互聯網+時代新型用工中勞動關系認定
——以網絡直播用工關系為切入點

劉戀 張小歡

（上海錦天城（重慶）律師事務所 重慶 400020）

一、引言

2008年網絡娛樂表演直播互動初步崛起，我國進入直播1.0時代。隨著互聯網的發展日益壯大，網絡直播的普及，我國于2016年出臺《互聯網直播服務管理規定》等系列監管規則，標志著直播行業開始步入規范化管理，進入直播2.0時代。2020年1月8日，國內知名社交平臺陌陌發布的《2019主播職業報告》，報告顯示截至2019年誕生了數千家直播平臺，誕生了近3.5億直播用戶，同時90、95后逐漸成為職業直播的主力。《2020年中國網絡表演（直播）行業發展報告》顯示，2020年主播賬號累計超1.3億，網絡直播用戶規模大6.17億人，較2019年大幅增長，同時直播收入成為部分主播的主要收入渠道，直播行業格局基本穩定，我國因此步入直播3.0時代。

伴隨著直播行業迅猛發展，直播行業的利益分配必然會導致直播平臺與主播、直播平臺與公會或經紀公司（以下簡稱“經紀公司”）、經紀公司與主播之間的利益沖突。目前市場中，直播平臺運營模式主要包括自營模式和合作模式兩種，所謂自營模式，即直播平臺直接與主播簽約，簽約方式包括建立勞動關系或合作關系。所謂合作模式是指直播平臺與第三方建立合作關系，由第三方為平臺輸出主播。因國家監管規則的不斷更新和深化，直播平臺在契約制定以及履行過程中更傾向選擇與主播建立合作關系。但因受直播行業紅利的利益驅動，直播行業鏈條中參與主體的資質和能力參差不齊，特別是與平臺合作的經紀公司，從而引發了大量經紀公司與主播之間的爭議，而其中的爭議焦點則在于經紀公司與主播之間屬于勞動關系還是合作關系。

二、網絡主播與經紀公司法律關系認定的司法裁判分歧

（一）司法裁判的分歧

近年來，網絡主播申請確認與經紀公司之間存在勞動關系，或經紀公司要求網絡主播承擔違約責任的案件不斷增多，在處理該類案件中，勞動爭議仲裁機構或法院通常會根據雙方簽署的協議以及工作的具體情況判斷雙方構成勞動關系還是合作關系，但因裁判者對個案把握尺度不同以及受其他因素影響，該類案件存在不同的裁判結果，以下以兩則案例予以說明。

在“李林霞與重慶漫咖文化傳播有限公司勞動爭議糾紛” 一案①中，李林霞與重慶漫咖文化傳播有限公司（以下簡稱“漫咖公司”）簽署了《藝人獨家合作協議》，協議約定由經紀公司為李林霞提供平臺、提供優質資源，幫助李林霞提升人氣和收益。李林霞在漫咖公司的合作互動平臺上進行才藝演藝從而獲得相關演藝收入。李林霞成為漫咖公司獨家藝人，漫咖公司為李林霞提供獨家演藝內容及相關事務，合作期間，李林霞保證全面服從漫咖公司安排、獨家合作。雙方約定了保底收入和提成收入、直播有效天數和時長，雙方還對權利義務、權利歸屬、保密條款、違約責任等進行了約定。

法院經審理認為，李林霞與漫咖公司之間不存在勞動關系。法院引用了原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條②之規定，從人身依附性、經濟收入和工作內容三方面進行論證，其中，在人身依附性方面，法院認為李林霞的直播地點、直播內容、直播時長、直播時間段并不固定，李林霞的直播行為也無法看出系履行公司的職務行為，漫咖公司基于合作關系而衍生的對主播作出的管理規定不應視為雙方之間具有人身隸屬關系的規章制度。在經濟收入方面，李林霞的收入由其直播行為吸引的粉絲打賞決定，非由漫咖公司控制，雙方僅是按照收益比例分配。同時，保底收入僅是雙方合作方式的一種保障和激勵措施，并不是其收入的主要來源。在工作內容方面，李林霞系在第三方直播平臺注冊并進行直播行為，直播的內容不是漫咖公司經營范圍。基于此，法院認為李林霞并未舉證證明其與公司具有建立勞動關系的合意以及雙方之間具有勞動關系性質的經濟、人身依附性，遂駁回李林霞的訴訟請求。

在“江蘇唯秀文化傳媒有限公司與陳娟勞動爭議”③中，唯秀公司與陳娟簽訂《藝人培訓及演藝經紀合同》附《簽約主播管理制度》一份，合同約定由唯秀公司對陳娟進行培訓和打造且由唯秀公司成為陳娟的獨家經紀管理人，陳娟的工作安排均需要唯秀公司確認，同時約定直播天數、直播時長、收益分配以及違約金等條款，還約定請假的程序以及請假、遲到應支付違約金。后經法院查明，唯秀公司要求主播每天上班采取指紋打卡，上播之前要到管理人處簽名，開播前在電腦上打卡，下播也要打卡以及承諾購買五險一金的事實。

法院認為，本案的爭議焦點在于唯秀公司與陳娟究竟是合同關系還是勞動關系。首先，雙方簽署的《藝人培訓及經紀合同》約定了勞動時間、請假、考勤制度的內容，同時，主播管理制度中就考核作出明確規定，雙方存在管理和從屬關系。其次，工資的組成包括底薪、全勤獎、獎金、提成等內容，表明雙方并非單純就主播收益進行分割，同時側面反映唯秀公司存在考核行為。再次，從聊天記錄顯示，唯秀公司要求請假應當履行請假手續、唯秀公司存在開會、“團建”等強制性活動要求。最后，根據法定代表人朋友圈顯示，唯秀公司通過“五險一金”的招聘廣告吸引主播，制造了主播與公司之間需要成立勞動關系而非合作關系的表象。綜合前述意見，法院認為雙方之間具有明顯的人身從屬性，符合勞動關系特征，雙方之間產生的糾紛屬于勞動爭議范疇。

（二）案例評析

前述兩則案例中主播與公司均簽署《藝人培訓合同》，合同中均對主播管理、直播時間、保底收入、收益分配及違約責任等進行約定，且兩則案例的爭議焦點均為主播與經紀公司之間是否構成勞動關系，但在存在諸多類似因素的條件下，兩者的裁判結果仍大相徑庭。

通過分析可知，前述兩則案例的裁判依據均為原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的規定，即從用人單位與勞動者是否形成人身、經濟依附性來判斷雙方是否構成勞動關系。案例一中，主播雖提供了雙方簽署的經紀合同，但根據證據還原的事實，主播并未受到經紀公司除直播活動以外的管理且雙方收入系按照合同約定分成比例履行，不依賴于經紀公司的營業收入，故法院認為雙方不構成勞動關系。案例二中，主播與經紀公司在簽署經紀合同的情況下，根據該案證據顯示，經紀公司對直播進行嚴格管理，存在直播打卡、參加團建等強制性的考勤管理行為，同時在收入結算過程中使用了類似績效考核的方式，經紀公司的系列行為反映出其對主播存在用人單位的管理行為，主播對公司具有較強的人身依附和經濟依附屬性，故法院認定雙方構成勞動關系。

筆者認為，證據組織是造成兩則案例裁判結果不同的重要原因之一。案例一未被認定為勞動關系的原因在于主播未舉證證明存在管理與被管理的行為，而案例二則勝在主播提供的證據指向經紀公司的勞動管理行為。但筆者認為，兩則案例折射出更深層次的問題是靈活就業④帶來的新型用工方式對勞動關系 “從屬性”標準的挑戰。直播行業具有直播地點、時間、收入等不固定的顯著特點，這些不同于傳統勞動關系的特征在一定程度上對“從屬性”的認定造成困擾。鑒于此，筆者認為有必要進一步梳理網絡主播與傳統勞動者之間的聯系與區別、厘清網絡主播與經紀公司之間簽署的協議條款性質，從而更加準確的界定個案中網絡主播與經紀公司之間的關系。

三、司法裁判分歧的原因分析

（一）網絡直播對傳統勞動關系中“從屬性”標準提出挑戰

1.傳統勞動關系的特征

通說認為，“從屬性”是判斷是否構成勞動關系的關鍵。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》確立了勞動關系具有人身從屬性、經濟從屬性和組織從屬性三大特點。首先，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格，該標準為契約簽訂的前提。其次，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，該內容是人格從屬性和經濟從屬性的體現；最后，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，該內容反映了組織從屬性。

具體而言，所謂人身從屬性，是指用人單位將勞動者納入其生產組織并指示、決定勞動者勞動內容，如工作地點、工作時間、工作量與勞動強度、勞動過程等，即等同于將勞動者個人置于用人單位的控制范圍內，并支配勞動者的人身、人格[1]。所謂經濟從屬性，通常指勞動者在工資上處于相對弱勢，以至于必須依賴雇主提供勞務獲致工資以求生存，或借以尋求更多的收入，累積更多的財富[2]，在實踐中主要表現為勞動者的工資依賴于用人單位經營活動的創收。所謂組織從屬性，是指勞動者從屬于用人單位的組織體系中，其勞動力的提供為企業運營必不可少。

2.網絡直播行業呈現的特征

第一，網絡直播行業中，主播的工作方式相對靈活。在工作地點上，鑒于直播活動系通過互聯網進行，相較于傳統勞動關系要求的固定工作場所，網絡直播只要達到直播間的搭建要求和監管要求，主播可以選擇在公司的直播間或其他地方直播，沒有工作場所的限制。在工作時間上，上下播時間比較靈活，主播可以選擇連續幾個月高強度直播，也可以選擇較長時間停播，同時直播的時間由主播控制。在直播內容上，主播的直播方向與直播平臺定位相關，有的直播平臺以唱歌為主，如酷狗繁星；有的直播平臺以游戲解說為主，如虎牙。主播在平臺定位基礎上可自主決定直播內容。

第二，主播收入來源取決于主播直播內容所吸引的流量產生的收益，如粉絲的打賞、流量帶來的商業活動產生的收益等。《2020年中國網絡表演（直播）行業發展報告》顯示，打賞仍是直播平臺和主播的主要收入來源，直播平臺打賞收入占行業收入的75%左右，占主播收入的35%-45%，而泛娛樂直播平臺的打賞收入占總收入的比重超過90%。主播的收入與主播自身直播的水平、頻率、積極性成正相關，主播在一定程度上可以控制收入的來源和數量。

第三，主播活動受到直播監管規則的約束。互聯網具有強大的傳播性，維護良好的網絡環境系直播活動開展的前提，故主播在平臺上進行直播時會對直播間的設置、主播形象、主播內容等行為進行一定程度的管理。該種管理自然會延展到線上，成為經紀公司對主播的直播管理的內容之一，但容易模糊勞動管理與監管的界限。

第四，經紀公司更傾向簽約獨家主播，買斷主播的演繹經紀活動，對主播進行包裝打造。獨家經紀管理對主播的演繹行為享有絕對的控制權，主播的活動受經紀公司管理。

3.網絡直播行業對傳統勞動關系中“從屬性”標準的挑戰

在界定主播與經紀公司之間是否構成勞動關系的過程中，網絡直播行業呈現的特征與傳統勞動關系的特征存在較大的差異，該變化在一定程度上造成傳統勞動關系中“從屬性”的判斷標準在適用上的困擾。

第一，相較于傳統勞動關系，主播對用人單位的人身依附性減弱。在網絡直播行業中，從屬性勞動越來越多地與自我控制和自治性工作組織聯系在一起……依附性勞動者越來越表現出較大的自由和獨立性[3]。主播在一定程度上可以自主安排工作地點和時間，自行決定工作方式和內容，經紀公司的指揮、拘束明顯減弱，經紀公司的規章制度對主播的約束力減弱，雙方之間的人身依附關系日漸式微。

第二，相較于傳統勞動關系，主播并不完全依賴于經紀公司的營業狀況，經濟從屬性逐漸模糊。傳統勞動關系中，用人單位系通過其自身運營的收入向勞動者發放勞動報酬，勞動者的收入與用人單位的經濟狀況相關，勞動者依賴于用人單位發放工資。但在網絡直播行業，主播的收入與直播行為掛鉤，主播原則上由其自身創造價值，在主播能夠創造價值的前提下，主播對于收入創造享有較大的決定權，該特征與傳統意義上有關經濟從屬性的要求不同。

（二）網絡主播與經紀公司之間簽署的協議條款性質界定模糊

首先，在實踐中，主播與經紀公司通常簽署經紀合同，而經紀合同中通常會設置排除雙方具有建立勞動關系合意的條款，雖然法律關系的判斷應立足于雙方實際履行的情況，但該條款仍會對裁判者的心證產生影響，從而影響協議性質的認定。

其次，網絡主播與經紀公司之間簽署的協議性質具有民事關系和勞動關系特征混合的外觀。經檢索，在網絡主播與經紀公司簽署的協議中通常會出現獨家合作/競業禁止條款、主播管理條款、培訓條款、請假要求條款、直播時間要求條款以及保底收入、利潤分成條款、違約責任條款等，其中競業禁止條款、主播管理條款、請假要求條款以及保底收入條款具有勞動合同條款的特征，而其他條款則存在其他的民事法律關系特征。由此導致雙方簽署協議的性質界定模糊，易產生相左的裁判結果。

最后，相關協議中有關直播管理的相關約定易成為認定雙方是否構成管理與被管理的影響因素。有的法院認為“所謂管理，實質是基于一個演藝行為的管理權，是由演出經濟關系衍生出來的管理行為，不是勞動關系的管理行為。”⑤有的則認為“《簽約主播管理制度》中對主播的管理、培訓、直播時間、請假、收益結算等事項作出了詳細的規定，且《簽約主播管理制度》第五條第4項還有根據考核轉為正式主播后的字樣，表明唯秀公司對主播存在考核行為。”⑥基于對直播延伸的管理行為性質的不同認定，導致案件走向不同的結果。

（三）證據組織的完整度影響裁判結果

在現有司法裁判框架下，當事人對自己的主張應當提供證據證明。主播或經紀公司主張存在勞動關系，則應當舉證證明雙方存在管理與被管理的證據。但是在司法實踐中，當事人的證據搜集與保全的意識薄弱，在工作過程中未意識到證據保全的重要性，導致爭議發生時無證據支持自己的主張從而敗訴。

四、網絡直播中主播與經紀公司勞動關系認定的思路

有觀點認為，若繼續以傳統的經濟、組織、人格從屬性標準作為認定勞動關系的依據，既無法反映網絡直播平臺的用工實際，也無法滿足網絡主播的權利救濟，更難以實現保護新型用工關系和促進經濟新業態健康發展兩者之間的價值平衡，進而提出建議引入德國或英國有關“類似勞動者”“準勞動者”的概念，將與用工主體有較強經濟附屬性的人員納入勞動法保護的范疇[4]。但筆者認為，我國目前并不具備引入前述概念的條件和配置，且短時間內也無法實際解決問題。網絡直播雖給傳統勞動關系認定帶來挑戰，但目前仍屬于可控范圍，現有“從屬性”標準能夠解決主播與經紀公司關系認定問題。因網絡直播存在特殊性，具體認定中需要結合行業特點，根據具體的用工模式、交易結構厘清雙方構成勞動關系抑或其他民事法律關系，謹慎使用自由裁量權。

（一）承認并認識網絡直播的特殊性，掌握網絡直播與傳統勞動關系的異同

實踐中，網絡直播所引發的勞動爭議案件為裁判者以及當事人均帶來認知上的挑戰。由于網絡直播呈現出的工作時間、工作場所、工作內容以及收入方式的靈活性等特征導致裁判者在裁判過程中陷入困惑。因此，在辦理該類案件過程中，當事人及代理人首先應當向裁判機構呈現網絡直播與傳統勞動關系的聯系與區別，在統一認識后，結合勞動關系“從屬性”的實質內容，組織和呈現個案的證據，綜合認定主播與經紀公司的關系。

（二）把握“從屬性”的實質，靈活審查主播與經紀公司的關系

首先，人身從屬性的審查。傳統勞動關系中，人身的從屬性主要包括兩個方面：第一，勞動者需要從事用人單位安排的工作，勞動自主權受到限制；第二，勞動者應遵守用人單位的規章制度，服從用人單位的指示和命令，接受用人單位管理。筆者認為，人身從屬性的實質在于勞動者在提供勞動過程中需要接受用人單位關于工作的安排以及管理。從工作內容上，直播行業的特殊性導致經紀公司無法以傳統勞動管理模式控制主播的行為，從而不得不將工作內容的選擇權賦予主播，但筆者認為該選擇權的讓渡不意味著經紀公司放棄了對主播的管理。在此過程中，應當著重審查經紀公司是否對直播進行了整體的控制，比如直播內容的審查、直播效果的考核等因素。從工作時間上，標準勞動工作時間并不適用于直播行業，直播行業中的更注重有效直播時長，經紀公司對有效直播時長進行整體控制同樣可以達到標準工時帶來的經濟效益。因此，在審查過程中應當重點關注是否對存在上下播時間要求、打卡要求等要素存在。從工作管理上，應著重考察經紀公司是否對主播進行除監管要求以外的管理行為，比如強制培訓、團建、上下班打卡等。

其次，經濟從屬性的審查。黃越欽老師認為，“所謂經濟上的從屬性是指受雇人完全被納入雇主經濟組織和生產結構之內……重點在于受雇人并不是為了自己的營業而勞動，而是從屬于他人，為他人之目的而勞動，因此與經濟上不獨立性顯然有同一意義，受雇人既不是用自己的生產工具從事勞動，亦不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。”筆者認為，經濟從屬性是判斷勞動關系的重要因素之一，其本質在于用人單位對經濟收入具有較強的掌控性，享有收入的分配決定權，在該類案件中應當區別主播通過直播獲取打賞或通過賺取流量后轉化的收益系根據合作方式分成還是以業績方式作為工資發放，既需要從收入取得方式進行審查，也要從收入分配方式上進行考察。在審查過程中需要根據雙方協議的約定以及履行的情況綜合予以認定。

（三）厘清勞動關系與其他民事法律關系的界限，根據履行情況綜合判斷協議性質

正如前文所述，從屬性的判斷是實質性和綜合性的判斷，不能僅以協議的名稱作為判斷雙方關系的標準。比如在直播行業中，經紀公司對主播的管理問題容易引起法律關系認定的混淆。若將其界定為遵守用人單位的勞動紀律、服從用人單位的工作安排，則可以將其納入人身從屬性的具體表現之一。相反，若是將其理解為互聯網行業行為規范的衍生要求，則該種管理僅是監管要求的體現，不能作為認定勞動關系的因素。筆者認為，有關協議性質的認定需要根據協議的約定以及雙方的實際履行情況，結合案件證據判斷是否符合“從屬性”的實質，最終確定協議的性質。

五、結語

互聯網+時代新型用工的出現無疑給傳統用工帶來了挑戰，面對如網絡直播等新型用工方式，筆者認為現有的法律框架中“從屬性”標準仍然適用。“從屬性”的運用應結合具體個案綜合考量，掌握認定從屬性的因素，同時順應時代的發展，在“從屬性”因素的考察上需更加靈活，不強求需要滿足所有構成因素，應更加注重是否滿足“從屬性”的實質，從而解決爭議。

注釋：

①參見(2018)渝0105民初8250號民事判決書。

②原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

③參見(2019)蘇13民終127號民事裁定書。

④我國勞動和社會保障部 《靈活多樣就業形式問題研究》 課題組認為，靈活就業是指在勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等幾方面 (至少是一方面)不同于建立在工業化和現代工廠制度基礎上的、傳統的主流就業方式的各種就業形式的總稱。

⑤參見(2017)粵0307民初6503號民事判決書。

⑥參見(2019)蘇13民終127號民事裁定書。