小產權房法律制度的改革路徑研究*

江南大學法學院 張禾昕

住房是現代人類生存的基本物質條件之一，也是國家實現和諧社會的重要保障。黨的十九大報告明確“房子是用來住的、不是用來炒的”，要求“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居”。小產權房原本是我國農村居民的專用住房，但近年來大量城鎮居民爭相購買，市場混亂、問題頻出。究其原因，一方面是現今房地產市場機制不健全，城市房價接連攀升，不少城鎮居民轉而考慮小產權房；另一方面則是我國城鄉二元結構的土地法律制度不允許使用農村集體土地開發房地產項目，小產權房的買賣存在風險。2020年施行的新《土地管理法》改革了宅基地管理制度并允許集體經營性建設用地入市，被稱為“農村土地制度的重大突破”，為小產權房問題的解決提供了根本性出路。

一、小產權房的概念與現狀

“小產權房”一詞并非法律用語，而是民間約定俗成的稱呼，因國家不發產權證，稱此種房屋為“小產權房”。住建部出臺的《關于購買新建商品房的風險提示》將其定義為：“在農民集體所有的土地上建設的房屋，未經規劃，未繳納土地出讓金等費用向集體組織以外的居民銷售，并且其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村委會頒發”[1]。學界通常將其定義為：“建設在集體土地上的房屋，包括村民宅基地上的自建房和村集體統一在集體土地上修建的房屋。”綜合建設進度、房屋用途、所有權歸屬等因素，筆者擬將小產權房分為“未建將建”“已建自用”“已建已售”三個類型。在此合理分類的基礎上，本文將探討相應的準入、退出、管理機制，構建一套體系化的法律制度。

小產權房規模龐大，據不完全測算，1995年到2010年全國小產權房竣工建筑面積累計達7.6億平方米，相當于同期城鎮住宅竣工面積總量的8%[2]。小產權房類型不斷變化，從最初出現的建立在村民自家宅基地上的類型，到逐漸涌現的村民出資集中統一建造、村民轉讓給城鎮居民、村集體經濟組織和房地產開發商合伙開發房地產等類型。小產權房包含多個利益主體，建造、出售過程中存在著地方政府利益、集體經濟組織利益、農民個人利益、購房者利益和房地產開發商利益等多種主體利益，利益交錯復雜。小產權房法律性質徘徊不定，《土地管理法》的幾次更改可以看出法律對于農村集體土地的用途及轉讓方式的規定并不連續，十幾年間小產權房的性質由合法轉為違法，又變為有條件的合法。

二、國內研究綜述

在我國小產權房規模不斷擴張的同時，學界也對小產權房做出了大量研究，學者持有地對小產權房問題的態度、解決途徑主要歸納為以下三種觀點：

觀點一：主張承認小產權房以及小產權房買賣行為的合法性，允許其商品化流通。如，賴大臣、王曉瑩認為小產權房的買賣屬于合法的自由買賣行為，是正常的市場經濟交換關系，在不侵占耕地的情況下，小產權房開發并入市流轉應該不屬于違法行為[3]。劉曉霞認為應當在立法中創新集體土地所有權和使用權主體制度，賦予農村集體建設用地使用權以完全用益物權效力，構建城鄉平等的建設用地使用權流轉制度[4]。

觀點二：否認小產權房的合法性，認為小產權房弊大于利，主張反對小產權房合法入市。張琦認為，小產權房破壞了正常的房地產價格體系，且不利于確保我國18億畝耕地“紅線”目標的實現[5]。賀雪峰認為，若小產權房合法化，不僅會打擊房地產市場，還會破壞城鄉土地利用規劃、城市建設布局，導致建設用地的無序[6]。

觀點三：主張依照不同的標準對小產權房分類管理。胡傳景主張根據是否符合土地利用規劃與占地屬性對小產權房進行分類管理[7]。劉散主張根據購買動機是否為滿足基本居住需要對[8]。

綜上，小產權房問題并不停留在單一的法律、行政、城市管理等層面而衍化成了綜合性的社會問題，其研究主要還存在以下方面的不足：第一，雖已有諸多學者對小產權房的概念、成因、處理方式、解決路徑等進行了討論，但由于小產權房類型眾多、情況復雜，仍然需要更為系統地厘清小產權房的相關問題，探索出一條更為全面的解決道路。第二，雖已出臺許多法律規范涉及小產權房的規制問題，但就最新修訂的《土地管理法》來看，其內容不甚詳盡，細節性規范不足，仍然需要更為具體的細則進一步規制。

三、舊有法律制度框架下的解決路徑

（一）“未建將建”——小產權房準入機制設計

“未建將建”的小產權房根據房屋用途的不同，可以分為自用的小產權房和出售的小產權房。其中出售的小產權房，可以通過設計準入機制達到切斷其流入灰色交易市場的目的。市場準入是政府針對市場調節失靈的領域，通過對市場主體進行干預和管制，實現調節目的地一種制度安排。

首先，政府機構應加強行政管理，完善相關政策。由于歷史遺留、政策變化、地區落實程度不同等問題，小產權房產權證書審批的行政管理較為混亂，也為權力尋租、貪污受賄留下了空間。各地方應與中央在小產權房政策上保持統一，尤其是鄉鎮、村集體不能違規批準建造，不能頒發違法的產權證書，并及時追責違規發證的單位和個人。其次，限制房地產企業的資本進入并設計相應的懲罰措施。房地產企業對作為小產權房利益鏈上的關鍵一環應當對其進行嚴格規制。在目前調控小產權房市場的關鍵時期，對于違反規定進行小產權房建設的企業，應當對其警告罰款，并將其列入失信名單，限制其融資、投標等。

（二）“已建自用”——小產權房管理機制設計

“已建自用”的小產權房和“未建將建”中自用部分的小產權房，二者性質相同，并不屬于國家管控地對象，對此可以通過限制銷售的方式進行管理。首先，政府應嚴格把關審批流程，對于不符合法律規定，將農民自建房轉讓給本集體外的人的過戶請求不予審批。其次，法院對于偽裝成抵押、借貸、贈予合同進行轉讓的，應查明案件事實，做出公正判決。

（三）“已建轉讓”——小產權房退出機制設計

筆者認為，較為可行的方案是將此類小產權房收回后轉為保障性住房。保障性住房是指政府為中低收入住房困難家庭所提供的限定標準、限定價格或租金的住房[9]。方案如下：首先，鄉鎮、村集體在確定某一小產權房買賣合同無效后，應收回此前已經頒發的房屋產權證。然后，政府部門在回購、變更房屋所有權性質后，將該房屋轉化為保障性住房，納入政府統一管理。此時，住房保障部門應與原房屋所有人重新簽訂經濟適用房買賣合同，按照其購房款與轉性時同地段商品房價款的比例（包括土地價款）與政府按份共有房屋產權[10]。

四、新土地管理法出臺后的解決路徑

2019年8月，《中華人民共和國土地管理法》修正案通過，該法將于2020年1月起正式實施。此次修改主要聚焦三個問題：第一，關于土地征收問題，該法規范了征地程序，調整了補償標準；第二，關于集體經營性建設用地問題，該法明確了集體用地入市的條件；第三，關于宅基地管理問題，該法下放了宅基地的審批權，允許村民依法自愿有償退出宅基地、鼓勵盤活利用閑置住宅。以上幾個方面，與小產權房制度的體系化建構有著根本性的聯系。

（一）宅基地法律制度設計

農村宅基地制度設立之初的目標是保障農村居民的居住權利，而此次新法考慮到農民增加財產收入的需求，賦予宅基地一定的財產屬性。例如，宅基地自愿有償退出制度，是指農民進城購房后，家中閑置的土地、房屋等不動產因缺乏退出制度，難以實現土地、房屋財產權的流轉與增值，因此需要政府建立一項制度引導其有序、有償退出。實踐中，浙江義烏開創了一套卓有成效的宅基地退出機制——“集地券”制度。義烏市鼓勵農民自愿退出閑置、廢棄的宅基地，農民退出后可收到政府給予的經濟補償，隨后政府將全市范圍內農村地區的零星建設用地復墾為耕地等農用地，經驗收合格后折算成建設用地指標，以“集地券”的形式統籌使用。農民通過退出宅基地，獲得經濟補償放棄集體土地使用權，其上的小產權房也隨之退出，也就不存在違法買賣小產權房問題，而在根本上解決了小產權房問題。

（二）集體經營性建設用地入市法律制度設計

農村集體經營性建設用地，是指具有生產經營性質的農村建設用地[11]。集體建設用地入市，即在符合規劃的前提下，允許村集體所有的經營性建設用地同國有土地一樣入市，并享有通過土地交易市場出讓、租賃、入股的權利。上海松江區作為2015年開展農村土地改革三項試點33個試點區縣之一，首創集體經營性建設用地建設租賃房制度。當地政府從四方面著力推進入市：明確建設主體，原則上以農民集體經濟組織為主；建立“1+5”配套政策體系，健全集體經營性建設用地的抵押權益，達到與國有土地“同地、同權、同價、同責”的效果；盤活存量建設用地，促進土地節約集約利用、產業提升和發展轉型；改善居住條件，為人才儲備和發展提供堅實保障。通過此項制度，一方面有效增加了城鎮的租賃住房供應，緩解住房供需矛盾，吸引人才落戶；另一方面也實現了部分農村集體建設用地資源的變現與增值，為農民利用宅基地與小產權房追求經濟收益提供了更合理合法的路徑，農民不必承擔出售自家建設的小產權房或與房地產開發商合伙建設的風險。

五、結語

本文首先精準定義了小產權房的概念與類型，厘清了小產權房的成因與發展,然后綜述了國內學者在新土地管理法未出臺之前對小產權房的研究。接著，本文從舊有的法律制度下，運用分類的方法對小產權房問題的解決進行了探索。結果發現在新行的土地管理法背景下，有關集體經營性建設用地和宅基地改革的制度才能從根源上真正解決小產權房問題。新土地管理法對農村土地制度改革進行頂層設計，三項改革舉措關系億萬農民切身利益與國家長遠健康發展，為小產權房問題的妥善解決提出了根本方法。