銷售假“剪標”商品行為的定性

南京理工大學知識產權學院 張宇

一、剪標商品的界定

剪標商品通常是指在服裝類產品生產過程中，因部分不符合本品牌的產品標準，在處理殘次品時通過減去商標而流向市場進行銷售的一種現象。通常而言的剪標是一種商家的默示許可行為，通過廠家自發流通出去的剪標商品由于是合乎商家自我合意的止損行為，商家對這種剪標產品的流通完全是許可的。此類剪標后的產品與正品并沒有顯著的差別，因為款式過時下家而清倉處理。總之，不管剪標出于哪一種理由，其目的就是要使被剪標的商品排除于注冊商標的品牌之外，從而不對品牌的聲譽、質量標準、銷售價格等品牌效應造成負面影響。但是由于剪標商品所具有的品質，其在商場上的追捧，不少商家大量仿冒商品，并剪掉商標，以“剪標”名義出售，這一行為顯然不具備擁有商標的商家的許可，在銷售過程中獲得巨額利益，必然對原有商家的利益造成了影響。此類商品即使在銷售的時候剪去了商標，但是不能改變借助了此品牌的聲勢進行了宣傳，更不用說商品的外觀與此品牌相似，侵犯了此品牌的版權。此行為明顯是一種侵權的行為，情況嚴重甚至屬于犯罪。本文主要討論第二種銷售剪標產品的行為。目前在司法實務中，對這一行為的定性仍不明確，導致在司法實踐中判決缺少一定的參考標準。

（一）假剪標商品來源侵權

此類“剪標商品”通常在來源上并非來自生產廠家的尾貨庫存處理，而是由于對此商品的模仿、抄襲，此類商品的生產就是抄襲了原廠家的版權，它們的本質就是假冒商品，通常假冒的就是知名品牌的商品來謀求利益，在來源上看，它們的生產就是生產者的故意所為，它們的生產，在本質上就是侵犯了版權的行為。即使不討論構成何種犯罪，這種假冒的商品即使剪標銷售也是侵犯了商標持有人的版權，即使無法追究銷售者的刑事責任，也可以民事途徑追究其侵權責任。

（二）假剪標商品宣傳借勢

在銷售過程中，假剪標商品在銷售過程中往往都是借助模仿的商品的品牌效益進行宣傳，吸引消費者的眼球，這種行為與銷售假冒注冊商標的商品罪中的假冒行為極為類似。假冒注冊商標商品的殘缺品、庫存品即使通過“剪標”這樣的行為掩蓋了冒用商標的行為，也應當認定這種行為與假冒和假冒注冊商標的合格品是相類似的行為，在不同程度上都是利用注冊商標的影響力進行銷售。唯一的差距在于，銷售假剪標商品的行為降低了消費者的期待，消費者能夠接受商品存在的質量問題，即使遇到了質量很差的情況，通常也愿意啞巴吃黃連，接受這種瑕疵。因為這種商品以某品牌的正品自居，同時也沒有以正品的價格出售。

二、銷售假剪標商品是否構成詐騙罪

商標權人授益他人銷售剪標商品，表明其已在該商品上放棄了使用商標權。而冒充剪標商品實際上是冒充了商標權所有者生產的商品，并不是使用商標本身，并不直接侵犯商標權，因此，銷售假冒剪標商品無法構成假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪。不少學者認為，這種銷售假剪標商品的行為具有欺詐消費者的性質，應當認定為詐騙罪。在銷售過程中，在商家的誘導下，對商品產生了的錯誤判斷，使得消費者購買了產品，對消費者的財物無疑造成了損害。對于消費者而言，這種假剪標商品比起假冒注冊商標出售的商品，對消費者的利益損害的更小，消費者此時已經有了接受其質量不合格的預判。

在銷售假“剪標”商品的行為中，首先，銷售者虛構了商品的真實來源，令消費者產生了錯誤的判斷，在對剪標商品錯誤的判斷下進行了購買。其次，欺詐會導致另一方產生錯誤的理解，這種錯誤理解是因行為人的欺騙造成的。即使對方有一定的判斷錯誤，也不會阻止欺詐的產生。在欺詐和處分另一方的財產之間，我們必須干預另一方的誤解。如果另一方由于對欺詐的虛假認識而沒有作出處分財產的行為，則不成立欺詐罪。欺詐行為的對方不一定是財產的所有人或占有人，只要求是具有處分財產的權限或地位的人。第三，欺詐的成立需要受害人在誤會后處分財產。可得財產包括處分行為和處分意思。這一層次在該情形下具體表現為購買行為，消費者通過購買商品處分了自己的財物。雖然我們考慮到這類案件的現實情況，但事實上，消費者是因為另一方的廣告而產生了錯誤的想法并購買了商品，這種行為實際上是一種虛構的事實，導致了錯誤的理解，但這種行為只會通過銷售假冒商標產品而侵犯消費者的合法權益。對于商標所有人而言，欺詐罪并不能評估商標所有人受到的損害，但事實上，始終要承擔責任的是商標所有人，而不是消費者。

三、“剪標商品”的銷售行為與銷售假冒注冊商標的商品罪的界限

在刑法中，涉及商標的刑法犯罪主要有三種，由于剪標產品在銷售過程中，剪去了商標，不具有明顯的商標標志，所以無法構成前兩種犯罪，那么在銷售假冒注冊商標的商品罪的構成上，需要如何認定。

（一）銷售假剪標商品侵犯的客體

銷售“剪標”商品的商家雖然剪去了商品的標簽，但是在宣傳的過程中，往往采用了專柜、代購、某某商品剪標等這一系列的關鍵詞。這使得雖然剪標商品但是依然通過衣服依附其模仿的商標的產品進行宣傳，吸引消費者的目光。從性質上看，雖然沒有大張旗鼓地使用某種商標進行宣傳，沒有使用相同或相似的商標。但是其銷售產品的樣式設計卻是完全的相同單或者相似，加上“剪標”這個詞匯的使用，使得消費者先入為主地認為這就是某某廠家所生產的商品。在這一銷售過程中，通過對某某商品商標的依附，自然產生的盈利會對該商標使用者所生產的本品牌的商品造成了市場份額的侵占，大大地影響了商標持有者的合法利益。在此過程中，無疑擾亂了社會主義市場的良好秩序以及國家的商標管理秩序。其侵犯的客體與銷售假冒注冊商標的商品罪侵犯的客是一致的，都是在侵犯他人合法的注冊商標專用權，擾亂國家商標管理秩序。

（二）銷售假剪標商品侵犯的客觀方面

銷售假冒注冊商標的產品罪，在客觀方面表現為行為人非法銷售明知是假冒注冊商標的商品，且銷售金額數額較大的行為。在該罪的客觀方面中的一大標準就是銷售金額[2]。所謂銷售金額，它既不同于違法所得，后者是扣除成本的實際獲利數額，也不等同于經營數額，行為人將假冒他人注冊商標的商品完全賣出，銷售金額就是經營數額。如果沒有出售就被扣押，則只有營業金額，沒有銷售金額[3]。如果沒有銷售金額或者銷售金額很小，不能作為犯罪處理，但也不是絕對不作為犯罪處理。可見若將銷售假“剪標”產品行為在認定其構成侵犯商標權類犯罪時仍應以情節惡劣、數額較大為前提。目前認為假如此處銷售的商品沒有商標的不構成本罪，按此種邏輯，銷售假“剪標”產品并不構成銷售假冒注冊商標的產品罪，此種認定有失偏頗并不全面。將銷售假“剪標”商品納入此種犯罪的范圍的關鍵在于對注冊商標的保護范圍應不僅僅局限于商標而是擴大到對注冊商標商品設計、外觀的保護上。

（三）銷售假剪標商品的主觀方面

在銷售假剪標商品時，行為實施人自然知道銷售的是某品牌剪標銷售的商品，對于商品的來源是否直接來自該商標持有廠家，他們絕大多數是心知肚明，這一行為自然是故意。在王培與胡俊志、南京奧杰制衣有限公司侵害商標權糾紛上訴案一案中，江蘇省高級人民法院認為“王培一方面陳述其所銷售的商品均是某品牌公司的正品服裝，但在網頁上標明“某品牌全新正品，因品牌敏感因素，商標剪標，水洗標剪標，剪吊牌。介意的親移駕專柜哦&”和“水洗標因含品牌標識，所以要剪標&”等字樣，可見其對于某品牌公司享有涉案注冊商標專用權以及某品牌公司特許經營的模式是知情的；另一方面，在銷售一些剪標衣服時，它還標記了“某品牌專柜正品&”；或“某品牌正品”字樣，并使用與某品牌商標類似的徽標作為商標，因此王培具有利用涉案注冊商標知名度、混淆商品來源的意圖。[4]”商家在銷售過程中，通常具有利用涉案商標的知名度進行宣傳的目的，具有混淆商品來源的目的。銷售假冒注冊商標罪在主觀方面只能表現為故意，只要行為人應該知道所銷售商品是假貨即可[5]。這是由于假冒注冊商標的商品的流通是處于非法狀態，經營者在交易時往往是心領神會，無須挑明。另外還可避免有些不法分子借口不知是假冒注冊商標的商品而逃避法律制裁。

四、結語

在此類案件中，并沒有追究其刑事責任而只是判定其構成侵犯了對方的商標專用權，通過判令停止侵權以及賠償損失等方式，而沒有將其認定為刑事犯罪。雖然法院的判決并沒有將此種行為視為犯罪，但是承認了此種行為侵犯了對方商標專用權的事實。如在數額較大足以構成犯罪的前提下，此行為是否屬于何種犯罪，顯然最貼近于銷售假冒注冊商標的產品罪。目前對銷售假冒注冊商標罪的解釋與實際判定中往往忽略了此種行為，僅僅將假冒注冊商標的行為納入犯罪，這在實踐中并不能滿足懲罰犯罪的要求，應當將此種“剪標”假冒商品的行為也納入構成銷售假冒注冊商標罪的范圍，將認定銷售假冒注冊商標的商品這一行為不僅僅局限于商品是否具有注冊商標的這個商標標志，而是將其擴大為注冊商標商品的外觀等普通消費者通過肉眼進行識別出的要素。總之，對于銷售假剪標產品的行為這種大大侵害商標持有者和消費者權益的行為，不能因為沒有商標標志就將其不歸于犯罪行為對其放縱。對于這種行為，結合它獲得的利益數額，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪追究其刑事責任，這才是合乎法律和情理的。