建設工程施工合同違法分包與轉包法律問題研究

李楠楠

摘要：隨著社會經濟的高速發展，當前時期我國各地區的工程建設正在如火如荼地開展。在這樣的背景下，也有越來越多的市場經濟主體逐漸地進入到了建筑市場中，開展有關的工程項目建設工作。但是由于我國缺乏完善的調控機制，使得部分施工單位在承攬施工合同后，作出許多違背法律規定的分包與轉包的行為。這種情況一旦出現，就會使得原本明晰的工程合同關系變得十分復雜，一旦出現了意外情況，那么就很有可能會導致多方的利益受到損害。并且由于現行的法律并沒有針對這種情況進行明確的規定，使得在對于有關問題進行處理時，整體工作難度加大。所以我國的司法部門應當針對當前建設工程施工合同中存在的違法分包與轉包的現象開展研究，尋找出制止這種違法行為出現的最佳方案，維護好建筑工程市場的市場環境。

關鍵詞：建設工程;施工合同;違法分包與轉包

引言：建筑業作為當前我國社會發展過程中的支柱性產業，不僅為社會的發展提供了許多就業崗位，同時還拉動了我國經濟實現高速發展，所以建筑業的發展對于社會發展具有非常重要的意義。但是從當前我國建筑業發展的實際情況來看，許多從事建筑工程的企業，在涉及到工程的承包以及發包和轉包的情況時，往往都會出現違法的現象。最主要就是表現在分包和轉包的違法上，這種違法情況不僅會使得工程的質量無法得到充分的保障，同時在很多情況下還會引發不必要的糾紛。基于此，各個建筑工程的施工單位就應當針對施工合同中存在的各類違法分包與轉包的法律問題，做好相應的研究，采取相應的對策，將分包與轉包過程中存在的各類法律風險進行提前規避，保證建筑工程的順利進行。

一、分包與轉包的概念與區別

1.分包與轉包的概念

建設工程的分包指的就是工程的總承包人在完成了工程的承攬之后，將所承攬的工程中的某一部分或者其他幾部分依照法律的規定，發包給其他具有相應資質的施工單位進行施工，在建筑工程中的分包，不僅包括專業工程分包，同時還包括了勞務作業的分包。專業工程的分包，是指施工單位將工程類的專業施工部分交給其他施工單位來完成，而勞務分包指的就是施工單位將建設工程中的各類施工活動交由勞務公司來完成。轉包是指工程項目的承包人并不直接行使作為工程承包人的職責，而是將自己所承包的工程直接轉移給第三人，讓第三人成為工程實際上的承包人。在工程轉包中，有兩個特點，首先是承包人將自己承包的所有工程直接全部轉交由其他人進行承包，其次是將自己承包的工程劃分為幾個部分交由不同的人進行承包。

2.分包與轉包的區別

分包與轉包這兩項活動之間存在著較大的區別，主要可以體現在三個方面。第一個方面，分包和轉包過程中涉及到的合同主體存在著區別。在分包合同中所涉及的主體，主要就是建筑工程的總承包人和其他的分包承包人，分包承包人在總承包合同中是處于第三人的地位;而轉包則就是原承包合同中的主體將自身的主體地位轉移給第三方，自身退出承包合同關系的一種行為，在轉包的過程中，通過相應的行為就會使得第三方成為工程承包合同的主體。第二個方面，兩類行為所產生的法律后果也是不同的。從我們國家當前的法律規定來看，在進行建筑工程承包的過程中，如果經由了工程的發包方的認可，那么工程的承包方式，可以依法將工程類的部分內容發包給具有相應施工資質的施工單位，在這樣的情況下，所產生的分包合同是具有法律效力、受到法律保護的;而轉包的行為則是我國法律明確禁止的一類行為。第三個方面，合同中各方的權利義務之間存在著差別。分包合同所產生的權利義務關系，主要是合同的總承包人和分包人之間的權利義務關系，其中涉及到的有關權利義務，由兩者之間經過協商進行確定;而在轉包的情況下，合同本身的權利義務內容是不變的，只是合同的主體發生了變更，接收轉包的人直接就享有原合同內的各項權利和義務。

二、違法分包和轉包的法律界定

我國政府部門明確發布了關于違法分包的幾種情形，主要分為以下四種：第一種是承包單位把建筑工程分包給并不具有工程施工所需有關資質的施工單位。第二種情況指的是在建筑工程中沒有進行約定，并且建設單位也沒有認可的情況下，承包單位直接交由其他施工單位完成施工。第三種情況是分包單位在完成了工程承包之后，又將自己所分包的工程劃分為不同的部分分包給其他施工單位。第四種情況是建筑工程的總承包單位，將工程的主體結構分包給其他施工單位進行施工。從這幾種情況來看，對于分包過程中是否存在違法行為的鑒定較為簡單，只要出現了違背法律規定的行為都可以被直接認定為是違法分包。從當前我國建筑工程的分包施工實際情況來看，在某些特殊情況下，也存在著分包單位在工程施工之前并沒有工程需要的資質條件，但是在工程完成竣工之前又獲得了相應的資質。這種特殊情況下，分包合同是受到法律保護的，屬于有效的合同，不屬于違法分包的情況。

從當前我國建筑工程實際情況來看，在建筑工程中存在的非法轉包行為，主要分為以下幾種。第一類是工程的承包單位在完成工程承包之后，并沒有依照合同中的約定，將全部的工程轉包給其他人。第二類就是承包單位在完成承包之后，并沒有依照合同中約定的權利義務將工程分解為不同的部分，然后以分包的名義分給其他單位進行施工。第三類指的是指符合法律規定中其他的有關違法轉包的情況。并且承包工程的施工單位在施工的過程中，如果派出的專業技術團隊無法滿足施工的實際需求，也可以將這種行為認定為轉包。所以，非法轉包的行為，不管是在將工程完成承包之后進行整體的轉包，還是在承包之后把工程劃分為不同的部分進行轉包，其本質上都是屬于非法轉包的行為，是不受法律保護的。并且在我國的法律規定中，對于工程轉包的行為是明確禁止的，所以即使工程的發包方認可了工程的承包方作出的有關轉包行為，其行為本質上也是違法的。

三、違法分包與轉包的危害

1.導致工程建設出現安全隱患

在建筑工程施工過程中所產生的各類違法分包與轉包行為，會使得工程整體的施工質量受到較大的影響，并且，由于層層的分包與轉包，就會使得實際應用于施工過程中的資金層層降低，當實際的施工單位開展施工活動時，往往都只能通過偷工減料的方式才可以保證施工單位的經濟效益，并且還有部分工程的分包單位并沒有符合工程實際需求的有關資質條件，導致在工程建設的過程中，工程的整體質量無法得到保障，使得建筑出現較大的安全隱患，一旦出現意外，那么將會發生非常嚴重的安全事故。

2.存在拖欠員工工資的風險

從各地區建筑工程實際的施工情況來看，當建筑工程出現了違法分包或轉包的行為時，實際的施工方往往不會與工程中的一線施工員工進行合同的簽訂。大多數情況下，都是通過口頭協議的方式來進行勞動關系的理解，并且在進行工資的發放時，經常出現拖欠的情況，這種情況的存在，就使得承包方在日常工程施工的過程中，容易發生各類工資拖欠的糾紛。對于工程的正常施工來說，具有非常不利的影響。

3.使得合同法律體系遭到破壞

通常情況下，建筑工程發包的過程中，發包方以及工程的承包方兩者之間都是存在著較為緊密的合作關系的，并且也相信工程的承包方可以選擇具有相應資質的施工單位進行分包，但是，從當前的工程實際情況來看，有部分工程承包方在完成了工程的承包之后，為了謀取更多的經濟效益，經常會選擇并不具備相應資質的第三方來開展工程施工，這些承包方的行為不僅使得發包方和承包方之間的合同法律關系遭到了破壞，同時還對工程發包人的核心利益造成了損害。

4.導致正常的社會經濟秩序受到影響

建筑工程中所出現的各類違法分包和非法轉包的行為，大多會使建筑工程質量受到影響。許多工程在施工的初期階段由于各類違法行為較為隱蔽，一般情況下，建筑工程的管理人員很難及時地發現這些違法行為，并且無法高效地判斷出這些違法行為對于工程正常施工造成的影響。而這些違法行為對于工程的影響往往只有在工程的中后期才會顯露。而在工程的施工中后期階段，建筑工程的管理人員也無法采取相應的管理手段減少違法行為對工程的影響，這就導致建筑工程的質量嚴重下滑，并且工程的施工工期也會隨之增加，整體的施工成本也會提升。

5.導致產生較大的合同糾紛隱患

在進行工程的分包施工過程中，施工所使用的有關材料，雖然大多數情況下都是來自于工程的發包方和工程的原承包方，但是在實際施工的過程中，施工方本身也需要采購較大數量的施工材料以及租賃施工需要的各類機械設備。從當前施工的實際情況來看，有許多工程實際施工方都是以工程承辦方的名義去與其他的原材料供應商進行合同的簽訂。這就使得工程的承包方在不知情的情況下需要承擔額外的風險，一旦建筑工程施工出現了問題，就會使得工程的承包方受到一定影響。

四、建設工程施工合同違法分包與轉包的法律思考

1.完善建設工程法律，保障全過程有法可依

雖然當前我國有關部門對于建筑工程施工過程中存在的各類非法轉包和違法分包的情況已經加強了立法方面的重視，但是，在當前的建筑工程市場上還是有著非常大量的違法分包和非法轉包的情況。政府部門對于建筑市場的監管存在一定的缺陷，使得當前我國各地區在建筑工程施工的過程中出現了大量的豆腐渣工程。這種情況不僅為我國國民的人身財產安全造成了巨大的影響，同時還對社會的正常發展造成一定影響。所以，我國的立法部門應當加強對于建筑工程施工合同中存在的各類違法分包和非法轉包行為的立法工作。將建筑工程承包和分包涉及到的有關法律制度體系進行完善，盡可能地使建筑工程施工過程中所涉及到的有關分包行為都可以在政府部門的監督下進行，最大限度的杜絕建筑工程施工過程中出現違法分包和非法轉包的情況。

2.有效落實司法實踐，提升司法辦案能力

針對當前存在的建筑工程違法分包和非法轉包的實際情況，司法部門應當不斷地加強在實際處理過程中的各類司法實踐，從實際情況出發，將建設工程施工過程中，涉及到的各項違法分包和非法轉包的行為進行確定，針對已經存在的各類糾紛，司法部門應當從建筑工程的實際情況出發，盡可能的平衡多方的利益。在這一過程中，首先，執法工作人員必須要將工程的數量作為重要的工作考慮要素。即使司法工作人員在進行案件的處理時將有關的建筑合同認定為非法，也不能將已經應用于施工中的各項資源返還，而建筑工程是否可以發揮出原有的作用，工程的質量就是關鍵，所以司法部門對于這類問題進行處理時，就應當將工程的質量作為處理的重要要素。即使在合同無效的情況下，如果工程的質量可以滿足實際的需求，也應當將其應用于實際的生產生活中。因此，司法部門在對于有關案件進行處理時，應該更加的靈活，有效地提高司法部門的案件辦理能力。

3.規范合同的簽訂，應用合同管理信息系統

在工程的承包方和工程的發包方之間進行建筑工程合同簽訂之前，應當將所需要簽訂的合同進行規范化的處理，杜絕合同中出現違反誠實信用原則的條款，并且在這一過程中，我國有關部門應當加強對于建筑工程合同的簽訂監督工作，為施工方提供相應的模范合同文本，從而將建筑工程施工過程中涉及到的各類主體的權利和義務進行明確。通過這樣的方式，確保合同的正常履行以及最大限度地減少合同糾紛的出現。所以，雙方在合同簽訂的過程中，應當積極地運用好信息化的合同管理系統，將簽訂的有關合同通過信息技術的方式進行留存，從而確保雙方都可以更好地履行合同中約定的權利和義務。

4.嚴格執法，保障實際施工人合法權益

在當前的建筑工程行業中涌入了許多勞動者，這些勞動者往往都是由于施工單位出現的各類違法分包和非法轉包的行為，使得勞動者的合法權益受到損害，所以有關部門必須對這部分勞動者的合法權益進行切實的保障。司法工作人員在進行案件辦理時，就必須要將維護施工人員的合法權益當作工作的重點內容。在不違背當前法律規定的前提下，盡可能地保護好一線施工人員的合法權益。針對存在的侵害勞動者合法權益的行為，應當加強執法力度，利用好法律的武器，保障我國勞動者的合法權益可以得到充分的實現。

結束語：在建筑工程施工的過程中，經常會出現許多違法分包和非法轉包的行為。這些違法行為對于我國建筑工程行業的正常發展造成了非常不利的影響，所以建筑工程的施工方必須針對現階段存在的違法分包和非法轉包的行為進行相應的研究工作，盡可能地杜絕違法分包和非法轉包行為的出現，保證我國建筑工程行業的健康發展。

參考文獻：

[1]羅慧敏. 淺析建設工程施工項目中的非法轉包與違法分包[J]. 法制與社會，2016，（27）：295-296.

[2]梁晉. 掛靠、非法轉包、違法分包相關的法律問題[J]. 中國招標，2015，（35）：38-40.

[3]王賀，林寶添. 建設工程施工合同非法轉包相關法律問題淺析[J]. 江西建材，2015，（08）：284+289.

[4]曹海俊. 對施工合同轉包、分包若干法律問題的探討[J]. 法制與經濟（中旬），2013，（10）：50-53.