深度鏈接行為侵權認定標準研究

南京理工大學知識產權學院 溫蔚

在網絡技術蓬勃發展的今天，許多新型的商業運營模式應運而生，不斷改變著人們的生活方式。比如像愛奇藝、芒果TV等視頻聚合平臺極大地優化了用戶的觀影體驗；像酷狗、網易云音樂等音樂聚合平臺讓用戶實現了相對的聽歌自由。但同時這些平臺也引發了不同于傳統領域的法律挑戰，其中最有爭議的就是版權領域的信息網絡傳播權的侵權認定問題。

這些幾乎涵蓋了生活各方面的聚合平臺，基本上都是通過深度鏈接技術來抓取目標資源進行整合，使用戶能夠便捷地通過設鏈網站來獲取相關資源。關于這種行為是否侵犯了權利人的信息網絡傳播權以及信息網絡傳播行為的侵權判斷標準等問題，在理論和實踐中都存在較大的爭議，而且由于各法官的實踐經驗和解讀法條的能力也存在較大差異，極易發生同案不同判的現象。

目前國內外對深度鏈接的侵權判斷標準主要有六種，分別為服務器標準、用戶感知標準、實質呈現標準、實質替代標準、新公眾標準和法律標準。下面本文將重點對這六類侵權認定標準進行分析，力爭研究出更為符合公平正義的認定標準。

一、服務器標準

服務器標準是被國內外廣泛接受的一種標準，是指如果設鏈者將作品內容上傳到自己的服務器，那么就可認定該鏈接行為構成了“提供作品”的信息網絡傳播行為。

在司法實踐中，我國大多數法院也都認可這一標準。最典型的就是“深圳某公司與北京某公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”①，該案中，二審法院認為“服務器標準最符合信息網絡傳播行為的客觀事實屬性”，并依據該標準判定上訴人的設鏈行為沒有侵權。

盡管如此，該標準還是有一些不足之處，無法將其直接作為唯一的侵權認定標準。一方面，服務器標準是一種客觀標準，限制了“提供作品”的范圍。在現行網絡環境下，作品的發布必須要上傳到相應的服務器中，但隨著技術的進步，未來服務器可能會被取代，屆時網絡用戶無須通過服務器也可上傳作品。另一方面，服務器標準無法及時保護權利人的合法利益。根據服務器標準，平臺只要不上傳作品到網絡上就不會侵權，但現實生活中很多平臺會利用法律的漏洞，這些平臺表面上是只提供鏈接服務，但實際上用戶在點擊相關鏈接后可以直接在設鏈網站下觀看視頻。

二、用戶感知標準

用戶感知標準是一種主觀標準，指如果普通網絡用戶感覺其所獲取的內容是直接來源于設鏈網站，即可認定該設鏈行為構成了信息網絡傳播行為。

司法實踐中也有部分法院認可此種判斷標準。如在杭州某公司與西安某公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛一審案件中②，法院就認為對視頻聚合平臺應當設定較高的著作權注意義務，應當要求其在提供鏈接時標明出處，讓網絡用戶明確該信息是源于該視頻平臺，而非設鏈網站。并且要能夠通過點擊該網址進入到第三方網站獲取同樣的信息內容，否則該設鏈行為就構成網絡傳播行為。

但也有很多學者對該標準持否定態度。首先，用戶感知標準是通過用戶的主觀感受來判斷網絡服務提供者的設鏈行為是否讓網絡用戶產生混淆，具有強烈的主觀色彩。其次，用戶感知標準容易受到外界因素的影響。特別是一些平臺也會為了避免這一標準適用所帶來的侵權風險，在提供鏈接服務時用一些手段來迷惑用戶，讓用戶對信息的來源產生錯誤的判斷。

三、實質呈現標準

服務器標準強調通過技術來判斷侵權，而用戶感知標準則強調以主觀心理狀態來判斷侵權，兩者形成了截然相反的路徑。正當這兩種理論爭論不休之時，一種新的觀點——實質呈現標準應運而生。

實質呈現標準是指網絡服務提供者未經權利人的許可而在自己的客戶端上實質性呈現他人作品，并使該作品處于能為公眾所獲取的狀態的行為，即構成信息網絡傳播行為。與用戶感知標準相比，實質呈現標準更為優越，其考慮的是作品通過深層鏈接行為被傳播出去的后果，即使設鏈者明確注明了作品的真實來源，只要沒有獲得著作權人的授權就損害了著作人的利益，就需要承擔侵權責任。

但同時，實質呈現標準也有它固有的缺陷所在。一方面，該標準主要是根據作品通過深層鏈接的展示效果來判斷行為是否構成侵權，但認定侵權僅考慮效果是不夠的，設鏈行為的方式與手段也會產生一定的影響。另一方面，該標準是隨著加框鏈接技術的發展而出現的，如果采用該標準，就會導致所有的加框鏈接都被扣上侵權的帽子，這對該技術的發展是毀滅性的損害。

四、實質替代標準

實質替代標準最初誕生于司法實務中，是指如果設鏈行為使得作品傳播利益從被鏈網站處轉移到設鏈平臺，侵害了被鏈網站的利益，實質上起到了替代被鏈網站的效果，那么該設鏈行為就構成了侵權行為。在甲公司與乙公司侵犯錄音制品制作者權糾紛案二審中③，法院就是采用該標準認定了上訴人的侵權行為。

該標準也因其在司法實務中所產生的顯著效果而頗受認可。首先，該標準能夠合理判斷是否構成侵權行為。依照該標準，如果設鏈行為實現對被鏈網站的“實質性替”代就構成侵權行為，這里的實質替代需要具備兩個條件：第一，設鏈網站在未獲得合法授權的前提下提供被鏈網站享有著作權的作品；第二，該行為損害被鏈網站的利益。其次，該標準可以明確界定設鏈者的主觀態度。如果設鏈者通過提供作品來吸引用戶的訪問，增加自己的流量和收益，那么就可以明確認定其主觀是故意的，其行為也就構成了侵權行為。

但是在北京某公司與深圳某公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審案件中，法院否認了一審所采用的實質替代標準。法院認為該標準的適用并不符合著作權法的相關規定，因為這里考慮的損失主要包括了被鏈網站廣告成本的損失以及對權利人分銷授權的損失等，但這些損失并不屬于著作權法所要保護的利益。

五、新公眾標準

新公眾標準是歐盟法院所提出的一種新的認定辦法，是指如果某作品在網絡上進行第二次傳播時，面向的公眾與第一次傳播時的不同，那么就構成公開傳播。該標準最早來源于2006年的SGAE v Rafael Hotels SL案件④。之后在2014年的Svensson案中⑤歐盟法院又再一次采取該標準進行審判，并對該標準做了詳細的介紹。

Svensson案中，審判法院認為設鏈行為是否構成“向公眾傳播作品”主要考察兩方面內容，一是否有傳播行為，即作品是否處于公眾可以獲取的狀態；二是否向公眾傳播作品，即是否讓未被初始傳播考慮的用戶獲取該作品。

雖然歐盟法院對該標準持認可態度，但該標準無法適用于我國的司法實踐中。首先，新公眾標準違反了我國著作權法中公眾傳播權不得用盡的原則。適用該標準時，權利人的公開傳播權是一次性用盡的，之后只有再向“新公眾”的傳播才屬于公開傳播。這種結論不但不符合邏輯，而且與著作權法的理論互相排斥。其次，適用該標準會阻礙網絡傳播的發展。在該標準下，權利人要想有效維護自己的信息網絡傳播權就必須對自己上傳的作品設置一定的訪問限制，要確保自己的作品并不能被所有公眾獲取，要保留一些“新公眾”，但這無疑阻礙了網絡傳播的進程，也阻礙了社會的發展。

六、法律標準

以上五類認定標準的爭論由來已久，雖然每種認定標準都有值得被認可的地方，但各自也都存在一些問題。為了解決這些問題，更好地維護權利人的信息網絡傳播權，2012年最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。該規定的第三條第二款對“提供行為”進行了界定，即“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”，這條司法解釋也被稱之為是認定信息網絡傳播權侵權的法律標準。

法律標準一經提出就得到不少學者的認可，他們認為前幾類標準都是以技術或者行為特征來界定“提供行為”，而對相關行為法律屬性的判斷還是應當依據法律本身，因此直接產生于法律文本的法律標準就應當成為審判案件時遵循的首要原則。再者，法律標準也考慮到了未來科技的發展，該法條中對提供作品的行為進行不完全列舉，給之后法律的靈活適用預留了一定的空間，因此適用該標準有利于維持法律的穩定。但是這種標準也并沒有解決司法實務中的矛盾，因為在互聯網普及的今天，任何人都可以很輕易地進行作品的傳播，如果要保證每一次的作品傳播都獲得權利人的授權顯然很難實現。

綜上所述，上述的侵權認定標準都各有缺陷。“服務器標準”因強調技術手段而難以確保法律的穩定性；“用戶感知標準”則依賴于用戶的個人感受而具有主觀性；“實質呈現標準”沒有考慮到侵權方式給侵權行為認定所帶來的影響，具有一定的片面性，而且還不利于加框鏈接技術的發展；“實質替代標準”則混淆了著作權所保護的利益和經營利益、合同利益之間的區別；“新公眾標準”在使用過程中存在傳播權用盡的問題，這與著作權法的相關規定有沖突；“法律標準”則只是在理論層面上進行了界定，實際范圍太過于寬泛，缺乏一定的可操作性。

因此，筆者通過對以上六種認定標準進行分析，并結合我國司法實踐，認為可以采用以服務器標準為主，法律標準為輔的綜合性標準來認定侵權行為。服務器標準的最大缺陷就是缺乏法律的前瞻性，而法律標準的顯著優點就是給法律的靈活運用預留了空間，通過結合兩種標準來認定侵權行為，可以解決兩者各自所帶來的問題，更好地維護權利人的信息網絡傳播權。

注釋

①北京知識產區法院（2016）京73民終143號判決書。

②北京市西城區人民法院（2014）西民初字第13440號判決書。

③北京市高級人民法院（2004）高民終字第714號判決書。

④ European Court of Justice,7 December 2006,SGAE v Rafael Hoteles.

⑤ Nils Svensson,Sten Sjgren,Madelaine Sahlman and Pia Gaddv.Retriever Sverige AB,Case C-466/12。