論專利開放共享制度的構建
——以開源軟件為借鑒

文 / 肖宇露

一、引言

在現有的知識產權法律制度下，知識產權體系主要由專有權和公共領域共同支撐構成。過去，知識產權專有權制度對于激勵創新起到非常重要的作用。但是，在創新驅動發展戰略下，知識產權公共領域對于創新發展的作用日益凸顯。當前，已有不少學者對于知識產權公共領域的相關問題進行了深入研究。例如，有學者聚焦知識產權專有權和公共領域的平衡機制研究，強調要突出專有權和公共領域的區分邊界，專有權的行使要考慮公共利益的需求。1馮曉青：《知識產權法中專有權與公共領域的平衡機制研究》，載《政法論叢》2019年第3期，第55-71頁。也有學者指出，知識產權公共領域是通過提升自主創新能力、完善協同創新體系以及優化創新環境等機制來作用于創新驅動發展。2劉勇、李薇：《創新驅動發展戰略下的知識產權公共領域作用機制研究》，載《法學雜志》2019年第10期，第119-127頁。另有學者認為，開源運動較好地調和了知識產權的獨占壟斷和社會大眾的公共利益，從而實現了知識產權法公平正義的價值。3王淵、賈麗娜：《知識產權獨占與社會公共利益的調和——以開源運動為視角》，載 《科技管理研究》2015年第16期，第160-163頁。

由此可見，大部分學者根據傳統的創新理論和知識產權法哲學理論，指出了知識產權公共領域的重要性，但是在經濟全球化和技術變革的時代背景下，知識產權公共領域促進創新的路徑發生了哪些變化？知識產權公共領域的重要性如何進一步凸顯？這些問題都有待進一步研究。此外，眾多學者關注到著作權開源軟件運動對于知識產權公共領域的貢獻，但至于開源軟件制度給其他領域制度變革帶來哪些啟示，卻鮮有學者進行深入探究。例如，在專利領域是否可以推行類似的開放共享制度，值得深入分析和探討。在創新驅動發展戰略和第四次工業革命的浪潮下，對專利公共領域制度進行創新和變革顯得尤為必要和緊迫。為此，本文將深入闡釋在新時代新形勢下，知識產權公共領域的重要性，并通過對開源軟件制度的介紹，闡明其對專利開放共享制度構建的有益啟示，同時剖析專利領域的自身獨特性，深入探討構建專利開放共享制度所需要重點解決的獨特性問題，進而提出具體的制度設計建議。

二、技術變革和創新發展下的知識產權公共領域重要性

創新活動是創新者實現從無到有和從有到優的智力勞動。因此，為實現創新知識的持續供給，知識產權制度給予創造人一定程度的壟斷權，使其可以通過對創作成果享有獨占權，而獲取經濟利潤。然而，知識產權專有權卻會加大他人對創新成果和知識的獲取成本和難度，對后續創新造成了較大阻礙。特別是在創新驅動發展戰略和工業4.0時代的雙重背景下，創新要素的供給以及資源傳播的需求持續加大，使得專有權對于創新活動抑制作用愈加明顯。所以，重新審視和強調知識產權公共領域存在和延續的必要性，對于創新發展極為重要。

（一）知識產權公共領域的緣起和內涵

現代知識產權公共領域概念的緣起，最早可以追溯到英國于1624年所頒布的《壟斷法》。該部法律明確規定：“在有限期限之后，任何人都可以自由地從事這種發明；任何人都可以自由地從事不在有效的專利權客體保護下的發明”。雖然這一法律條文并沒有直接闡述知識產權公共領域的內涵，但是它卻實質上反映出對專利權保護期限的限定。一旦專利保護期限屆滿，便進入公共領域空間，任何人都可以自由地使用。而知識產權公共領域概念的首次明確提出，則是在1791年法國著作權法的立法中所體現，其明確規定了著作權保護期限已過的作品將進入公共領域。4See Ochoa, Tyler T. Origins and meanings of the public domain.(Symposium: The Constitutionality of Protecting Factual Compilations). University of Dayton Law Review, Winter, 2002, Vol.28(2), pp.215-267.然而，雖然公共領域的概念提出較早，但是對于其確切含義，不同學者的看法不盡相同，至今還未達成一致意見。有學者認為，公共領域是使創作者能夠充分利用原始創作素材而允許這個制度其他部分有效運轉的工具。5See Litman, Jessica. The public domain. Emory Law Journal, Fall, 1990, Vol.39(4), pp.965-1023.也有學者認為，公共領域是所有人都享有的知識使用范圍，是可以被無特權的特定人具體使用的不進行個別考慮的事實。6See Yochai Benkler. Free as the air to common use: First amendment constraints on enclosure of the public domain. New York University Law Review, 1999 May, Vol.74(2), pp.354-446另有學者認為，公共領域描述的是那些沒有獲得私人所有權保護，但卻又是知識產權重要組成成分的公有物。7See Lynda L. Butler. The commons concept: an historical concept with modern relevance. (legal history symposium). William and Mary Law Review, Summer, 1982, Vol.23(4), pp.835-935.總的來說，雖然人們對于知識產權公共領域的認識尚有分歧，但是可以大體歸納出其基本的含義：公共領域是指不受知識產權法保護，可以被任何人不受限制地自由使用的領域，其具體包含不符合知識產權法律保護要求的智力勞動成果，以及已經超過知識產權法律保護期限的智力勞動成果等等。8胡開忠：《知識產權法中公有領域的保護》，載《法學》2008年第8期，第63-74頁。

（二）知識產權公共領域的重要性

知識產權公共領域，不僅可以為創新活動提供知識源泉，還能促進創新知識的廣泛傳播和發展，對于創新發展具有重要作用。第四次工業革命顛覆了傳統知識的運用方式，使得知識產權公共領域能夠為技術變革提供更大的動力。此外，在創新驅動發展戰略的推動下，創新模式也發生了巨大變化，開放和共享的創新理念更加契合知識產權公共領域的特性。

1.知識產權公共領域為創新活動提供免費的知識源泉

在絕大多數的情況下，人類創造新知識大都不是憑空想象產生，而是需要參考借鑒前人創造和積累的知識、經驗和其他研究成果，而后通過自身的歸納整理，思考總結，實踐檢驗，才能得到新知識、新經驗和新成果。9馬忠法、肖宇露：《創新驅動發展戰略下專利開放共享制度的構建》，載《江漢學術》2022年第1期，第103-111頁。在知識產權專有權制度下，人們使用這些被保護的知識，會受到諸多限制。例如，在一般情況下，使用人都需要事先獲得專有權人的許可，并支付一定的費用。這無疑增加了使用者的創新成本，降低他們的創新積極性。與此相反，知識產權公共領域則是一個可以免費提供創作靈感和素材給創造者的源泉。例如，著作權法強調對思想和表達進行二分，對于表達部分予以專有權保護，但是對于抽象的思想卻不予保護，而是將其納入公共領域。這一區別，正說明作品中的抽象思想，諸如觀點、情節、情感、技巧等等，對于后續創作的重要啟發作用。10衛緒華：《思想/表達二分原則的價值追問》，載《廣西社會科學》2012年第5期，第86-90頁。所以，將抽象的思想納入公共領域，正是防止他人對思想進行壟斷，從而實現促進知識分享和后續創作的自由。11蘭德斯·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005版，第75頁。而在我國專利法中也有相關規定，如若一項具有重大創新價值的發明或者實用新型，是依賴于已有的發明或者實用新型而實施，則可向國務院專利行政部門申請對已有的發明或者實用新型進行強制許可。由此可見，為了促進后續的創新活動，在條件滿足的情況下，國家公權力可以將專利納入公共領域，從而允許他人自由使用。因此，我們必須保證足夠多的可以自由使用的知識，才不會導致創造源泉的枯竭。12盧海君：《公共領域初論——以版權法為中心》，載《公民與法(法學版)》2009年第2期，第37-41頁。

在工業4.0時代下，以大數據、人工智能為代表的信息技術，深刻影響了人類創新活動對于知識的運用方式，也再度凸顯了知識產權公共領域的重要性。當前，無論是大數據技術，抑或是人工智能深度學習技術，均強調對數據的獲取和使用。13馬忠法、肖宇露：《人工智能創作物的著作權保護》，載《電子知識產權》2019年第6期，第28-38頁。在大數據模型的構建中，尤其需要確保數據庫的廣泛性和充分性，才能保證模型構建的準確性，提高后續模型預測功能和分析功能的性能。14卞偉瑋、王永超、崔立真、郭偉、李暉、周苗、薛付忠、劉靜：《基于網絡爬蟲技術的健康醫療大數據采集整理系統》，載《山東大學學報(醫學版)》2017年第6期，第47-55頁。而在人工智能深度學習技術中，往往需要提供海量的數據給人工智能進行訓練學習。15See Lawrence, David R ; Palacios-González, César ; Harris, John. Artifi cial Intelligence, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics. 2016, Vol.25(2), pp.250-261.但是，大數據和人工智能對于數據的需求和傳統人類相比，有實質性的區別。因為人類所具備的高度智慧使得學習無需太多數據的支撐，而更多是教育技巧和學習技巧的應用。16馬忠法、肖宇露：《人工智能學習創作的侵權困境與出路》，載《武陵學刊》2019年第5期，第66-76頁。但是大數據和人工智能技術，則囿于二進制編碼的局限性，很多思想情感方面的要素無法通過技巧習得。因此，它們對于數據的數量和質量要求就非常高。然而，由于大多數被用于學習的數據，例如作品和專利信息都為知識產權專有權所保護，如若數據使用人只有獲得權利人授權許可才可以使用數據，那么勢必使得技術發展的成本大大增加，嚴重阻礙技術進步。17馬忠法、肖宇露：《論人工智能學習創作的合理使用》，載《山東科技大學學報(社會科學版)》2020年第5期，第32-38頁。所以，為應對這一困境，目前很多大數據和人工智能訓練數據都是通過知識產權公共領域而獲取。從這個角度而言，促使更多知識數據進入公共領域，可以更大程度地促進工業4.0的技術變革，實現創新發展，提高人類生活水平。

2.知識產權公共領域有助于創新知識的傳播與發展

知識產權的立法宗旨不僅包括保護創造者的利益，更包括促進知識的傳播與推廣，繁榮社會文化，增加社會公共福祉。18呂炳斌：《知識產權國際博弈與中國話語的價值取向》，載《法學研究》2022年第1期，第153-170頁。例如，1787年美國憲法中規定，國家將通過法律賦予作者和發明人一定期限和一定程度的專有權，從而實現促進科學、文化和藝術事業發展的目的。19程松亮：《版權保護期發展趨勢及對策研究》，載《科技與法律》2011年第6期，第81-86頁。這一條款充分體現出知識產權保護的三大原則：（1）促進知識傳播和文化發展；（2）知識產權的權利受到時間和范圍的限制；（3）給予智力勞動成果創造者一定的專有權。20See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright: A Law of Users’ Right, University of Georgia Press,1991.由此可見，知識產權制度的重要功能就在于促進創新知識和成果的廣泛傳播和推廣應用。21吳漢東：《<民法典>知識產權制度的學理闡釋與規范適用》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第1期，第18-32頁。事實上，智力勞動成果具有無形性和公共性，如若它們在產生之后，只是被創造者自己使用，而沒有被他人大規模地實施應用或者改進再創新，則該成果便沒有真正實現其重要價值。22蘇麗娟、馬朝霞：《知識產權保護對技術進步的影響研究》，載《技術與創新管理》2022年第4期，第408-416頁。所以，從這個角度而言，知識產權公共領域使得知識不被任何人獨占，能夠徹底保障知識的自由傳播和推廣，充分實現知識價值本身的最大效益。

在創新驅動發展戰略下，以開放共享為核心的創新新模式，對知識技術的自由傳播提出了更高的要求，知識產權公共領域所發揮的作用被進一步放大。在過去，創新活動主要是以封閉式、集中式和獨立式的研發創新模式來具體開展。23陳秋英：《國外企業開放式創新研究述評》，載《科技進步與對策》2009年第12期，第 196-200頁。然而，隨著經濟全球化和信息技術發展的日益加快，創新模式已經轉變為以下三種的主流模式：開放式創新、萬眾創新和用戶創新。而這些創新新模式無不體現出開放和共享的特性，尤其強調創新資源和創新要素的自由流動。24See Curley,M.,Salmelin B.Open Innovation 2.0:A New Paradigm.EU Open Innovation Strategy and Policy Group(OISPG)White Paper,2013.當下，知識產權專有權對創新知識和創新資源的限制較大，使得創新者之間的溝通、交流、合作與競爭都不夠順暢，影響后續創新者的積極性，不利于創新活動的開展。25杜愛霞、馮曉青：《論侵害知識產權法中公有領域的民事責任》，載《中南大學學報(社會科學版)》2022年第3期，第56-67頁。知識產權公共領域可以打破創新知識開放和共享的邊界，破除創新者后續創新活動開展的壁壘。26孫陽：《論公共領域的功能實現》，載《知識產權》2017年第12期，第43-51頁。因此，在創新驅動發展戰略下，我們亟須進一步擴大知識產權公共領域中的創新知識體量，提升知識的傳播自由度，以支撐創新模式的持續開展。

三、著作權公共領域制度的創新——開源軟件制度

在信息技術變革和創新驅動發展的時代背景下，知識產權專有權對于創新活動的抑制作用日益顯現，而知識產權公共領域對于創新發展的作用則日漸凸顯。所以，學界和業務界一直在探索知識產權公共領域制度的創新，力求最大限度地打破知識壁壘。當前，在眾多知識產權公共領域制度創新中，開源軟件制度可謂是最典型的代表。開源運動從20世紀60年代在美國開始興起，到今天已經發展得非常成熟。因此，下文將詳細介紹開源軟件制度，分析總結其所帶來的啟示經驗，從而為專利公共領域制度的創新奠定基礎。

（一）開源軟件的認定

一般而言，開源軟件是指被美國一個非盈利組織“開放源代碼首創行動組織”（Open Source Initiative Association， 簡 稱 OSIA） 所認定的軟件，其允許用戶根據開源許可證及其協議要求，自由使用、修改和分發軟件的源代碼。27楊波、于茜、張偉、吳際、劉超：《GitHub開源軟件開發過程中影響因素的相關性分析》，載《軟件學報》2017年第6期，第1330-1342頁。事實上，OSIA作為一個自發建立的非官方組織，其不僅將自身定位為行業自律協會的性質，還同時巧妙地應用商標戰略，將Open Source Initiative、OSI申請為證明商標，以達成在開放源代碼軟件領域實現統一標準的目的。當前，幾乎所有的開源軟件在公開發布時都會附帶一個許可證協議，規定了權利人和被許可人的權利和義務，據此可判斷軟件是否開源。而OSIA正是通過審核這些軟件許可證協議，來給予經過認證的軟件相應的商標標識，從而使得這些軟件能夠被開源軟件的學界和業務界所認可。OSIA對開源軟件及其許可證協議的認定標準，具有統一的要求，主要體現在以下幾個方面的內容。28See https://opensource.org/osd-annotated.

1.軟件源代碼的公開

軟件程序必須是以源代碼及其編譯形式進行公開發布。如若有的軟件在初始發布的時候，沒有提供源代碼，則必須另行提供一種方便他人知曉的源代碼獲取途徑。同時，源代碼必須是完備準確的，至少能保證計算機行業內普通程序員可以進行識別和修改。故意模糊和混淆源代碼的方式是不允許的，而通過預處理程序和翻譯程序來提供源代碼的中間形態也同樣被禁止。因為開源軟件的宗旨在于促進軟件的改進，而改進的必要且易于實現的途徑就是軟件源代碼的修改。所以，確保軟件源代碼的公開和完整，是最為基礎的。

2.軟件的自由修改和演繹

開源許可證協議允許用戶自由修改開源軟件，并衍生出新的軟件，同時也必須允許這些新軟件在與原開源軟件所遵循的許可證協議下，繼續分發。如果只是僅僅提供源代碼給創新者，是無法使其快速改進軟件。因此，只有允許使用者自由修改和演繹軟件，這些軟件的相關性能參數才能在不斷的重復實驗和修正中得以提升。

3.軟件源代碼完整性的維持

開源許可證必須明確允許發布由修改后的源代碼而生成的軟件程序，同時要求衍生的軟件程序使用不同的名稱以及版本號，從而與原有的開源軟件相區別。但是，當開源許可證允許和開源代碼一同發布的補丁文件，并且該文件是以修改程序為目的的時候，許可證才能夠對修改形式的源代碼發布予以限制。這些規定的目的主要是方便開源軟件使用者區分不同的軟件，同時了解軟件的著作權人，并維護其名譽信息。

4.許可證的效力和特點

開源軟件程序所附帶有關權利，必須適用于該程序的所有使用者，而且也無需再獲得其他許可證的許可。換言之，開源軟件許可證的效力是自動產生的，無論是在軟件的后續使用，抑或是新軟件的衍生，都無需再進行簽字確認。此外，開源軟件有關的權利和義務不能由該程序是否作為某個軟件產品的其中一部分而確定。如果該程序從原始程序中抽取出來，并遵循程序的許可證協議進行使用和發布，那么該軟件程序的當事人或者組織，能夠獲得和原始程序使用者相同的權利。最后，許可證不可以對和開源軟件一起同時使用的其他軟件進行限制。

（二）不同開源軟件及其許可證的共性和差異性

目前，雖然開源軟件的認證標準具有統一性，但是基于同一個標準之下，還是呈現出很多類型的開源軟件及其許可證。事實上，被OSIA認證的開源軟件許可證有很多種，涵蓋GPL、BSD和MPL等等。縱然許可證的種類很多，但是通過對比梳理，這些許可證大都有以下的共同特性。

首先，規定開源義務。幾乎每一個開源軟件許可證都規定被許可人獲得源代碼后，負有將改進后的源代碼再次發布的義務，同時不允許修改相應的開源軟件許可證，從而使得開源軟件能夠持續發展。其次，體現對軟件源代碼貢獻人的尊重。一方面，大部分的開源許可證都要求，在沒有預先獲得書面授權的情況下，不得將開源軟件所有者的名字和持有的商標用于衍生軟件的背書或者宣傳。另一方面，對于后續衍生軟件的源代碼，要繼續保留原有軟件中的知識產權相關內容的公告，包括著作權、專利權、商標權等等。與此同時，除非開源許可證中有特別規定，否則授權者不對軟件所引起的侵權損害承擔責任。最后，開源軟件許可證都允許后續使用者自由復制、修改和再發布源代碼，從而最大程度地促使社會大眾廣泛參與到開源運動中來。

然而，不同的開源軟件授權人的利益訴求不盡相同，不同開源軟件使用人的價值追求也千差萬別。為此，不同開源軟件許可證也體現出較大的差異性，具體而言，主要集中在以下幾個方面，第一，是否可以不公開對源代碼的修改。例如GPL許可證就要求源代碼必須公開，而BSD許可證則允許使用者自由選擇是否公開源代碼。第二，是否明確禁止衍生軟件與開源軟件的函數庫鏈接。例如，GPL許可證是不允許軟件鏈接專有庫函數而形成一個更大的軟件。而LGPL許可證則允許開源軟件編譯器使用專有的庫函數。第三，是否只能按照原開源軟件所附帶的許可證發布后續軟件的源代碼。例如，GPL許可證要求用戶在發布源代碼時，必須附帶GPL條款，且不得附加其他條款。而SISSL許可證則允許將源代碼及修改過后的源代碼和其他不受本許可證約束的代碼結合，并以新的形式發布，只要其中的經本許可證獲得的源代碼及修改過的源代碼能按本許可證的要求進行發布即可。第四，是否允許和其他非開源代碼軟件進行混合。例如，NCL許可證允許滿足一定條件的情況下，軟件可以和其他應用程序進行連接集合而形成新軟件。而QNCL許可證則完全禁止開源軟件與其他非系統庫函數鏈接的軟件以其他許可的方式進行發布。由此可見，不同種類的開源軟件許可證之間的差異，主要體現在源代碼公開的范圍和自由程度的不同，以及軟件開發方式的受限制范圍和程度的不同。

四、開源軟件制度和專利開放共享制度的聯系和區別

軟件和專利同屬于知識產權體系中的一部分，均具有知識產權的共同屬性特征。然而，專利和軟件又有較大的區別，使得兩者分屬于知識產權的著作權體系和專利權體系。因此，我們既需要闡明兩者的聯系，從而探尋開源軟件制度可以為專利開放共享制度的構建所借鑒的地方，與此同時，我們也要厘清專利創新所面臨的獨特性問題，從而針對性地歸納出專利開放共享制度所要重點解決的難題。

（一）軟件開源和專利開放共享的制度聯系

實際上，軟件著作權領域和專利領域具有較多的相同特性。通過比較它們之間的聯系，可以挖掘出專利開放共享制度的構建可行性基礎，從而借鑒開源軟件制度中的有益啟示。首先，無論是軟件著作權，抑或是專利，均為知識產權的重要組成成分，都屬于無形的智力勞動成果，都可以受到法律的保護。29姜程瀟：《論數據雙層結構的私權定位》，載《法學論壇》2022年第4期，第119-126頁。因此，軟件通過開放源代碼，使得創新知識可以共享，那么專利同樣也可以開放專利知識，使得技術可以共享。其次，它們所對應的權利都體現出獨占性和壟斷性，任何人未經許可都無法使用他人所有的著作和專利。30吳漢東：《知識產權法價值的中國語境解讀》，載《中國法學》2013年第4期，第15-26頁。所以，不管是著作權還是專利權，其獨占性和壟斷性的權利都會對后續的創新活動起到限制作用。軟件通過將源代碼共享至開源社區，是權利人主動放棄所擁有的獨占性和壟斷性著作權利益，降低了他人獲取知識的成本和代價。類似地，專利權人也可以放棄其對專利的獨占性財產權，使得他人可以自由免費地實施專利，改進專利，降低創造人的創新壁壘和創新成本。最后，著作權和專利權的標的都具有公共性質，可以在同一時間被多人使用。31林秀芹、劉鐵光：《論專利許可使用權的性質——兼評〈專利法實施條例修訂草案〉第15條與第99條》，載《電子知識產權》2010年第1期，第55-59頁。著作權通過文字、圖畫等形式，將創新知識予以固化，并可以同時分享給多個使用者進行使用。而專利權則通過相應的文字、圖表等形式將技術、設計進行固化，并能夠被多人同時實施和使用。所以，鑒于軟件著作權和專利具有很多相似之處，我們可以借鑒開源軟件制度的有益啟示，對專利領域的開放共享制度進行設計。

（二）專利開放共享需要重點解決的獨特性問題

縱然專利和著作權具有較高程度的相似性，但我們仍不可忽略的是，著作權和專利權仍舊有較大的區分性。因此，我們需要重點梳理專利的固有特性，深入研究在工業4.0革命和創新驅動發展戰略的時代背景下，專利開放共享制度尤其需要著力解決的問題，從而最大限度的發揮出專利開放共享制度的價值。

1.專利信息公開不完整

開源軟件的源代碼既是人類可以識別和理解的語言，同時也是計算機程序可以進行轉換和編譯的語言。32張懷印、沈勇：《試論智能手機企業專利戰略》，載《科技與法律》2013年第6期，第73-78頁。所以，軟件程序的源代碼能夠充分反映出軟件創作者的設計思想和具體表達內容。換言之，公開源代碼就是將軟件的所有知識進行公開，同專業領域的其他人可以直接根據源代碼，來體會軟件的設計思想和執行路徑，而后直接修改源代碼，實現軟件改進的目標。從這個角度而言，源代碼的公開足以向后續創造者提供足夠的信息用以軟件改進。但是，對于專利而言，無論是發明專利、還是實用新型專利，抑或是外觀設計專利，都是以權利要求書和說明書為表達載體。但是，由于很多專利本身較為復雜，很多專利的信息內容難以具體表達清楚，往往需要結合實踐體驗才能領悟明白，同時專利涉及很多詳細的專業技術知識，很多內容恐怕無法在專利文獻上一一表述。33趙勇：《專利正當性:阿羅悖論的困境及其重釋》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2016年第1期，第70-81頁。這些因素都使得專利的權利要求書和說明書的內容展示，均未達到非常充分和詳細的程度，所以大多數專利相關文獻資料都具有一定程度的模糊性。34See Sivaramjani Thambisetty,Patents as Credence Goods.27OXFORD J.L.STUD.(2007).如若他人想對專利進一步實施或者改進，還需要借助同領域的專業人員一同進行摸索，或者向專利權人請教。35See Fuat Oguz&Ayse Elif Sengun,Mystery of the Unknown:Revisiting Tacit Knowledge in the Organizational Literature.15(3)J.KNOWLEDGE MAN-AGEMENT(2011).而對于普通大眾而言，如若也想參與專利的改進，僅僅只是閱讀專利文獻，還無法邁過較高的技術門檻。36竹內弘高、野中郁次郎：《知識創造的螺旋---知識管理理論與案例研究》，李萌譯，高飛校譯，知識產權出版社，2006年版。因此，專利如若要開放共享，還需要對專利信息的公開予以進一步完善，并提供更多的學習和交流機會，從而能達到軟件源代碼公開的程度，才能真正起到方便后續改進的功用。

2.專利申請和維持費用較高

不同知識產權的產生方式不盡相同，例如，根據我國的知識產權法律制度，著作權是自動取得，而專利權則是審查取得。37吳漢東：《知識產權“入典”與民法典“財產權總則”》，載《法制與社會發展》2015年第4期，第58-66頁。而目前，軟件主要是受到著作權的保護，根據我國《計算機軟件保護條例》第5條的規定，公民或者法人等組織所開發的軟件，無論軟件是否發表，都可以享有著作權。與此同時，該條例的第7條規定，軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。但是，需要注意的是，登記證明文件是登記事項的初步證明，其目的是更好地確立權利歸屬，防止在軟件進行多次交易后，而難以明確著作權人。38石宏：《〈著作權法〉第三次修改的重要內容及價值考量》，載《知識產權》2021年第2期，第3-17頁。由此可見，計算機軟件從完成之日起，就自動獲得著作權保護，并不當然需要登記。而對于開源軟件而言，由于其免費給予他人使用，因此一般情況下也無需登記。

然而，根據我國專利法的相關規定，專利申請需要發明人自行申請，而后經過審查通過后，才能被授予相應的專利權。39蘇冬：《藥品專利鏈接制度建構的中國方案：理論、原則與路徑》，載《科技進步與對策》2022年第6期，第121-129頁。對于發明專利的申請，需要進行實質審查，判斷專利是否滿足“三性”要求，并確定專利權保護的合理范圍，從而在專利授權后，出現侵權情形時，進行相應判定。40李雨峰：《專利確權的屬性重釋與模式選擇》，載《中外法學》2022年第3期，第663-682頁。而對于實用新型和外觀設計專利，則主要是通過形式審查。此外，專利申請，提交審查，以及專利權被授予之后的專利維持，都需要繳納一定的費用。41彭小寶、陳文清：《我國高價值發明專利界定標準研究》，載《科技與法律（中英文）》2021年第6期，第58-64頁。如若申請人不繳費，則無法繼續獲得專利權。所以，專利的維持相比于著作權的維持，經濟成本要更高。一旦實施專利開放共享制度，專利權人不僅喪失了通過專利獲取經濟利益的權利，還要額外承擔專利申請和維持費用，這無疑嚴重打擊了專利權人的積極性。也許有人提出，創造人能否不申請專利，而直接將發明、外觀設計和實用新型的說明書向外界公開，這樣就可以避免繳納費用。但是，這種處理方法仍有待商榷。首先，創造人申請專利，可以獲得專利權的保護。雖然專利權人放棄了自身的經濟利益，但是不代表完全放棄專利權。例如，其可以要求他人實施或改進自身專利時，要注明專利權人的身份。此外，如若他人將同樣的技術申請專利時，在先專利的存在，可以降低侵權證據的收集難度。最后，用于開放共享的專利也并非一定符合“三性”要求，因此，通過申請專利，可以確保專利的質量和要求符合法律規定。

3.專利發明的支撐條件較高

對于軟件開發而言，一般是編程設計師根據所需要的目標任務，通過路徑設計，程序代碼編寫，試運行和修改等步驟即可完成。所以，軟件編寫所需要的步驟和程序較為簡單，而且一般只需要計算機即可輔助完成。即使有些程序運行要求較高，也可以通過互聯網的方式，遠程使用計算中心便可完成相應任務。而且這些編程工作往往個人即可獨立完成，如果任務較為復雜，也可以通過線上團隊分配任務，合作完成。所以，軟件研發的難度其實就在于源代碼的獲取，其他研發支撐條件都不是特別苛刻。但是對于專利而言，尤其是發明專利，往往所需要的支撐條件非常的高。其不僅僅需要團隊合作，更需要很多研發設備和研發材料的支持。例如，生物化學領域的專利，就需要特別專業的設備和原料，而且價格都非常昂貴，同時也需要借助專門的實驗室，才能開展大量的重復試驗，并進行專業性能測試，進而形成新技術專利。42黃德智、應昊俊、劉飛、蒲曉允：《降鈣素原時間分辨熒光免疫層析檢測方法的建立及性能評價》，載《第三軍醫大學學報》2019年第6期，第581-586頁。而對于外觀設計專利和實用新型專利而言，雖然其對于專業設備的使用要求不及發明專利那么高，但是有部分專利的設計還是需要一定的場所，以及一定的設備材料予以支持。因此，專利開放共享制度要真正發揮出價值，不僅僅只是開放專利，更需要開放共享專利創造所需要的硬件，否則空有專利知識，也無法起到促進創新的最終目的。43王兆國、于春紅、劉程國：《高校大型儀器設備開放共享服務體系建設與思考》，載《實驗技術與管理》2020年第3期，第255-258頁。

五、專利開放共享制度的具體設計

鑒于當前知識產權公共領域對于創新發展的重要性不斷加大，而現有的專利公共領域制度尚未有較大幅度的變革，以回應時代發展的需要。為此，專利公共領域可以借鑒軟件著作權開源制度的經驗，構建專利開放共享制度以促進創新知識的產生和傳播。具體而言，專利開放共享制度是指，專利權人合法擁有自身的專利，其通過免費許可等方式，將自身專利開放共享給他人無償使用的制度。為了最大限度地發揮出制度價值，根據專利的自身獨特性，融合借鑒開源軟件制度的經驗，提出以下的具體制度設計建議。

（一）設立專利開放共享的認證機構及認證標準

正如開源軟件的許可證由OSIA組織所認證一樣，開放共享專利也可以由一個非盈利的組織進行認定。一方面，可以提升行業自律和行業自治的水平，另一方面，也能從市場角度出發，及時協調利益各方，民主解決各種難題。該組織可以參考OSIA的商標戰略，通過設立特定的商標，既可以作為專利開放共享的認定標志，也可以促使專利開放共享實現統一的標準。此外，對于實行開放共享的專利，可以附帶一個許可證協議，規定專利權人和被許可人之間的權利和義務。對于專利開放共享許可證的認證標準的確定，可以參考開源軟件許可證的認證標準的經驗，主要從以下幾個方面進行考慮。首先，確保專利所有相關信息的公開。這不僅包括專利要求書和說明書的公開，還應當要求專利權人通過附加專利附件材料，從而盡可能地詳細公開專利的實施流程和實施技巧，以及提供一些基本的參考文獻資料。其次，允許任何人自由地實施和改進專利。專利開放共享的目的不僅僅在于開放共享專利信息，更在于允許他人實施和完善改進專利，從而促進創新。另外，維持專利信息的完整性。通過要求改進專利使用和原來專利不同的名詞和編號，用以區別原始專利，從而維護各個專利權人的名譽。最后，開放共享專利的許可證必須適用于所有實施和改進該專利的使用人，而且也無需再獲得其他許可證的認可。同時，許可證也應當允許他人同時使用開放共享的專利和其他類型的專利，不得對其他類型的專利進行限制。

（二）允許設立不同類型的專利開放共享許可證

開源軟件的授權人根據自身對于軟件使用和后續改進的期待程度和限制程度的不同，而針對性地設立了不同限制義務的許可證協議。而事實上，不同專利的授權人以及不同的專利使用人，對于專利開放共享的利益追求也是不盡相同。因此，許可證的具體權利和義務規定的一定程度差異化，能夠幫助專利開放共享制度更好地滿足人們的不同層次的需求。具體而言，專利開放共享許可證的差異化規定主要體現在以下幾個方面。首先，允許專利權人自主確定后續創新者是否必須開放共享專利，是否必須詳細地公開自身的專利信息。通過這種差別化的要求，可以使得后續創新者的自由度更大，最大程度地激發創新者的再創新熱情，也能最大限度地發揮出開放共享專利的價值。其次，允許專利權人自主確定是否限制后續改進的專利，能否使用其他類型的專利技術。因為在專利創新活動中，對于專利的改進同樣可能涉及使用其他專利技術，如果限制程度沒有明確，會使得創新開展較為困難。此外，允許專利權人自主確定，后續專利改進人是否只能按照原先開放共享專利所附帶的許可證發布后續專利。通過給予后續創造者自由選擇作品的開放共享方式，能夠最大程度地尊重后續創造人的利益訴求，同時也能保護原始專利權人的利益。最后，允許專利權人自主確定開放共享專利是否可以和其他類型專利進行混合。因為在實際應用中，專利改進后可能仍然無法自主發揮出價值，如若允許后續專利權人將改進專利和其他專利技術混合使用，能夠最大程度發揮出專利的應用價值。所以，合理制定不同類型的專利開放共享許可證，不僅能保障各利益攸關方的權利，也能最大程度的發揮出專利的自身價值。

（三）完善創新交流和硬件共享平臺

專利創新活動相比于開源軟件創新，需要更強的專業知識和專業設備的支撐。因此，要想充分發揮專利開放共享所帶來的最大制度效益，就需要配套搭建完善的線上和線下創新交流平臺以及設備硬件共享平臺。專利開放共享的認證機構，可以借助互聯網技術，推動建立一個集中性的線上專利開放共享的信息交流平臺。該平臺不僅可以提供專利開放共享的信息查詢，還可以一并提供即時溝通的渠道，方便專利權人和被許可人進行直接交流。創新者之間的直接溝通，有助于被許可人更快捷、更深入地了解專利情況，能夠促進專利權人啟發自己完善專利，更能促進雙方合作再創新。但是，僅僅提供線上交流平臺給創新者還不夠，還需要提供線下的交流渠道，方便他們面對面地開展創新想法的合作實踐。所以，有條件的地方，可以由社會公益組織或者政府部門，提供線下的創新交流平臺。例如，設立眾創空間，讓大家可以互相交流，激發新靈感，以及進行合作創新。44霍生平、趙葳：《眾創空間創客團隊斷裂帶對創新行為的影響:基于知識共享的中介跨層研究》，載《科學學與科學技術管理》2019年第4期，第94-108頁。最后，對于專利創新而言，不可忽視專業硬件設備對于創新活動的支持作用。不過，很多專業的設備儀器由于價值高，而且使用次數也不是特別多，如果由單一個體承擔似乎成本過高，既不利于促進開放創新活動的開展，也不利于提高設備儀器的利用率。因此，我們應盡量推動大型的專業設備和儀器進行開放共享。一方面，可以鼓勵高校和科研院開放設立創新實驗室，提供給社會創新人士進行創新活動。另一方面，企業或者科研機構也可以根據自身情況，適度進行創新實驗室的共享，通過課題合作，科研合作交流和科研團隊整合等方式，提升設備和儀器的共享利用率。45楊寶杰、王勇：《政校企協同推進科技成果轉化》，載《中國高校科技》2019年第10期，第21-24頁。

（四）向開放共享專利權人提供資金支持

當前，專利的申請費用和維持費用都不低，這對于毫無獨占性和壟斷性盈利收入的開放共享專利而言，無疑是一筆不輕的負擔。雖然專利權人開放專利，是基于更大的公共利益，而非為了自身的經濟利益，但是如果一直讓專利權人獨自承擔相應的經濟費用，恐怕會打擊大多數專利權人的開放共享專利積極性，迫使專利權人不愿開放共享相關專利。此外，對于專利實施人而言，他們一方面通過實施專利，能夠取得可觀的收入，另一方面通過改進專利，創造出更有質量的專利并實施，能夠獲取更豐厚的利潤。所以，開放共享專利的后續利用人，顯然獲得了很多經濟利益，但是專利的相關費用卻由開放共享專利權人獨自承擔，顯得有失公平。所以，采取必要的措施來給予開放共享專利權人相應的經濟支持，顯得尤為必要。首先，國家可以出臺針對開放共享專利權人的申請費用和年費的減免。由于專利開放共享是造福整個社會，增進公共利益，所以由國家財政劃撥一定資金予以支持專利申請和維持費用，不僅具有較大合理性，還能有效保障經濟支持的可持續性。再者，可以設立專利開放共享捐贈基金，鼓勵使用開放共享專利而獲取經濟利益的使用人，捐贈一定收入來回饋專利權人的貢獻。這筆資金既可以用于繳納專利的申請費用和維持費用，也可以作為鼓勵基金，用于專利開放共享創新活動的開展。最后，政府應當呼吁和號召那些通過實施或改進開放共享專利而獲得利潤的人，將自身的經濟收益，酌情反饋給專利權人。雖然這些資金由于不具有強制性，而無法確保金額的多少，也無法確保能長期延續下去。但相信在一個有溫度的國家，大部分人還是會心懷感恩之心，也必將愿意承擔相應的社會責任，積極回饋他人的奉獻，從而促使創新共享能夠延續下去。

六、結論

在第四次工業革命和創新驅動發展戰略的時代背景下，創新活動對創新知識的獲取提出了更高的要求。僅僅依靠現有知識產權專有權制度的變革，已無法有效滿足創新活動的知識需求。知識產權公共領域內的創新知識可以自由產生和傳播，對于創新活動開展的重要性越來越大。因此，創新知識產權公共領域制度，對于創新發展尤為必要和緊迫。目前，著作權公共領域的典型代表制度——開源軟件制度，已經深刻影響了軟件產業的發展，較大促進了軟件技術的更新和進步，也給其他行業的制度變革提供了廣闊的思路。專利領域和著作權領域具有較多的相似性，由此可以參考借鑒開源軟件制度的有益啟示，創新性地構建專利開放共享制度。不過，由于專利領域具有較強的自身獨特性，因此在構建專利開放共享制度時，需要針對性地提出具體的舉措。具體而言，專利開放共享制度的構建，要從以下四個方面入手。首先，設立專利開放共享的認證機構及其認證標準。其次，允許設立不同類型的許可證。而后，完善線上和線下交流和硬件共享平臺。最后，向開放共享專利權人提供資金支持。