侵犯商業秘密罪中“情節嚴重”探析

武漢大學法學院 常海璠

一、侵犯商業秘密罪的修改概述

《刑法修正案（十一）》基于積極預防主義的刑法觀，針對集體法益的相關罪名進行了修改，其中對于“侵犯知識產權罪”一節的修改力度最大，在原有的8個法律條文中，除假冒專利罪之外都予以了不同程度的修正，并且增加了一條作為二百一十九條之一。此次修正案對于知識產權犯罪的修改，是自1997年刑法修訂以來，首次對于知識產權相關罪名的修正，一方面是與日益修改頻繁的《反不正當競爭法》《著作權法》等前置法保持一致，另一方面也是加強刑法對于知識產權保護的需要。

商業秘密在國家經濟發展過程中起著重要的作用，與科學技術并重，成為國家秘密的一部分。商業秘密是企業的財產權利，關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，它不僅影響企業的生存，而且在國際貿易中也已位居國家的安全戰略位置。[1]刑法修正案（十一）對于侵犯商業秘密罪的系統性修改，根本的動力來源于商業秘密刑事保護的需要。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，《刑法》對于侵犯商業秘密罪的罪狀的規定，完全是照搬了1993年的《反不正當競爭法》的內容，在商業秘密的概念、行為方式等方面均保持一致。2017年《反不正當競爭法》迎來了首次修訂，對于商業秘密保護的相關條款進行了微調，明確了以賄賂方式獲取商業秘密的非法性，對于商業秘密的概念進行了調整，刪除了“實用價值”的要求，初步完善了對于商業秘密的強保護。2019年《反不正當競爭法》再次進行了修正，增加了以電子侵入方式侵犯商業秘密的行為方式，將侵犯商業秘密的幫助者、教唆者納入了規制的范圍，擴大了商業秘密的外延，不僅僅限于經營信息和技術信息。反觀刑法對于商業秘密罪的規定，在《刑法修正案（十一）》之前的十次修正案均未涉及知識產權章節犯罪的內容，更不用說對于侵犯商業秘密罪進行修改，只是利用司法解釋對于相關細節進行明確，一定程度上造成了刑民之間關于某些規定的不一致。

二、侵犯商業秘密罪的修改內容分析

《刑法修正案（十一）》對于商業秘密罪的修改共涉及四處內容，遵循了強化知識產權保護的刑事政策和理念，主要以《反不正當競爭法》的相關規定為模板，結合司法實踐中的問題，全面、系統地進行了修正。

（一）修改了商業秘密的定義

《刑法修正案（十一）》對于商業秘密的定義的修改，主要的方向是和前置法保持一致，維持法秩序的統一性。在《刑法修正案（十一）》的兩次草案中，均對于商業秘密的定義進行了明確的規定，草案二對于商業秘密的定義與《反不正當競爭法》的定義是一致的，但是在正式出臺的文本中，則刪除了商業秘密的定義的相關內容。立法者在這里將商業秘密的定義交由其前置法來決定，而刑法只需要按照規范的構成要件要素加以認識，從而保障刑法規范的穩定性和超前性。與國家秘密一樣，商業秘密作為一個法律評價要素，需要法官參照刑法以外的其他法律領域中的相關概念或者法律規定才能準確評價其內涵的構成要素。

（二）對其他不正當手段的修改

《刑法修正案（十一）》對于獲取商業秘密的不正當手段進行了增補，在原有的明確列舉的行為方式上，增加了“賄賂、欺詐、電子侵入”等行為方式，刪除了“利誘”的相關表述。以賄賂方式獲取商業秘密，是指為獲取商業秘密而給予商業秘密權利人以利益，這種情形與利誘并無二致。《刑法修正案（十一）》將利誘進行了拆分，形成了“賄賂”和“欺詐”兩種行為方式，一方面明確了欺詐這種獲取商業秘密的行為的違法性，另一方面也使得法律術語更加準確。此外，將“違反約定”修改為“違反保密義務”，進一步明確約定的內容，明確違約型侵犯商業秘密行為的核心要點。

（三）修改侵犯商業秘密罪的入罪標準

修改“重大損失”標準，是《刑法修正案（十一）》對于商業秘密罪最主要的發展。從結果犯到情節犯，商業秘密罪的性質發生了變化，罪與非罪的標準由原來的單一化的數額轉變為包羅萬象的情節。“重大損失”的數額標準，一直以來都是實務中認定的難點，關于其具體的計算方式，存在多種理論學說，計算方式的不同也導致了罪與非罪的區別。“刑法將侵犯商業秘密罪規定為結果犯，導致在司法實踐中認定犯罪時不能綜合考慮侵權人的其他嚴重情節，不利于打擊有相當社會危害性的侵犯商業秘密行為。”[2]對比侵犯知識產權罪一節的罪名來看，除銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名以數額作為定罪的標準，其余的罪名都是以情節嚴重作為入罪的要件。對于侵犯商業秘密罪的入罪門檻的修改，使得侵犯知識產權犯罪的違法性描述要件趨于統一。“本次修正將商業秘密罪的入罪條件修改為情節嚴重，為司法解釋將多元化危害后果納入商業秘密罪情節考量提供了前提條件，有利于實現刑法商業秘密罪入罪門檻和加重情形的合理劃定，彌補單一損害標準導致的處罰漏洞。”[3]

（四）修改侵犯商業秘密罪的法定最高刑

對于侵犯商業秘密罪的法定刑的修改，將法定最高刑從七年以下有期徒刑調整為十年以下有期徒刑，提升了制裁的力度。《刑法修正案（十一）》不僅僅只是提升了侵犯商業秘密罪的法定刑，縱觀整個侵犯知識產權罪一節，除假冒專利罪未做修改，其他六個罪名均提升了法定刑。在這些加重法定最高刑的罪名中，除銷售侵權復制品只有一個法定刑幅度之外，其他罪名均設置兩檔法定刑，且法定刑最高刑均提升至“十年以下有期徒刑”。

三、如何界定“情節嚴重”

《刑法修正案（十一）》將侵犯商業秘密罪的入罪標準修改為“情節嚴重”，直觀來看繞開了認定重大損失的問題，但同時也面臨著一個更加復雜的難題，即如何界定“情節嚴重”？

“情節嚴重”是一個綜合性的要件，是表明法益侵害程度的違法要素，這一要素涵蓋了所有犯罪主觀方面和客觀方面的具有法律意義的事實。對情節犯之“情節嚴重”的判斷應結合我國特定時期的社會背景以及行為發生的具體時空條件，還應該立足于刑法分則中具體構成要件的設置，并著眼于具體分析各種不同構成要件的立法理由。[4]對于侵犯商業秘密罪的情節要素的界定，要考慮到商業秘密的知識產權屬性和商業價值的核心，在侵犯商業秘密罪法定最高刑提高的前提下，更要嚴格把握“情節嚴重”這一要素，均衡把握侵犯商業秘密罪。針對侵犯商業秘密罪，對于“情節嚴重”的把握，必須堅持以下的認定模式：

（一）權利人經濟損失的認定

作為侵犯知識產權罪之一，對于情節的界定必須把握知識產權犯罪的共同的結果要件——權利人的經濟損失。權利人的經濟損失作為侵犯商業秘密的結果，在商業秘密罪被修改為情節犯的背景下，仍舊是界定情節嚴重的主要因素，從而形成“重大經濟損失+其他嚴重情節”的入罪模式。參照司法解釋，對于侵犯知識產權罪一節中具體罪名的“情節嚴重”的解釋來看，都是以權利人的經濟損失作為認定的主要因素。其次，在以重大損失作為唯一入罪標準時，對于權利人損失的數額的計算標準，直接以商業秘密權利人因侵權行為造成的經濟損失為標準，包括造成的實際損失和預期利益的損失。因侵權行為獲得的利益，不能夠簡單地等同于權利人的損失，不能直接適用30萬元以上的數額標準，在情節犯的模式下，因侵權行為的違法所得只能作為其他嚴重情節來進行考慮。

（二）其他嚴重情節的認定

實踐中在無法認定權利人的實際經濟損失的情況之下，便以侵權人的違法所得作為權利人的經濟損失，這種認定方式是存在問題的。從通常的情況來說，在不考慮其他的同行業的市場競爭以及推廣、捆綁銷售等條件下，使用商業秘密的違法所得，是可以作為認定權利人經濟損失的直接依據的。但是在具體的復雜的市場環境中，即使對于同一商業秘密，基于同行業的市場競爭、企業本身占有的市場份額等條件，不能夠得出侵犯商業秘密的行為與獲利之間具有唯一的因果關系。是否能夠對于侵犯商業秘密的行為與獲利之間做到唯一的變量控制，是將侵權的違法所得作為認定權利人經濟損失的關鍵。鑒于刑事證明標準的嚴格性，在不能直接認定權利人的經濟損失的情況下，侵權行為的違法所得不能直接等同于權利人的經濟損失。在“情節犯”的標準之下，侵權人的違法所得只能是獨立于權利人的重大經濟損失之外的認定“嚴重情節”的因素之一，對于具體的數額的要求，宜采用柔性的標準去認定對于具體的侵權銷售數量、銷售金額等要綜合市場的競爭環境以及其他因素進行綜合分析。

商業秘密是具有市場價值的知識產權，其核心價值在于能夠使商業秘密權利人在市場中具有一定的優勢地位，在認定侵犯商業秘密罪的嚴重情節時，必須把握市場優勢地位這個核心要點。商業秘密帶給企業的競爭優勢，不僅僅只是體現在經濟利益方面，對于企業的整體的規模、商業信譽等方面都具有重大的影響。

“研發成本高昂的商業秘密并不當然擁有巨大市場，反之，偶然發現的商業秘密也并非沒有市場價值。甚至于某些商業秘密的研發都不以研發成本的存在為前提，偶然發明常常是毫不費力的。”[5]權利人取得商業秘密的成本，主要是指商業秘密研發的成本，并不能直接決定商業秘密的市場價值，只有通過市場的作用，才能體現商業秘密的價值，主要體現于對于市場的占有率和競爭優勢。因此，在認定情節嚴重時，除因侵犯商業秘密造成的權利人經濟損失之外，還要綜合考慮權利人因侵權行為造成的市場價值的損失。例如：侵犯商業秘密導致權利人喪失了相關領域的市場競爭優勢以及因而破產、倒閉的，這種情形可能不直接表現為直接的經濟損失，但是造成的社會危害性卻比直接的經濟損失更加嚴重。

嚴重情節的判斷，是一個綜合性的要素，除了從上述的侵權人的違法所得、商業秘密的市場價值等因素判斷之外，侵犯商業秘密的手段、動機以及特殊的主體身份等，仍舊是認定情節嚴重的重要因素。商業秘密作為知識產權的一種，在新的“情節犯”的模式之下，相較于過于的“重大損失”的標準，更有利從各個情節要素方面進行把握，以實現對于商業秘密乃至知識產權的嚴保護。