企業(yè)用工方式及勞動法律風險規(guī)避

李萌

近日，北京市人力資源和社會保障局發(fā)布了《2021年勞動人事爭議仲裁十大典型案例》。其中下面這則關于勞動關系認定的案例，引發(fā)了筆者對用工方式的思考：“孔某，2019年3月20日到某商貿服務公司任全職騎手，雙方未簽訂書面勞動合同。當班騎手當天必須上線，否則按規(guī)定扣款，騎手通過APP自動派單進行送餐。公司每月支付工資、代繳個人所得稅，并繳納商業(yè)意外險。2020年8月，該公司與某網絡科技公司簽訂《服務協(xié)議》，要求騎手在后者的協(xié)助下通過網絡注冊個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，后者和騎手注冊的個體工商戶簽訂《項目轉包協(xié)議》，約定雙方是民事承包關系，后者向騎手給付的是承包費而非工資。2020年10月30日，孔某在送餐途中不慎摔傷，后被送至醫(yī)院治療。因申請工傷認定，孔某提出仲裁申請，要求確認2019年3月20日至仲裁立案之日與公司存在勞動關系。”仲裁委審理后認為，“孔某隨后與某網絡科技公司簽訂《項目轉包協(xié)議》，但工資來源仍是某商貿服務公司，管理方式、管理人員、工作內容均無變化，應認定孔某與某商貿服務公司之間存在勞動關系。”

實踐中，勞動關系是企業(yè)用工最常見的一種方式，也是對企業(yè)責任要求最嚴格的一種用工方式。而隨著企業(yè)經營模式多樣化，企業(yè)的某些用工披上了“合作”、“承包”等外衣。正如開篇案例所述，企業(yè)與員工注冊的個體工商戶簽訂項目協(xié)議，約定由個體工商戶完成企業(yè)交辦的項目工作;又如，企業(yè)與個人簽訂“合作協(xié)議”等類似協(xié)議，由個人與企業(yè)建立“合作關系”等。實際上，不論企業(yè)與個人簽訂何種協(xié)議，要判斷企業(yè)與個人之間是勞動關系或是其他關系，需要結合企業(yè)與個人之間的權利義務關系綜合判定。

本文通過梳理各種用工方式的異同，旨在幫助企業(yè)厘清用工人員類型，選擇適合的用工方式，避免勞動法律風險及其他用工風險。

企業(yè)用工方式梳理與辨析

當前社會生活中，企業(yè)與勞動者之間建立的法律關系主要包括以下幾種：

·勞動關系

勞動關系即企業(yè)與勞動者之間依據勞動法律確立的權利義務關系。

認定企業(yè)與勞動者之間是否存在勞動關系，需要從雙方是否均具備勞動關系主體資格、勞動者與企業(yè)之間是否具有從屬性（包括人格從屬、組織從屬、經濟從屬），以及業(yè)務相關性三方面綜合判斷。在三者都滿足的情況下，即可確認企業(yè)與個人之間存在勞動關系。

例如本文開篇案例中，首先，某商貿公司是依法設立的有限公司，騎手是未達到法定退休年齡的成年人，雙方均具備勞動關系的主體資格;其次，某商貿公司對騎手進行管理，騎手須遵守該公司設置的規(guī)則，騎手所得的工資來源是某商貿公司，雙方之間存在從屬關系;最后，騎手從事的業(yè)務是該商貿公司主營業(yè)務。因此，可以確認騎手與該商貿公司之間實質上是勞動關系。

現(xiàn)行經濟環(huán)境下，企業(yè)與勞動者之間大多屬于勞動關系。

·勞務關系

勞務關系是由勞動者向企業(yè)提供一次性的或者是特定的勞動服務，企業(yè)依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

勞動關系與勞務關系的主要區(qū)別在于企業(yè)與勞動者之間的從屬性、人身依附性程度不同：前者具有較強的從屬性，勞動者要接受企業(yè)管理、遵守企業(yè)的規(guī)章制度，雙方權利義務受勞動法律規(guī)范和調整;而后者的權利義務關系在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，可以由雙方口頭或書面約定。

勞務關系可以形成于個人與個人之間，也可成立于企業(yè)與個人之間。企業(yè)用工過程中，最常見的勞務關系是企業(yè)與其聘用的退休人員，或在企業(yè)實習的在校生。

·勞務派遣

勞務派遣是指由依法設立的勞務派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，并將勞動者派遣到企業(yè)（用工單位）提供勞動的一種用工方式。

勞務派遣用工模式下，企業(yè)不直接招聘勞動者，其所需的勞動者由勞務派遣公司派遣而來，用工單位與被派遣的勞動者之間不存在勞動關系，且勞務派遣僅適用于“臨時性、輔助性、替代性”崗位。

實踐中，企業(yè)所需的保潔人員、餐廳臨時服務員等，可采用勞務派遣的用工方式。須注意的是，如企業(yè)的用工崗位不符合上述“三性”的要求，或勞動者實際上由企業(yè)面試招聘但要求勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同后，再由勞務派遣公司派遣到企業(yè)的形式，存在企業(yè)被判定承擔用人單位責任的可能。

·勞務外包

勞務外包是指企業(yè)（發(fā)包單位）把公司內某一項事務發(fā)包給承包單位，承包單位負責自行安排人員、完成承包事務。

勞動關系與勞務外包區(qū)別在于：勞動關系中，企業(yè)對“人”擁有管理權，企業(yè)直接向勞動者支付勞動報酬;而勞務外包中，企業(yè)更關注的是其外包的“事”是否得到妥善解決或服務，對從事具體事務的“人”沒有決定權、不直接管理，不直接向其支付報酬。

實踐中，企業(yè)所需的保潔服務、安保服務，設計公司所需的創(chuàng)意服務，互聯(lián)網企業(yè)所需的流量監(jiān)測服務等，均可采用勞務外包的形式。

·非全日制用工

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

非全日制用工實質上是勞動關系模式下的一種特殊用工形式，其與普通的勞動關系的主要區(qū)別在于：非全日制用工不必須簽訂書面合同，工資支付周期不能超過15日，企業(yè)可以只為員工繳納工傷保險;而勞動關系必須簽訂書面合同，工資支付周期可以為一個月，企業(yè)須為員工繳納五險一金。

實踐中，小時工是最典型的非全日制用工。

·“不完全符合確立勞動關系情形”的用工

除了上述傳統(tǒng)用工方式外，在依托互聯(lián)網平臺的就業(yè)人員（如網約配送員、網約車駕駛員、互聯(lián)網營銷師等）大幅增加的平臺經濟下，新就業(yè)形態(tài)應運而生。新就業(yè)形態(tài)中，可能存在勞動關系、勞務派遣關系等用工模式，也出現(xiàn)了“不完全符合確立勞動關系情形”的用工關系。從人力資源社會保障部、北京市人力資源和社會保障局等部門近期發(fā)布的文件不難看出，官方正在積極完善對新就業(yè)形態(tài)下勞動者權益的保護措施。

綜上，隨著經濟的創(chuàng)新發(fā)展，傳統(tǒng)勞動關系下的單一勞動用工方式已發(fā)生了巨大變化，出現(xiàn)了多種多樣的用工方式。在此大環(huán)境下，企業(yè)規(guī)范用工面臨新挑戰(zhàn)，企業(yè)應當根據內部崗位、工作內容的特點，選擇不同的用工方式，從而在合理規(guī)劃企業(yè)用工成本的同時減少企業(yè)用工風險。否則，一旦選擇了錯誤的用工方式，企業(yè)將面臨“人財兩空”的經濟損失和法律風險。如何在不同崗位選擇合適、合法的用工方式，筆者建議企業(yè)尋求專業(yè)人士的幫助。

（作者供職于北京市乾坤律師事務所）

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