局部外觀設計制度下圖形用戶界面保護路徑的重構

文 / 馬云鵬

2020年10月17日，在長達十二年的施行周期和耗時近十年的修正工作后，第四次修正的《專利法》終于正式公布，為新形勢下我國專利制度的運行，更好地激勵創新和驅動發展提供了更為堅實的法律保障。1前三次平均施行周期約為八年，2011年11月，國家知識產權局正式啟動《專利法》第四次修正工作。馬一德：《專利法原理》，高等教育出版社2021年版，第19頁。作為始終備受業界關注的話題之一，局部外觀設計制度在數易其稿的專利法修改草案中“幾進幾出”，經歷了多舛的命運后，最終被立法者所認可并正式確立，為我國外觀設計專利保護制度的迭代更新注入了新的動力。22019年1月4日公布的《中華人民共和國專利法修正案（草案）》征求意見稿曾刪除之前有關局部外觀設計的表述，2020年7月23日公布的《中華人民共和國專利法修正案（草案二次審議稿）》再次引入。相應地，與該制度存在內在天然聯系，同為近年來理論和實務熱點的GUI，在被明確為外觀設計專利授權客體八年后，也迎來了重塑保護規則體系，回應疑難復雜問題的最佳時機。3《國家知識產權局關于修改〈專利審查指南〉的決定（第68號）》（簡稱《第68號令》）于2014年5月1日起施行，開放了GUI外觀設計專利的申請，意味著正式將GUI納入我國外觀設計專利授權的客體范疇。

一、圖形用戶界面的保護狀況

截至2022年3月，我國GUI外觀設計專利數量已近八萬件，平均每年遞增約一萬件，僅2021年6月1日新《專利法》實施以來，就有4000余件GUI獲得授權。4國家知識產權局“專利檢索與分析”網站，引自http://pss-system.cnipa.gov.cn/sipopublicsearch/portal/uilogin-forwardLogin.shtml，最后訪問日期：2022年3月18日。作為人機交流互通的重要媒介，GUI已成為信息化時代各行業吸引消費者，改善用戶體驗的最佳工具，也成為同類型產品能否在激烈的市場競爭中脫穎而出的關鍵所在。

（一）規則的探索

面對日漸攀升的申請量和豐富多樣的實證樣本，在頒布第《68號令》，為GUI申請外觀設計專利掃清障礙后，行政審查部門在探索完善GUI申請授權規則的道路上并未停歇。 2019年11月1日，《國家知識產權局關于修改〈專利審查指南〉的決定（第328號）》（簡稱《第328號令》）施行，進一步規范了涉及GUI外觀設計的產品名稱和簡要說明的撰寫要求，放寬了視圖提交的限制，弱化了GUI與最終產品的聯系。制定者指出，具有通用性的GUI需要與不同的產品相結合來進行申請，造成了保護范圍不明確以及侵權判定有爭議的問題，此次修改允許至少提交一幅包含該GUI的顯示屏幕面板的正投影視圖，同時在簡要說明中以窮盡列舉的形式明確其應用的最終產品，從而解決了GUI在一類或多類產品上通用保護的問題。5“ 國家知識產權局關于2019年《專利審查指南》修改解讀”，引自https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/10/30/art_66_11489.html，最后訪問日期：2022年3月18日。

上述規則的修改似乎在一定程度上回應了2016年首例GUI侵權訴訟“奇虎與江民”案中權利人所遭遇的“窘境”。本案中，法院認為，涉案專利名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”，被告向用戶提供的被訴侵權“軟件”與“電腦”不可能構成相同或相近種類的產品，故沒有比較二者相同或相近似的必要。6北京知識產權法院（2016）京73民初276號判決書。這一結論招來了不少質疑的聲音，成為諸方評議的焦點，多數觀點認為此舉過于嚴苛的界定“產品”，無疑使得GUI的保護形同虛設，極大地打擊了權利人創新的熱情。7詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設計專利權糾紛案評析—兼論國家知識產權局第六十八號令》，載《電子知識產權》2018年第1期，第52-59頁。何培育、馬雅鑫：《論圖形用戶界面外觀設計專利侵權認定》，載《電子知識產權》2018年第5期，第50-58頁。余亞軍：《GUI專利保護的困境與出路》，載《專利代理》2018年第4期，第30-36頁。不過，在行政審查標準寬松化趨勢的引導下，司法裁判的尺度逐漸發生了轉變。2020年，在同樣涉及名為“帶圖形用戶界面的電腦”外觀設計專利的“國泰與廣聯達”行政執法案中，一審法院認可了行政機關的觀點，認為被告銷售的“軟件”在電腦中運行產生帶圖形用戶界面的電腦，與涉案專利產品屬相同產品。8二審法院以侵權比對結論錯誤為由撤銷了一審判決及被訴決定，見最高人民法院（2021）最高法知行終78號行政判決書。2021年，在面對“用于手機的圖形用戶界面”“用于移動通信終端的圖形用戶界面”這類以GUI部分為重心命名的外觀設計專利時，上海知識產權法院亦未在產品類別問題上作過多猶豫，均與被訴侵權的手機中應用軟件的界面進行了實質性的侵權比對。9上海知識產權法院（2019）滬73民初398號、（2020）滬73民初494號民事判決書。總的來看，在法律規定尚未更新的情況下，司法機關也在個案中努力尋求突破，以期將GUI的保護落到實處。

（二）現實的困境

不過，現實的看，GUI作為知識產權一類特殊的保護客體進入立法者的視野，有著深厚的技術背景、經濟背景和人文背景，不僅伴隨著技術的驅動、市場的需求，紛繁復雜的GUI設計的背后更充滿了同行業者之間激烈的競爭。10黃細江：《圖形用戶界面局部外觀設計的法律保護》，西南政法大學2017年博士論文，第10頁。因此，即便在法律上有了“名正言順”的地位，一些問題仍然在規則和糾紛日益增多的過程中逐漸顯現了出來。

雖然同為專利法保護的客體，外觀設計自誕生之日起就與發明和實用新型等技術方案有著本質的不同，其兼具實用性和裝飾性的特質意味著“產品”和“設計”之間存在著緊密依附但又相對獨立的關系，而不同于傳統產品自身呈現出的物理外形，依托信息化技術呈現出的GUI又為其附載的產品披上了一層更為抽象化和概念化的外衣，將外觀設計引入一個嶄新的互聯網世界，外觀設計在專利法中的不協調性不僅掣肘外觀設計自身理論體系的發展，也影響了GUI的外觀設計保護制度的建立和完善，進一步加劇了其與產品之間的分裂。11黃細江：《外觀設計的本質回歸和立法展望—以圖形用戶界面為考察對象》，載《電子知識產權》2017年第11期，第67-76頁。GUI外觀設計專利中的“產品”究竟是有形的物理載體如電腦、手機，還是無形的抽象產品如軟件本身，這一問題的回答會對后續確定保護范圍和侵權比對產生極大的影響。更為關鍵的是，GUI本身是否可以“超脫”于“產品”或“載體”之外作為保護客體，更會觸及外觀設計專利保護客體是什么這類制度性的根本問題。

此外，從目前的實際情況看，涉嫌侵犯GUI外觀設計專利權的行為主要表現為軟件服務商通常不會制造硬件產品或者銷售預裝帶有GUI軟件的硬件產品，而是提供帶有GUI軟件的下載，由用戶或第三方自行將軟件下載到電腦、手機等硬件產品上使用，即所謂的“軟硬分離”，此時該軟件服務商的行為如何定性，應承擔何種法律責任，不僅為權利人所關心，還涉及間接侵權這一專利法難點問題在外觀設計領域拓展的程度，最終影響到GUI外觀設計專利的保護強度。12蘇志甫：《“軟硬分離”情形下GUI外觀設計專利保護的困境與對策探析》，載國家知識產權局編：《專利法研究2017》，知識產權出版社2019年版，第86頁。

二、“局部”理念下的圖形用戶界面

在幾經周折后，立法機關在專利法四修的最后關頭終于回應了各界長期以來的呼吁，明確了引入局部外觀設計的立場，“對于產品的局部設計創新未明確給予保護，不利于鼓勵設計人積極從事外觀設計專利創新，…為鼓勵設計行業創新，參照國際通行做法，建議對現行專利法第二條第四款關于外觀設計定義的規定進行修改，增加對產品‘局部的’外觀設計給予專利保護的規定。”13“全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《中華人民共和國專利法修正案（草案）》修改情況的匯報”，引自http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/54ec403a5f124ab8b3136a35244809bf.shtml，最后訪問日期：2022年3月19日。這無疑對包括GUI在內的外觀設計制度產生了巨大的影響。

（一）性質更契合

曾有調研指出，對于發展比較成熟，尤其在設計空間越來越小的產品上，其整體外觀設計已較為成熟，可改進的空間相對較小，后續創新主要體現在產品局部設計的改進上，同一家企業不同代際產品的更新換代也往往主體設計相似，而在局部設計特征上的改良卻會成為最引人矚目的地方。14嚴若艷、吳溯、張躍平、卞永軍：《局部外觀設計保護制度研究》，載國家知識產權局編：《專利法研究2015》，知識產權出版社2018年版，第165-180頁。實際上，從產品發展的規律來看，由于要滿足功能性用途的實現，成熟產品往往無法，也很難在整體外觀上有全新的“作為”，只能從局部上尋找靈感和創意，維系對消費者的吸引，任何一點局部或細微的改動，都有可能成為“出奇制勝”的關鍵因素。因此，創新設計者對其保護的需求也就日益旺盛起來。15管育鷹：《局部外觀設計保護中的幾個問題》，載《知識產權》2018年第4期，第11-25頁。

與之類似的是，隨著移動終端、智能家電、通訊設備等人機交互產品在功能和性能等方面逐漸完善，技術亦趨于成熟或穩定，整體外觀改進或者突破的空間極其有限后，廠家們開始把競爭的眼光轉移到GUI上，在系統及應用軟件的操作界面美觀、人性化等方面會進行大量的投入，以期自身產品具有獨特吸引力，給用戶帶來良好的體驗感，幫助他們占領市場的下一個制高點，GUI原始的法律保護動力也由此而生。16林志峰：《蘋果和三星GUI外觀設計專利分析》，載《中國發明與專利》2014年第8期，第43-50頁。實際上，縱覽世界各主要國家和地區的發展歷程，基本都是在建立了局部外觀設計制度之后，以其作為基本制度放開對GUI的保護，我國之所以“反其道而行之”，是在考慮既要盡快響應產業界的迫切需求，又不至于短時間內對現有制度框架形成強烈沖擊的前提下，經過反復權衡、慎重考慮后作出的“兩步走”策略，即先消除《專利審查指南》中對GUI保護的障礙，再力圖通過對《專利法》的修改引入局部外觀設計制度，實現對包括GUI在內的所有局部外觀設計的保護。17詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設計專利權糾紛案評析—兼論國家知識產權局第六十八號令》，載《電子知識產權》2018年第1期，第52-59頁。

（二）申請更便利

既然在本質上存在緊密關聯，“局部”的理念自然也會影響GUI申請規則的設計。2021年8月3日，為配合新專利法的實施，《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》發布，對局部外觀設計的申請要求進行了細化，并對GUI外觀設計的相關規定進行了適應性的調整，主要表現在以下幾方面：

一是明確“局部”的范圍。一般認為，局部外觀設計中的“局部”是完整產品中不可分割并且不能夠單獨流通或者交易的部分，不包括產品通用的零部件。18胡充寒：《外觀設計專利侵權判定理論與實務研究》，法律出版社2010年版，第36頁。征求意見稿中列舉的“座椅靠背雕花”“汽車輪胎胎面”即屬此類，GUI也符合這一特性，即完整產品中不可分割但又相對獨立的“局部”。

二是申請形式更靈活。“申請人可以產品整體外觀設計方式和局部外觀設計方式提交申請。…對于設計要點僅在于圖形用戶界面的產品外觀設計，申請人可以局部外觀設計方式提交申請。”這種可選的申請模式可以使得設計人根據GUI的具體情況和意欲保護的側重點，選擇更符合自己需求的保護方式。

三是放寬“局部”申請的要求。征求意見稿指出，“對于可應用于任何電子設備的圖形用戶界面，申請人可以不帶有圖形用戶界面所應用產品的方式提交申請”，此規定無疑進一步凸顯了此類外觀設計中GUI的主體地位，同時也淡化了所附產品的色彩，讓申請人和審查者可以心無旁騖地專注于GUI部分。

（三）保護更聚焦

既然在申請時的重點更突出，保護時的焦點自然也更集中。2020年12月15日，《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》發布，第27條增加第2款，“申請局部外觀設計專利的，應當提交整體產品的視圖，并用虛線與實線相結合或者其他方式表明所需要保護的內容。”《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》進一步指出，“整體產品的視圖應當清楚地顯示要求專利保護的產品的局部外觀設計及其在整體產品中的位置和比例關系。…實線表示需要保護的局部，虛線表示其他部分。”鑒于外觀設計“看圖說話”的保護原則，這一規定有助于進一步明確保護依據，精準劃定保護范圍。

需要說明的是，雖然前述規定還在征求意見階段，但至少可以在一定程度上預見審查部門的態度和傾向，而在審查標準對裁判規則有相當參考分量的外觀設計領域，也會幫助司法機關開拓視野，轉變思路，給GUI更貼合其本質的保護。

三、“設計”與“產品”關系的辨析

“奇虎與江民”案中“電腦”與“軟件”的不可比性使得GUI的保護陷入了尷尬的境地，也再次引發了人們關于“設計”與“產品”關系的討論。為了走出前述法律困境，一種觀點認為，“軟件”是GUI美化促銷的對象，要突破“有形產品”的傳統觀念，視其為外觀設計專利產品；19李安：《試析軟件產品作為外觀設計專利產品的適格性—兼評國內GUI外觀設計專利侵權第一案》，載《中國發明與專利》2017年第8期，第36-41頁。一種觀點則更進一步，認為相較于傳統外觀設計，GUI與產品的相關性越來越弱，甚至已經脫離產品作為一種表達而存在，可以參考著作權法保護的模式，將GUI本身視為保護客體，產品僅具有分類等形式作用；20黃細江：《外觀設計的本質回歸和立法展望—以圖形用戶界面為考察對象》，載《電子知識產權》，2017年第11期，第67-76頁。還有一種觀點雖未直接否定產品作用，但認為對于GUI這類設計和產品依附性不強的專利來說，其保護范圍不應受產品類別的限制。21何培育、馬雅鑫：《論圖形用戶界面外觀設計專利侵權認定》，載于《電子知識產權》，2018年第5期，第50-58頁。實際上，上述觀點的核心均是從GUI的特殊性出發，試圖撇清“設計”與“產品”的關系，進而掃清GUI保護的法律障礙，在筆者看來，這些觀點雖有一定的前瞻性，但在邏輯上還存在不周延之處，可操作性也有待實踐的進一步驗證。

（一）不可或缺的“產品”

作為外觀設計專利保護的“基石”，無論從制度建立的初衷還是現有的規則體系看，“產品”對于包括GUI在內的外觀設計而言，都是不可或缺的。

第一，制度的初衷。外觀設計制度誕生于工業化生產時期，生產力的提升滿足了人們對于產品基本功能的需求，而市場化的趨勢又加劇了不同廠家之間的競爭，以區別化的外形特征來提升產品的競爭力逐漸成為廠家關注的重點，他們所追求的共同目標就是希望通過對產品外觀、形狀等的改造增進對于消費者的吸引力，刺激其購買欲望。22Annette Kur, The Green Paper's “Design Approach” - What's Wrong With It?, 10 Eur.Intell.Prop.Rev.374, 376, 1993,p.376.應該說，兼具美學特質和實用功效的外觀設計既是工業經濟不斷發展的產物，也是人們追求美學功能的結果，其法律概念是依附于具體產品產生的。23李明德，《外觀設計的法律保護》，載《鄭州大學學報（社會科學版）》2000年9月期，第48-52頁。相應的，局部外觀設計理念的形成也經歷了類似的過程，立法部門在調研過程中指出，隨著社會分工日益精細化，在成熟產品整體外觀設計難以推陳出新的前提下，需要在產品的局部進行創新，維系對于消費者的吸引力，承載該設計的產品應是整體產品。24嚴若艷、吳溯、張躍平、卞永軍：《局部外觀設計保護制度研究》，載國家知識產權局編：《專利法研究2015》，知識產權出版社2018年版，第165-180頁。

作為外觀設計家族的新成員，GUI雖然在表現形式上呈現出一定的特殊性，但仍延續了以產品為載體的“基因”，有判例指出，“在移動終端的硬件配置日趨同質化當下，直接面向用戶的圖形操作界面在提升移動終端視覺吸引力的同時，更帶來差異化的用戶操作體驗，該差異化特征是消費者識別、選擇智能移動終端的關鍵因素。操作簡便、交互方式友好的圖形操作界面能夠很好地增強用戶粘性、提升品牌認可度，有利于移動終端的制造商、銷售商培養固有客戶群、增加產品銷售額。”25福建省高級人民法院（2017）閩民終501號民事判決書。由此可見，GUI存在的最大意義就在于“服務”其所搭載的電子產品。

第二，理論的考量。主張對“產品”作廣義解釋以涵蓋“軟件”的觀點的問題在于，軟件雖然屬于可以用工業生產方法重復制造的工業產品，也可以在市場上獨立銷售，但卻無法脫離硬件而獨立運行或呈現其內容，GUI在脫離硬件后也無法為消費者所感知，其本身還必須以物理產品為依托。26蘇志甫：《GUI外觀設計專利侵權判定問題初探》，載《電子知識產權》2018年第7期，第76-84頁。并且，軟件不屬于外觀設計法律保護對象，而是著作權法的保護對象，依此觀點會導致法律重疊，軟件著作權對于軟件作品的保護和外觀設計對于GUI的保護之間的界限將會愈來愈模糊甚至不復存在，將保護范圍擴展到任意種類的產品上更會導致過度保護專利權人的利益，打擊公眾創新的積極性。27錢學衡：《圖形用戶界面的外觀設計保護研究—從國內GUI首案出發》，華東政法大學2019年碩士論文，第30頁。因此，即便是在對“產品”定義寬泛的《歐盟外觀設計保護條例》中，軟件也是被明確排除在外的，即“‘產品’是指任何工業或手工制品，其中包括將組合成復合型產品的包裝、裝訂、圖表符號以及印刷字體，但不包括計算機程序。”28Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs.Art.3(b).

第三，現實的規則。立法機關曾對《專利法》第四條第二款外觀設計的要件進行分解：1.載體必須是產品；2.產品的形狀、圖案或者其結合或者它們與色彩的結合；3.可批量應用于產業生產；4.富有美感的新設計方案。29全國人大常委會法制工作委員會：《<中華人民共和國專利法>釋解及實用指南》，中國民主法制出版社2009年版，第6-8頁。歷版的《專利審查指南》也都延續了“外觀設計必須以產品為載體，外觀設計是產品的外觀設計，其載體應當是產品”的規定。30《專利審查指南》第一部分第三章7.1。針對GUI，《第328號令》就產品名稱提出了“包括圖形用戶界面的產品外觀設計名稱，應表明圖形用戶界面的主要用途和其所應用的產品。…不應籠統的僅以‘圖形用戶界面’名稱作為產品名稱”的要求。進一步的，2021年《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》中，雖然允許以不帶有圖形用戶界面所應用產品的方式提交局部外觀設計申請，但也同時要求“產品名稱中要有‘電子設備’字樣的關鍵詞…例如‘用于電子設備的視頻點播圖形用戶界面’‘用于電子設備的道路導航圖形用戶界面’”。從這些規定來看，GUI不僅不能脫離“產品”，其依附的還應該是有形的，具有工業實用性能的物理產品。

（二）“產品”作用的把握

在不能忽略“產品”地位的前提下，如何充分利用局部外觀設計制度帶來的便利，合理界定“產品”，確保集中了設計人創新成果的GUI部分享受足夠的保護，自然成為實踐關注的重點。

一方面，申請端弱化影響。從近年來《專利審查指南》的幾次修改內容看，審查部門在強調GUI不能脫離產品單獨存在的大前提下，也在不斷通過放寬申請條件來淡化產品對于GUI的束縛：《第68號令》提出，“對于包括圖形用戶界面的產品外觀設計，如果涉案專利其余部分的設計為慣常設計，其圖形用戶界面對整體視覺效果更具有顯著的影響。”引導申請人將硬件產品描繪為慣常設計，降低其對整體視覺效果影響。《第328號令》則不再要求“提交整體產品外觀設計視圖”，而是“對于設計要點僅在于圖形用戶界面的，應當至少提交一幅包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖”，并輔以“窮舉該圖形用戶界面顯示屏幕面板所應用的最終產品”的要求，將產品的概念抽象化上位化，類別盡可能的泛化。《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》攜局部外觀設計制度之便利，不再要求“窮舉…最終產品”，而是允許使用“電子設備”之類的產品通稱，使得產品類別的界定更加靈活。值得注意的是，由于對外觀設計申請僅做形式審查，實踐中以GUI為主語，名稱上位化的授權實例自《第68號令》實施起就開始大量出現，這也反映出了審查部門降低申請門檻的態度。31馬云鵬：《我國電子產品用戶界面的保護現狀及對策探析》，載《電子知識產權》2017年第1-2期，第11-20頁。

另一方面，保護端打通類別。專利授權的價值在于保護，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱《專利侵權司法解釋（一）》）第八條將外觀設計侵權判定的前提限定在“相同或相近種類產品”上，但接著在第九條指出產品類別的認定應當以產品的用途為標準，綜合考量外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用情況等因素。實際上，隨著經濟社會和科技水平的快速發展，為滿足多元化的消費需求，多功能或多用途已成為現代產品設計的基本理念，產品的銷售和使用環境也出現不同程度地融合，類別的界限越發模糊，為了能夠得出合理的結論，產品的使用方式、使用效果、所屬的技術領域和商業領域等均有可能被作為類別近似度判斷的依據，產品類別的認定已演變為具有一定裁量空間的法律問題。32石必勝、張占江：《外觀設計專利侵權案件中產品類別確認的三步法》，載《專利代理》2020年第3期，第20-25頁。這也提醒我們，在局部外觀設計制度下，面對GUI所附載的集多功能用途于一體的電子設備，更不應拘泥于傳統思維，要充分考慮此類載體的特殊性，對產品類別作出合理靈活的界定，避免連GUI部分的比對都無法進行的尷尬。

四、侵權規則的調整

既然仍屬于外觀設計保護客體的一種，GUI外觀設計的侵權判定也不會脫離傳統規則的框架，只是在局部外觀設計制度引入之后，需要作一些適應性調整，以更貼合GUI保護的需要。

（一）區別于“局部特征”

《專利侵權司法解釋（一）》第十一條在強調“產品正常使用時容易被直接觀察到的部位”（簡稱“設計要點”）和“授權外觀設計區別于現有設計的設計特征”（簡稱“設計要部”）對整體視覺效果的影響的同時，否定了“功能性設計特征”的作用，分化出各“局部特征”不同的價值。《專利侵權司法解釋（二）》第十四條引入“設計空間”的概念，為“局部特征”對整體視覺效果影響大小的考察提供了重要的準據。33《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第十四條，“…設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區別；設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區別。”

表面上看，“局部特征”理念似乎可以在一定程度上代替局部外觀設計制度的作用，讓人們專注于分析判斷每一個設計特征的影響程度，但實踐證明，“局部特征”越多，不同審級和當事人對于“局部特征”定位的分歧也會越大，權利人真正想保護的“局部”如GUI部分反而會被進一步“稀釋化”，一定程度上降低了權利人和相關公眾的預期準確度。34顧昕：《局部外觀設計制度的立法必要性研究—以實務中“局部要素”的運用為視角》，載《知識產權》2018年第4期，第26-38頁。相形之下，引入“局部外觀設計”能更加精確地定位保護的要素，有助于快捷、準確地判定外觀設計的保護范圍。35馬云鵬：《中歐電子產品用戶界面（GUI）外觀設計保護比較研究》，載《知識產權》2013年第5期，第85-93頁。

（二）“整體觀察、綜合判斷”的重讀

作為外觀設計侵權判定的核心準則，“整體觀察、綜合判斷”在局部外觀設計制度下的適用要注意以下兩個方面的問題：

一方面，既然允許以“虛實結合”框定要求保護的“實線”部分，此時所謂的“整體”就具有了相對性，應該置于被保護的“局部”如GUI部分予以理解，即該“局部”就是我們要關注的“整體”，相應的，前述“設計要點”和“設計要部”的甄別也不宜超出該“局部”的范圍。例如，在“國泰與廣聯達”行政執法案中，在涉案外觀設計專利附載的僅為“虛化”了的電腦顯示器產品的前提下，法院重點圍繞涉案專利主視圖的“界面”與被訴侵權軟件“界面”進行比對，認為在授權外觀設計區別于現有設計的設計特征上，二者存在的區別位于一般消費者容易看見的正面，是實現設計效果的具體外觀體現區域，在購買和使用時都必然會引起一般消費者的關注，不屬于局部細微差別。36最高人民法院（2021）最高法知行終78號行政判決書。

另一方面，如果涉案外觀設計專利中“實線”部分的GUI和“虛線”部分的整體產品存在明顯的狀態、大小、位置、比例關系的情況下，除了“局部”本身的設計特征之外，也要考慮到其在整體產品中的呈現以及分布特點等，結合被控侵權外觀設計中相應的“局部”與“整體”的關系，以整體視覺效果為落腳點進行綜合判斷。37李想：《局部外觀設計保護研究》，華東政法大學2021年博士論文，第149頁。

五、侵權行為的認定

根據《專利法》第十一條第二款的規定，侵犯外觀設計專利權的行為包括“制造、許諾銷售、銷售、進口外觀設計專利產品”四種樣態的行為，只有當被控侵權人實施了其中至少一種行為時，才有可能被認定為直接侵權。而《專利侵權司法解釋（二）》第二十一條的規定，明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，該提供者的行為屬于《侵權責任法》第九條規定的幫助他人實施侵權行為。

（一）現有的對策

“奇虎與江民”案引發的另一個與“產品”相關的爭議問題在于，如何認定被控侵權行為的性質。法院認為，用戶實施的行為僅為下載被訴侵權軟件至其電腦，并不存在制造、許諾銷售、銷售電腦等行為，即不構成直接侵權。進一步的，在本案中不存在直接實施涉案專利行為的情況下，被訴侵權行為亦不構成幫助侵權。38北京知識產權法院（2016）京73民初276號判決書。

為走出上述困境，理論界和實務界紛紛提出解決對策。針對直接侵權，有觀點提出，“可以認為將一個包含圖形用戶界面的軟件安裝或應用至某個硬件平臺上實際上就是完成了圖形用戶界面的制造，實現了軟、硬件的結合，呈現出了一個可供人機交互使用的狀態。”39李想：《局部外觀設計保護研究》，華東政法大學2021年博士論文，第154頁。“國泰與廣聯達”案中，一審法院也表達了類似的態度，即“國泰鄭州分公司亦是將其（軟件）安裝于電腦并運行，在電腦端安裝運行過程中，必然形成帶圖形用戶界面的電腦。”40最高人民法院（2021）最高法知行終78號行政判決書。針對幫助侵權，有觀點認為，“把用戶下載、安裝運行涉案軟件的行為看作‘制造’行為，而涉案軟件明顯系專門用于實施專利的‘材料、設備、零部件、中間物’，只要最終用戶在生產經營活動中使用了該電腦，就應當認定侵權行為的成立。”41詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設計專利權糾紛案評析—兼論國家知識產權局第六十八號令》，載《電子知識產權》2018年第1期，第52-59頁。還有觀點另辟蹊徑，回避了何為“制造”行為的爭議，認為考慮到GUI局部外觀設計將從“制造”轉向以“傳播”為中心的利用模式，應將“使用”行為納入法律監管的范疇。42黃細江：《外觀設計的本質回歸和立法展望—以圖形用戶界面為考察對象》，載《電子知識產權》2017年第11期，第67-76頁。

客觀的說，上述思路在考慮GUI外觀設計專利特殊性的前提下，通過對行為性質的變通解釋，試圖繞開直接適用現有法律規則可能導致的障礙，具有一定的創新性，但一方面，與前述“設計”與“產品”關系問題類似，在GUI附載的“產品”難以擺脫物理形態而虛擬化的背景下，相應的“制造”行為短期內也難以區別于傳統產品的制造理念而獨立存在，是否能在不考慮物理載體的條件下直接將GUI部分的再現視為“制造”，在理論上和實踐中還需作進一步的論證和突破。另一方面，作為近年來專利領域的疑難復雜問題，間接侵權的構成要件和判斷認定一直沒有統一的結論，《專利侵權司法解釋（二）》第二十一條雖然就幫助侵權進行了規定，但從立法本意上看，此條主要意在解決發明、實用新型領域中因適用“全面覆蓋”原則導致的幫助行為無法直接規制的問題，似乎并未想涉足侵權判定規則與發明和實用新型完全不同的外觀設計領域。43最高人民法院知識產權審判庭：《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年6月版，第39頁。后續司法政策更進一步明確了目前討論的間接侵權問題主要集中在發明和實用新型領域。44“專利領域中的幫助侵權以被幫助者利用侵權專用品實施了覆蓋專利權利要求全部技術特征的行為為條件，既不要求被幫助者的行為必須構成法律意義上的直接侵權行為，也不要求必須將幫助者和被幫助者作為共同被告。”引自陶凱元副院長在第四次全國法院知識產權審判工作會議上的講話，2018年7月9日。此外，從之前的“西電捷通案”45北京市高級人民法院（2017）京民終454號民事判決書。，到最近的“騰達案”，46最高人民法院(2019)最高法知民終147號民事判決書。對于間接侵權是否要以法律意義上直接侵權行為的存在為前提，以及在直接實施行為尚未發生，或在只能確定只發生了部分直接實施行為的情況下是否可以對提供者的幫助行為進行追責等問題，都引發了激烈的爭議和分歧，在這樣的背景下，是否要將尚不成熟的個案結論貿然引入本不屬于專利法范疇的外觀設計領域，也不免顯得“操之過急”，因此，前述對策可能只是短期內解決GUI保護問題的“權宜之計”。

（二）可能的思路

在法律和技術交融的專利法領域中，新問題的解決總是需要一個“試錯”的過程，新規則的引入往往有助于縮短這一過程的周期，考慮到在傳統視野下在涉GUI侵權行為認定問題上難以給出統一的答案，我們不妨在“局部”理念的引導下，利用外觀設計制度本身的“特殊體質”，開辟和尋求一些新的思路。

一方面，對于GUI和產品提供者系同一主體的情況，其制造和銷售產品的行為其實也完成了將GUI預裝于產品中的過程，如在手機、電腦中預裝具有某種GUI的軟件并將其在市場上銷售。此時，考慮到局部外觀設計制度下，某一GUI外觀設計專利可以采取上位化的產品名稱來包括多種類型的產品，在產品類別認定上具有相當的靈活性，則無論被控侵權產品為何，只要在其上呈現了GUI，將該主體的行為直接認定為制造或銷售行為，應該都不會存在太大的法律障礙。

另一方面，從實踐來看，更多的是被控侵權人僅提供了生成GUI的軟件，即所謂“軟硬分離”的情況，這種情況下的軟件提供者因為未參與GUI所附載物理硬件產品的生產過程，所以難以從“制造”行為上追究責任，但如果其通過與產品硬件制造者聯合銷售或者許諾銷售被控侵權產品，權利人可將產品硬件的銷售者和應用軟件開發者作為共同被告，指控銷售侵權行為。47陳洋：《GUI外觀設計專利發展趨勢及侵權裁判規則》，載《電子知識產權》2017年第1-2期，第21-32頁。進一步的，如果以被控侵權產品及其圖形用戶界面與專利圖片的相同或者相近似的比例大小為據，來對雙方責任進行劃分，由于局部外觀設計制度下GUI可以占據圖片的絕對部分，例如僅以“屏幕面板”這類產品局部作為產品名稱的專利，此時產品的影響往往會變小，甚至是可以忽略不計的。此外，相信隨著裁判經驗的積累，司法機關在如何引入間接侵權規則，在不以直接實施主體為共同被告的前提下，專注于討論提供軟件的幫助者的責任，也會有越來越成熟的做法。

六、余論

作為知識產權體系中一類特殊的分支，外觀設計兼具工業性、裝飾性和識別性的特質使其成為專利法、著作權法、商標法產生重疊部分的交叉學科，對應地也建立起了一套相對獨立的規則制度。在外觀設計的發展過程中，應生產能力更新、產業利益驅動、保護重點轉移等新形勢下新訴求所需，局部外觀設計制度的引入彌補了傳統規則的漏洞和不足之處，使得外觀設計的保護形式更加靈活，保護方法更貼合實踐的需求。在這一背景下，作為“大家族”中的“新成員”，圖形用戶界面的加入為這一延續三百年的制度注入了新鮮的動力，在龐雜浩瀚的外觀設計“海洋”中激起了新的“漣漪”，在促動人們重新審視和改進已有制度的同時，也在摸索編制一套適合自己的規則“外衣”。不難發現，局部外觀設計制度和圖形用戶界面有著“相輔相成”的作用，前者為后者提供了更適宜其生存的“土壤”，后者則為前者內容體系的豐富提供了實證樣本，我們有理由相信，通過理論研討的反復論證，規則體系的不斷完善和裁判標準的日益清晰，在局部外觀設計制度的框架下，圖形用戶界面的保護一定會迎來更加令人期待和滿意的未來。