論民法典中離婚冷靜期的憲法規制

陳嘉林

（廣東財經大學 廣東廣州 510320）

基本權保障乃現代民主憲法的核心，目的即在保障政治共同體之成員國民的自由。婚姻自由權作為公民的一項基本權利，從憲法規范層面對公民的婚姻自由權予以保障，不僅體現出國家對公民婚姻自由權的重視，也有助于維持家庭關系與社會秩序的穩定。然而，作為在私法領域保障人民權利的民法典，卻因為制定關于離婚冷靜期的條文而在社會各界引發廣泛討論。離婚冷靜期條文的設定不僅與民法中的婚姻自由原則相沖突，立法者不應該在人們離婚期間進行額外的限制，也與憲法保障公民婚姻自由的精神相違背。本文試圖從婚姻自由權作為憲法的一項基本權利、憲法對婚姻自由權的保障及離婚冷靜期的設定進行探討。

一、作為基本權利的婚姻自由權

（一）婚姻自由權的憲法確認

婚姻自由是指婚姻當事人對自己的婚姻具有婚姻自主權，其包括結婚自由、離婚自由。諸多國家憲法中對婚姻自由都有明文規定。《世界人權宣言》中明確規定：“（一）成年男女、不受種族、國籍或宗教的任何限制，有權婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面，在結婚期間和在解除婚約時，應有平等的權利。（二）只有經男女雙方的自由和完全的同意，才能締婚。（三）家庭是天然的和基本的社會單元，并應受社會和國家的保護。總之，無論是國際公約還是各國憲法對婚姻自由的規定，其目的都是在保護男女雙方婚姻自由權的享有，其目的在于禁止國家對個人婚姻權利的非法干預。”[1]

婚姻自由權的形成是建立在男女雙方享有平等權利基礎之上的自主選擇權即建立在雙方同意的基礎之上。從我國歷史來看，由于古時我國存在著濃厚的男尊女卑、三綱五常等封建主義婚姻制度的觀念，婦女的地位一直比較低下，根本沒有婚姻自由的空間可言。直至1949年，中華人民共和國成立后，婚姻自由逐步在我國憲法中予以確認。1949年《共同綱領》第6條規定：“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度。婦女在政治的、經濟的、文化教育的、社會的生活各方面，均有與男子平等的權利。實行男女婚姻自由。”1954年憲法第96條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會和家庭的生活各方面享有同男子平等的權利。婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”1978年憲法第53條第2款規定：“男女婚姻自主。婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”1982年憲法第49條第1款規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，第4款規定“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”

從我國憲法和法律條文對婚姻自由規定的變化來看，首先，在建構婚姻自由權時，我們國家的法律打破了舊有的男尊女卑以及封建婚姻制度的觀念，不斷提高婦女的權利，使男女平等成為我國的基本國策，婦女享有男子同等的權利。再者，在男女平等的基礎之上，強調男女婚姻自主的意志，使其不受外來的強制與干涉，貫徹婚姻自由的理念于具體法律條文之中。

（二）憲法上婚姻自由權的規范內涵

從文義解釋角度看，婚姻自由是指婚姻當事人對自己的婚姻具有婚姻自主權，當事人可以根據其意志決定自己的婚姻。婚姻自由的內容包括結婚自由、離婚自由。列寧指出：“哪里沒有離婚自由，哪里也不會有婚姻自由，二者不可偏廢。”結婚自由與離婚自由是婚姻自由的兩個方面，對保障婚姻雙方當事人的權利有著極為重要的作用。

憲法從“實行男女婚姻自由”、到“男女婚姻自主”再到“禁止破壞婚姻自由”，可見，在文本變遷的過程中，始終貫徹著婚姻自主、自由的理念。基于現行憲法第49條規定：“禁止破壞婚姻自由”的規定，可以看出其已經預設了婚姻自由的價值理念。同時，我國憲法第38條規定“中華人民共和國人格尊嚴不受侵犯”，婚姻自由是個人在選擇伴侶、組成家庭、選擇生活形態上的自由，亦是個人人格自主之基本權，乃是人格自主形成的不可或缺的要素，也在公民基本權利的保護之下。

從體系解釋角度看，婚姻自由是公民的一項基本權利。首先，我國憲法第49條第4款規定：“禁止破壞婚姻自由”，此條款置于我國憲法第二章公民基本權利與義務章節當中，很顯然“禁止破壞婚姻自由”的表述不屬于公民的義務，而是國家對此項公民權利的保護。其次，從第49條整個條文的構成要件來看，第2、3款，強調的是公民在擁有不同身份時所要履行的義務，第1款、第4款一方面強調了我國從憲法的高度對弱勢群體的保護，另一方面也蘊含著保障特定主體所享有的基本權利。

此外，憲法第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”《婦女權益保障法》中也明確規定，保護婦女的婚姻自主權，男女雙方結婚和離婚都是自由的；家庭共有財產的占有、使用、收益、處分男女有同等權利等。由此可以看出，無論是憲法還是法律條文，我國婦女權益的得到保障的同時，男女雙方的結婚、離婚的自由的精神也體現在法律條文之中。

二、婚姻自由權的基本權利屬性

（一）婚姻自由權的積極屬性

婚姻自由權作為公民的一項基本權利，婚姻自由權中的自由屬性與傳統的自由權屬性不同之處主要有兩個方面：第一，婚姻自由更多強調的是婚姻當事人的自主權，雙方根據自己的意志達成一種合意，在合法的基礎之上決定的個人問題。它實質上強調的是一種積極的、肯定性的自由即“自由地去做……”。從此種意義上來說，自由的實現還在于國家提供對婚姻自由的保障義務。而我國憲法第37條、第38條和第39條對傳統自由權作如此表述：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”“人格尊嚴不受侵犯”和“住宅不受侵犯”。可以看出，這些條款的規定主要是從人權的視角出發，作為自由權的傳統權利時，它們依然沿襲了“不受侵犯”的條文模式。此時的基本權利強調得更多是一種防御權，即保障公民權利的不可侵犯性，這一類權利亦被分類為消極的基本權利，人身自由、言論自由、信教自由、集會自由等各種人身自由都屬于此種范圍，因此其更多強調的是自由消極、否定的方面，即“免于……的自由”，此種自由建立起個人自由權利活動的合理空間，這一空間反映在憲法理念上即是對個人權利的保障。[2]

（二）婚姻自由權的消極屬性

婚姻自由在尊重個人自由選擇權的同時，也強調雙方主體作出結婚與離婚決定的自由。因此，婚姻自由權的實現首先是兩個享有平等權利的主體，其次才是雙方互相協商、自主、自愿結合組成婚姻家庭的關系。我國民法典婚姻家庭編第1046條：“結婚應當男女雙方完全自愿，禁止任何一方對另一方加以強迫，禁止組織或者個人加以干涉”；第1052條，“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向人民法院請求撤銷婚姻”等都體現出了對雙方主體婚姻自由的保護，不受第三人干涉或強迫。這與傳統自由權只考慮公民個體的自由是不同的。另外，婚姻自由權是非先于國家或社會存在的，它是經過歷史的變遷及社會的變化人們不斷確立的一種價值共識，最終以憲法的形式將其確定為公民的一項基本權利，這也是婚姻自由權與傳統自由權的不同之處。

三、婚姻自由權之制度性保障

（一）制度性保障理論

立法機關必須通過制定法律來建構制度，以進一步明確憲法中基本權利的具體內涵，保障基本權利的實現。基本權利所具備的這種要求積極要求立法者建立和維護制度，以促進基本權利的實現功能，就是所謂的制度性保障功能。[3]

卡爾施密特是制度性保障理論的系統化者，他在《憲法理論》一書中指陳制度性保障與基本權利的區別。依其見解，制度性保障最主要的目的，在于期望透過憲法規定，提供一種憲法保障用以有效地拘束立法者，不得藉由任何立法行為，來變更或廢棄憲法所保障的制度。[4]而他認為的基本權利只是一些可視為先于國家或凌駕于國家之上的權利，國家并非依照其法律來授予這些權利，而是將這些權利當作先于國家而存在的東西予以承認和保護，國家只能在一個原則上可預測的范圍內、并按規定程序侵犯這些權利。因此，按其實質來看，這些基本權利并不是法益，而是權利—確切地說，防御權—由以產生出來的自由領域。[5]依據施密特之學說，制度化之目的在于保障制度核心，從而保障與該制度相關之基本權的本質性內容，免于受立法之侵害。[6]

因此，國內學者以卡爾·施密特的制度性保障理論為基礎，認為婚姻自由權不能稱之為一項基本權利。王鍇教授認為婚姻自由不屬于憲法上的基本權利，他認為，自由權作為第一代人權，都是先于國家而存在，而婚姻本身則是國家法律建構的結果。因此，才會出現對婚姻自由的限制內在于婚姻制度本身之中。其還聲稱，自由權并不依賴法律而存在（或者說，即使沒有法律，自由權也可以實現）。他更愿意將婚姻自由作為一種法律權利，而非憲法上的基本權利。綜上，王鍇教授認為憲法第49條第4款的婚姻自由并非公民請求國家不得侵犯的防御權，而更多是從制度性保障的角度對立法者提出的“核心不得廢止、邊緣可以限制”的要求。[7]然而，現在卡爾·施密特的制度性保障理論的內容隨著時代已發生變化，更多的是將基本權利作為個人權利保障之外，再將其作為制度加以保障，而不是將其簡單地分離。

（二）制度性保障的基本權利理論

在制度性保障理論上，Peter Haberle在詮釋基本權時，融合了制度性保障理論。施密特的制度性保障理論是在憲法制定前，即已存在的傳統、典型之規范復合體，應受保障。而Haberle的見解則是憲法制定后，基本權的理念，透過規范復合體予以制度化。他認為基本權應具有“個人權利層面”與“制度層面”的二重性格憲法。從基本權主體角度觀之，基本權作為“主觀權利而存在，而對于生活關系而言，基本權則是一種‘制度’。”[8]換言之，此種制度性保障理論是以基本權利的實現為基準，比如家庭、婚姻制度乃是作為促進公民個人基本權實現的機制而享有憲法上的保障。我國臺灣地區通過“大法官”的相關解釋，認為制度性保障是從個人基本權中產生的保障功能，從憲法實施時起存在的各種保障基本權的制度，以及衡量社會生活發生的現實及國家發展狀況，所應建立的制度都包含在內。學者吳庚還提出三點補充：（1）指涉的范圍雖然廣泛，但也不是每一種基本權都必須由國家建立制度予以保障，例如信仰自由：（2）制度性保障與個人權利是一體兩面，對個人權利具有強化的功能；（3）制度性保障不以現狀保障為滿足，應與時俱進。[9]

因此，由此種理論進路可知，婚姻自由在作為一種基本權利的同時，也處于家庭、婚姻制度之下，此種制度性保障是在基于基本權利而存在的。但是在德國基本法中，基本法第6條關于家庭保障的規定，簡略地說，內涵包括了防御性之基本權（例如締結婚姻自由）、制度保障（例如一夫一妻制）。[10]其是以家庭為核心的制度性保障，但也承認了其他款項的基本權利地位，只是對基本權的性質認識不同。德國基本法是將締結婚約自由當作一項防御性的基本權利。從基本權利的發展視角看，我們可以得出婚姻自由權即使是非先于國家或社會存在的基本權，也就是有社會，有國家的所謂需要制度形成之基本權。現代婚姻自由是與一夫一妻制相伴隨的，古代矇昧時期和野蠻社會的人們不享有一夫一妻意義上的婚姻自由，實行群婚制和對偶婚制，作為與一夫一妻相伴隨的婚姻自由無疑是文明社會的特征，毋寧是文明社會出于生物學意義上的種群繁衍，及維系社會基本單位的穩定和共同體存續的一種考慮，它并非出于人的本性而設立的一種制度，亦即文明社會是將婚姻自由作為一種價值來看待的。這些具有價值屬性的“權利”雖非嚴格意義上的自由權，但它們是民主法治國家以憲法形式肯定和宣示的價值，如果這些價值得不到有效保護，則會危及民主法治國家和社會共同體的基石。[11]換而言之，即使婚姻自由不是先于國家的自由權，但我們從基本權利的保障視角出發，婚姻自由本身就蘊含著防御權之功能性質，亦須將其當作一項基本權利來看待。

憲法第49條第1款和第4款規定，婚姻、家庭母親和兒童受國家的保護、禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童，我國憲法學界教科書大多將第1款歸類為特定主體的憲法權利[12]。然而對第4款卻論述較少，甚至認為婚姻自由不是我國公民的基本權利。持這一看法的學者并未站在公民個人人格自足發展的基本權保護之下，僅僅從古典意義上的制度性保障學說進行建構。然而憲法第49條從“國家保護”“禁止破壞”等詞語中可以顯示出對婚姻制度及婚姻自由權這項公民基本權利的尊重與保護。

四、婚姻自由權下的離婚冷靜期

《民法典》第1077條規定：自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。前款規定期限屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。此條文之目的旨在防止輕率離婚，滿足維護婚姻家庭關系穩定的需要，促使社會中人們形成良好的婚姻家庭觀，維護婚姻秩序。然而，我國《民法典》第1024條第1款規定：禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物；《憲法》第49條第4款也規定：禁止破壞婚姻自由，無論是在公法還是私法中，婚姻自由都得到了相當的重視，而離婚冷靜期條文的設定，筆者認為這顯然妨礙了公民的個人自由即離婚自由的權利。

（一）憲法中婚姻自由權的內在界限

在現代基本權利的限制理論中，如果基本權利實際上受到了限制和妨礙，則構成限制和妨礙的國家行為都可能被界定為是“基本權利的限制”，從而進行合憲性審查。[13]在德國憲法學中，關于基本權利的限制，有一種“本質內容保障的理論。此種理論認為，基本權利應有一些不可限制的內容，這種內容可稱之為“基本權利的本質內容”或“基本權利的核心內容”。基本權利的內容“本質內容”的概念出自德國基本法第19條第2款：“在任何情況下，不得危及基本權利的本質”。“本質內容”構成了對基本權利限制的限制。如果立法機關對基本權利的限制被認為侵犯了基本權利的核心內容，這種限制就是違憲的。所謂的本質內容，可以稱之為基本權利固有的、不可侵犯的內容。盡管立法機關為了社會的公共利益而制定法律，也不能限制此種基本權利。在憲法保障的方式上，美國憲法第一修正案“不得立法侵犯條款”，其中規定，聯邦議會不得制定建立國教或禁止宗教自由的法律，以及對言論和出版自由、人民和平集會和向政府請愿訴求冤情救濟的權利進行限制的法律。”此種方式亦是對基本權利限制的界定。上文論述的婚姻自由權應屬于此列，婚姻植基于人格自由，如果對此項基本權利進行限制，那么這種限制應該被禁止。因為基本權利的本質內容亦即是保護個人的人性尊嚴，一切憲政制度和法律制度都應從保護人性尊嚴開始，也只有在承認人的價值和尊嚴的基礎上，才談得上保護人的權利，才能認識到國家和政府存在的目的是為了尊重人性和保障人權。[14]

離婚冷靜期此條文的設定并未保留基本權利主體實現其自由權的可能性，這種限制與憲法保障人性尊嚴的價值不相符合。一部新生的法典，只有符合現代法治的基本規律，才能得到所有法律人和全體人民的理解與支持，使他們知道：這些規則從根本上是有益于每個人的，是代表了所有人的利益的；這些規則中的價值和理念的是高尚和美好的；這些規則所表達的那種生活方式是這個民族所向往的所能堅守的，只有如此，法典中的規則才能自動發生作用，才能在實踐中擁有權威和生命力，擺脫“一紙空文”的宿命。[15]立法者應直面人們對該條文的質疑，使該條文真正符合憲法保障的婚姻自由精神，保障人民個體的權益不受多余的限制，進而獲得人民的支持和認同。

（二）民法典中離婚自由的限制

自由是相對的，需要一定的限制，此種觀點已是社會共識。我國《民法典》第1051條，有下列情形之一的婚姻無效：（一）重婚；（二）有禁止結婚的親屬關系；（三）未到法定婚齡。可見，我國法律對婚姻的限制主要表現為三個方面。其一，為實現人口優生禁止直系血親和三代以內的旁系血親結婚，這個限制也是各國法律的通例，因為血緣過近的親屬間結婚，容易把雙方生理上的缺陷遺傳給后代，造成人口質量下降；其二，不符合社會的倫理道德，對個體及社會都造成惡劣的影響；其三，在人們身體、智力較為成熟的時候才準予結婚即給予結婚的年齡以限制。此三種情況均是為了促使人在身體、智力與道德的優性，亦即是社會成員長期以來形成的共同價值觀念，只是由法律對其限制加以確認而已，而當前規定的離婚冷靜期制度實不在此列。楊立新教授在文章中稱：“離婚冷靜期的前提是尊重離婚自由原則。離婚自由不是絕對自由，而是相對自由，是法定范圍內的自由。法律規定離婚冷靜期，不是限制婚姻當事人的離婚自由，而是充分尊重當事人的意思，在離婚自愿的前提下，給出適當的時間讓其冷靜思考，避免當事人因一時沖動而草率離婚。”[16]然而，立法者對婚姻自由的限制顯然妨礙了當事人的自由意志，其并不是結婚與離婚動機的理性思考。對感情確已破裂或其他導致婚姻關系存續障礙的共識，只能由夫妻雙方基于對共同生活事實的親身與個性化體驗而作出，而既不能由他人代為判斷，更無法由立法機關與社會管理部門來決定。[17]

首先，離婚冷靜期的前提是自愿協議離婚，然而，法律規定，“只要任何一方不愿意離婚的，都可以向離婚登記機關撤回離婚申請”，那么此時置另一個人的意愿于何顧。離婚冷靜期不僅僅規制的是雙方沖動輕率離婚的情形，誘發離婚的因素有很多。比如家庭中存在暴力情形，夫妻一方染上吸毒、賭博等惡習導致婚姻生活難以存續，這些情況都是離婚的誘發因素。反對者可能會說，面對這幾種情況時當事人可以起訴離婚，并不受離婚冷靜期的限制。然而，我們要明白的是訴訟程序也是需要經過一段長期時間，那么，之前雙方當事人本有可能選擇自愿協議去離婚，然而離婚冷靜期的條文的設定卻把這種可能性加以限制，此種做法實有可能對一方當事人造成人身損害。其次，條文還規定，期限屆滿三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚申請。也就是說立法者強制性地為婚姻當事人設定三十日冷靜期限，這固然讓人們在考慮離婚的時候會更加謹慎地作出決定，但是這無疑也會妨礙離婚當事人的自由選擇權。意思自治是民法存在的基石，最后，為了保護社會的整體的利益，可以對離婚自由做一定的限制，但限制的界限應保持在合理的范圍之內，婚姻自由實質上是根據雙方意志自愿簽訂的合約，現在立法者以家庭為中心、以維護社會、婚姻秩序為根本理念要在這份合約當中設定一個“帶有限制性”的條款，此種限制性并不符合憲法所保障的婚姻自由這項基本權利。

五、結語

婚姻自由作為公民的一項基本權利，立法者在制定法律時需要對基本權利的限制進行充分的考量與論證。以體現尊重和保障人權的憲法精神。婚姻自由的精神即是體現雙方的自主、自愿性，離婚冷靜期的立法初衷以家庭為中心，同時注重公共利益的保護固然不錯。然而，家庭是由個體組合而成，只有在建立尊重和保障個體自由的基礎上，家庭才會更加和諧，社會才會釋放更大的活力，取得穩定與進步。