活動。然而實踐中，“不可抗力公證”一詞的具體含義還未明確。多數相關報道在標題都使用了“不可抗力公證”一詞，但具體細看其內容時，可知標題所指的“不可抗力公證”并不是僅指公證書中證明事項構成不可抗力的公證，而是包括了與該不可抗力事項證明相關的事實類、文書類、證據類等其他類型的公證活動。也就是說，此處的“不可抗力公證”并非指某一特定類型的公證，而是與不可抗力證明活動相關的公證業務的統稱。

目前，“不可抗力公證”一詞缺乏官方定義，雖然實踐中大部分公證機構將“不可抗力公證”當作不可抗力相關公證業務的統稱，但詳細定義卻并不統一。部分地區將其定義為公證機構根據當事人的申請，依照法定程序證明發生了不可抗力，以及由于不可抗力而造成當事人或相關人的人身或財產損失真實性的活動。此處的不可抗力公證的內容，不僅包括不可抗力發生的客觀事實，且包括該不可抗力造成的當事人或者相關人員的損害情況。《廣東省公證協會關于不可抗力相關公證業務的辦證指引》（以下簡稱《辦證指引》）將其定義為公證機構根據當事人的申請，依照法定程序對已發生的當事人主張的其不能預見、不能避免且不能克服的不可抗力事件或事實的公證證明活動。除此之外，還有部分公證處將不可抗力公證定義為公證機構根據當事人的申請，依照法定程序對已經發生了的不可抗力的客觀情況，或者不可抗力持續的現實狀態予以證明的活動。根據此定義，不可抗力公證的內容除了證明不可抗力發生的客觀情況，也可用以證明不可抗力持續的現實狀態。由此可見，實踐中“不可抗力公證”一詞的含義未能統一，公證內容的側重點各有不同。

（二）“不可抗力公證”的申請主體范圍混亂

實踐中，各公證處有關“不可抗力公證”的申請主體并不統一。部分公證機構對可申請不可抗力公證的主體進行限縮，排除了部分民事主體申請不可抗力公證的權利。例如《枝江市“新冠病毒肺炎”不可抗力事件公證業務辦證指引》和《夷陵區不可抗力事件公證辦證指引》將可申請“不可抗力公證”的主體限定為因受新冠肺炎疫情影響而無法如期履行或不能履行合同的市內/區內各中小微企業。部分公證機構發布的辦證指引中“申辦所需材料”包括申請人的身份證明原件，自然人提供身份證件，法人應提交法人資格證明和法定代表人身份證明、法定代表人身份證復印件。意味著有權申請辦理不可抗力公證業務的主體并非僅限定于中小微企業，自然人和大型企業如有需要也可以申請辦理不可抗力公證業務。司法行政（法律服務）案例庫中報送的名為“張某依合同約定內容申請的不可抗力事件公證案”③中的申請主體為張某，表明在石家莊市平安公證處，自然人也可作為申請“不可抗力公證”的主體。

（三）直接出具不可抗力證明

按照司法部公布的定式公證書格式第31 式制作公證書，公證書中明確寫明公證事項為不可抗力/意外事件，此舉意味著對公證書中所描述事項是否構成不可抗力進行了認定。前述“張某依合同約定內容申請的不可抗力事件公證案”中，公證機關出具的公證書就是如此。《（2020）浙慈證民字第10405 號公證書》中的公證事項也為不可抗力。廣東省《辦證指引》中提到“在公證書格式上，既可以采取司法部定式公證書第31 式［不可抗力（意外事件）公證書格式］，對不可抗力事件/事實予以公證證明，也可以采用司法部定式公證書第33 式［證書（執照）公證書格式］、第35 式［文本相符公證書格式］，對有關載明不可抗力事件/事實的法律文書予以公證證明。”由此可知，實踐中各公證機構在辦理涉疫不可抗力公證業務時，在某些情形下會直接使用司法部定式公證書格式第31 式的模板出具不可抗力證明，認定當事人所申請的情形構成不可抗力。

（四）司法部定式公證書第31 式模板不合理

1.將不可抗力和意外事件適用同一模板并不合適

雖然不可抗力和意外事件均屬于法定免責事由，但二者本質上具有重大差別［1］。不可抗力指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，意外事件指與行為人的故意或過失無關而意外發生的事件。不可抗力最早規定在羅馬法之中［2］，意外事件在一定程度上包含不可抗力［3］，其涵蓋范圍大于不可抗力，某些事件雖然屬于意外事件，但其并非不能預見、不能避免、不能克服。定式格式書31 式將不可抗力與意外事件等同對待，完全適用一個模板，僅用“/”表示可以根據具體情況擇一而用，此種做法并不恰當，容易給公眾造成誤解。公證機構作為公共法律服務機構，適用此種容易引起混淆的公證書格式模板與其本身兼具的普法職能相悖。

2.司法部定式第31 式模板的公證事項為“不可抗力”過于籠統

雖然此次新冠疫情在總體上可以評價為不可抗力，但具體到受疫情影響的每一個案，案件當事人不能履行或者遲延履行合同的原因具有個體差異性。有的可能是因為當事人本身感染了新冠肺炎病毒而導致合同不能履行，有的可能是因為疫情防控措施而不能履行或者遲延履行。且即使是因為后者而導致的，因疫情防控措施實施主體不同，具體的疫情防控措施也呈多樣化樣態，比如交通管理部門的交通管制措施、工商管理部門的停產停業管制措施等。而為當事人所需的公證服務是證明其在新冠肺炎疫情下受何種具體原因影響不能履行合同（如延遲復工、交通管制等），遭受的時間范圍和地域范圍如何，進而便于法院判斷該種情形對當事人來說能否避免和克服，當事人是否有能力抵御，并核算其損失。將這些具體事項作為公證事項比籠統的將其認定為不可抗力更有利于當事人解決糾紛。

三、涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”運行困境的要因

（一）現行制度規范不健全

不可抗力因其本身認定標準高而較少出現在我們的生活中。雖然司法部公布的定式公證書格式第31 式為不可抗力公證提供了模板，但該定式公證書格式于2011 年公布，距今已10 余年，在此期間，社會發展、法治建設、學術觀點日新月異，該定式公證書格式在現實面前已顯示出自身的局限性，難以適應社會現實。除此之外，再無全國性的法律法規或規范性文件對“不可抗力公證”的申請主體、申請程序、范圍界定、法律后果等事項進行系統規定，《公證法》中也并未將“不可抗力公證”獨立出來進行規范。在過去，當事人訂立的合同中涉及不可抗力的情形具有個別性和少量性，“不可抗力公證”業務的需求量不大，知名度不高，但新冠肺炎疫情的突發和持續，使得疑似可能構成不可抗力的情形頻發，數量劇增，使公眾再也無法忽視“不可抗力公證”業務的存在。現實的需要對“不可抗力公證”制度、規范的健全提出了挑戰。

（二）理論研究欠缺

受新冠肺炎疫情影響，現實中大量合同當事人出現遲延履約或履約不能的情況，為司法實務帶來新的難題。此時學者們的研究重點也多集中在對新冠肺炎疫情的性質界定上，或是對新冠肺炎疫情適用不可抗力還是情勢變更進行討論［4］，或是對其應對機制進行論證［5］，亦或是針對某一類型合同在新冠肺炎疫情背景下適用不可抗力的正當性和條件進行探討［6］。但鮮有學者對“不可抗力公證”進行研究，多為實務中的公證員結合工作實際針對這一業務發文進行討論。學界進行理論研究的重要作用之一就是為實務提供參考和借鑒價值，從法律層面針對新冠肺炎疫情的性質和應對機制的探討固然重要，可以直接為司法裁判工作提供學理支撐和學理指引。但“不可抗力公證”作為伴隨新冠肺炎疫情的爆發而引起廣泛需求的一項公證業務，加之有效公證文書屬于法定免證事實，涉疫“不可抗力公證”業務的廣泛開展將對當事人的權利義務帶來重大影響，對其正當性及條件、程序等亟需學者進行深入研究。現階段關于“不可抗力公證”業務的理論研究較為缺乏，難以為實踐提供有效指導。

（三）效率與公平原則失衡

新冠肺炎疫情背景下，各類涉疫矛盾糾紛突增，為有效進行疫情防控，化解矛盾糾紛，穩定社會秩序，相關部門發布的政策性文件大都具有迅速、緊急的特點，與病毒的擴散爭分奪秒，高度強調效率。但不可否認的是，其在一定程度上也忽略了公平原則，各地公證機構積極進行的“不可抗力公證”也反映了這一點。疫情爆發加速了公證制度改革的步伐，公證機構在實踐中積極探索、拓展業務范圍，力圖為疫情防控、糾紛化解和社會治理作出貢獻。“不可抗力公證”試圖直接認定此次新冠肺炎疫情構成不可抗力事件，加之公證文書具有的法定免證性，在結果上具有效率高、解紛快的特點，但公證活動畢竟只是根據一方當事人的申請而進行的活動，其只適宜對雙方都無異議的事項進行公證。就疫情相關的不可抗力而言，各地發布的疫情防控措施、交通管制措施等文件是毫無爭議的客觀事實，可以對其進行公證，但此次疫情是否構成不可抗力、對當事人是否產生不可抗力的法律效力屬于影響當事人雙方權利義務、具有重大爭議的事實，不應當由公證機構一步到位進行公證。若允許公證機構根據一方當事人的申請，即可認定某一事件構成不可抗力，將極大損害另一方當事人的利益，違背公平原則。

四、涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”工作的改進

（一）明確不可抗力事實性證明

目前，實踐中各主體將涉及不可抗力事件的公證活動直接稱為“不可抗力公證”，含義不明，并就公證機構是否有權直接認定某一事件構成不可抗力具有較大歧義。本文認為，公證機構不應當直接作出不可抗力證明認定某一事件構成不可抗力，也即不能將公證機構的相關公證活動稱之為“不可抗力公證”，而應當將與不可抗力相關的業務明確為“不可抗力事實性證明”。該不可抗力事實性證明是指，公證機構依據當事人的申請，依照法定程序對已經發生的當事人主張的其不能預見、不能避免且不能克服的相關事實的公證證明活動。不可抗力事實性證明不對某一事件是否構成不可抗力或具備不可抗力的法律效果直接作出認定［7］，而僅對相關事實作事實類、文書類、保全類公證，如在公證書中直接證明當地發布了遲延復工復產、進行交通管制的通知，但公證書中不能直接認定此類通知所規定的事項構成不可抗力。某一事件是否構成不可抗力應由具有司法屬性和準司法屬性的法院及仲裁機構在具體個案中結合該案實際情況予以認定。

（二）明確申請主體為居民及中小微企業

根據《公證法》第2 條④對公證的定義，自然人、法人或者其他組織均可向公證機關申請公證。不可抗力公證作為公證證明活動的類型之一，其申請主體需符合《公證法》的法律規定。在法律具有明確規定的情況下，任何級別的法規、規章或規則都不可違背法律的相關規定。某些公證機構在向社會公眾發布的公告中將“不可抗力公證”的申請主體僅限于中小微企業，從中可看出該公證機構期望響應國家當下對中小微企業的照顧政策，但其做法并不符合《公證法》的相關規定，排除了自然人及大型企業申請不可抗力公證的權利。且國家對于中小微企業的照顧政策并非適用于各個方面，而是有明確的界限和范圍，在沒有相關法律法規或者國家行政性規范的前提下，公證機構不宜主動限縮可申請公證的主體范圍。在現實生活中，自然人及大型企業所受新冠肺炎疫情的影響并不比中小微企業少，將“不可抗力公證”的申請主體限定于中小微企業的做法并不可取。各地公證協會或者公證機構在制定相關規定時，也應當遵守法律法規的強制性規定，不宜限縮可申請公證的主體范圍。因此，實踐中各地公證機構應當將“不可抗力公證”的申請主體明確為自然人、法人或者其他組織，即其申請主體應當與其他類型公證活動的申請主體范圍相統一。

（三）不宜直接出具不可抗力證明

實踐中有部分公證機構參照司法部定式公證書格式第31 式對申請人申請的不可抗力直接作出公證，證明當事人遭受了不可抗力并因不可抗力受到影響。但本文認為，公證機構不宜直接向當事人出具不可抗力證明。

1.不可抗力的認定具有復雜性

雖然目前通說的觀點認為新冠肺炎疫情在整體上屬于不可抗力，但因為病毒在醫學上的傳染性，導致疫情在時間上和空間上此起彼伏。同一地點的不同時間段和同一時間段的不同地點，疫情嚴重程度與防控措施的嚴格程度均不相同。新型肺炎疫情作為突發公共衛生事件，在個案中判斷其是否構成不可抗力或情勢變更事由，還應結合當事人合同內容、雙方預期、雙方履約情況等加以具體分析［8］。并不可直接將新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件的結論運用于所有涉疫合同糾紛之中，其具體認定具有復雜性。

2.不可抗力的認定具有司法性，公證機構直接出具不可抗力證明易侵犯對方當事人的合法權益

2020 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第93 條規定，“下列事實，當事人無須舉證證明……（七）已為有效公證文書所證明的事實”。由此觀之，由有效公證文書所證明的事實屬于免證事實，即無須像其他證據一樣經過質證而直接予以確認，除非當事人有相反證據足以推翻。且根據民法的相關規定，不可抗力會引發訴訟時效中止、合同法定解除、當事人全部或部分免責的法律效果，對于不可抗力的認定需慎之又慎。若允許公證機構依據合同一方當事人的申請可直接出具不可抗力證明將事件直接認定為不可抗力，當糾紛未能順利解決而進入訴訟程序，依據《司法解釋》的規定，法官直接采納公證書中將事件認定為不可抗力的觀點進行判決，一定程度上剝奪了對方當事人的質證權利，這給雙方當事人的權利義務帶來重大影響。公證證明活動之所以具有較高的證明力以及公信力，與其客觀公正、中立的形象密不可分。一般情況下，雙方當事人對于現實生活中實際發生的客觀事實不會具有爭議，但對于該事實是否屬于法律上的不可抗力可能存在爭議，企圖運用民法中的不可抗力規定對自己進行免責的當事人會主張該事實屬于不可抗力，而對方當事人從維護自己利益的角度出發則會主張該事實不屬于法律上的不可抗力。在此種情形下，公證機構無論是直接證明該事實屬于不可抗力還是不屬于不可抗力，都會對雙方當事人的權利義務帶來直接影響，若其認定錯誤，則會侵犯對方當事人的合法權益，使其在訴訟過程中的質證權被剝奪。綜上所述，有效公證文書證明的事實屬于免證事實，當公證機構直接出具公證文書證明某一事件屬于不可抗力時，即剝奪了對方當事人對該認定的質證權，公證機構有代為行使司法權之嫌。但同時也不宜完全否認有關不可抗力事項的公證業務。公證機構改革要求盡量拓寬公證業務范圍，實現其解決糾紛、便利訴訟證據收集及固定的功能，雖然公證機構不宜直接對某一事件是否屬于不可抗力進行認定，但可對有可能構成不可抗力的客觀事實進行公證，對其中的相關事實類、證據類、文書類事實進行公證。

（四）完善公證書格式

根據我國《公證法》第32 條⑤規定，公證書的制作應當滿足一定形式要求。我國的公證書格式分為定式公證書格式與要素式公證書格式。二者的不同主要體現在公證證詞部分，定式公證書格式公證證詞內容較為固定化，要素式公證書格式的具體內容則需公證員根據辦證的實際情況充分撰寫［9］。現有的《定式公證書格式》將定式公證書格式分為民事法律行為類、有法律意義的事實類和有法律意義的文書類。第31 式不可抗力（意外事件）屬于有法律意義的事實類。通觀其他有法律意義的事實類定式公證書格式可發現，其正文的主要證明內容均是認定該事實屬于該定式公證書格式的標題，如第23 式收養關系，其正文內容便是為了證明收養關系自某年某月某日成立或某人是某人的養父，某人是某人的養母。將第31 式的標題命名為不可抗力（意外事件），即表明該公證書意在證明所證事實屬于不可抗力或者意外事件。

如上所述，基于公證機構和公證證明活動的性質，以及不可抗力認定的復雜性和司法性，公證機構不宜直接對某一事實是否屬于不可抗力直接作出認定。同理，也不應當直接對某一事件是否屬于意外事件予以認定。但公證機構可以為有可能構成不可抗力的事實出具事實類公證書，如各地為應對新冠肺炎疫情所采取的防控措施和交通管制措施。這些都是當地政府及相關部門所采取的措施，公證機構僅需對其真實性進行審查并出具公證書，且公證機構可以出具法律意見書，在法律意見書中對該事實是否構成不可抗力表達自己的意見。但值得注意的是，該份法律意見書僅作為雙方當事人之間的參考，不對后續的訴訟過程具有任何參考價值，以此便能防止公證機構代為行使司法權，影響雙方當事人的訴訟權利義務。因此，在公證文書格式方面，筆者認為不應當再采取定式格式書的方式，而是應當采取要素式格式書的方式。目前我國僅有六種公證可以采取要素式格式書的方式，應當在其基礎上將可能導致不可抗力的相關事實公證囊括入內。涉疫不可抗力的導致因素眾多，當事人受疫情防控措施影響的事由不一，如當地政府發布的《關于延遲企業復工和學校開學的通知》、航班取消、物流影響、道路交通管制等，定式格式書無法將所有事由都囊括入內，而采取要素式格式書便能很好地解決這個問題。公證員無需按照定式格式書固定的格式撰寫公證書，而是可以根據當事人具體的申請事項結合辦證的實際情況進行公證文書內容的撰寫，這樣更有針對性和實用性。

注釋：

①最高人民法院《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》第2 條：“依法準確適用不可抗力規則。人民法院審理涉疫情民事案件，要準確適用不可抗力的具體規定，嚴格把握適用條件。對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，適用《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規定妥善處理；其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。當事人主張適用不可抗力部分或者全部免責的，應當就不可抗力直接導致民事義務部分或者全部不能履行的事實承擔舉證責任。”

②最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》第3 條第3款：“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117 條和第118 條C 的規定妥善處理。”

③資料來源于司法行政（法律服務）案例庫，http：//alk.12348.gov.cn/Detail？dbID=44&dbName=GGGY&sysID=8280。查閱日期：2021-

④《中華人民共和國公證法》第2 條：公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。

⑤《中華人民共和國公證法》第32 條：“公證書應當按照國務院司法行政部門規定的格式制作，由公證員簽名或者加蓋簽名章并加蓋公證機構印章。公證書自出具之日起生效。公證書應當使用全國通用的文字；在民族自治地方，根據當事人的要求，可以制作當地通用的民族文字文本。”