總承包模式下的法律困境與解決機制研究

福建旭豐律師事務所 陳清華

工程總承包是項目業主委托建設單位對目標項目進行全項目或若干階段項目進行設計、施工建設的一種承發包方式。早在1982年發布的《關于改革現行基本建設管理體制，試行以設計為主體的工程總承包制的意見》文件中便提出了工程總承包模式，此后我國又相繼出臺了多部政策文件以推動工程總承包的發展。1998年發布的《建筑法》拉開了工程總承包法律建設的帷幕，隨著2019年發布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》出臺實施，我國的工程總承包模式才切實獲得認可[1]。因此工程總承包模式在我國具有較長的歷史，但在實踐發展層面卻十分落后，配套的法律建設也十分緩慢，以至于當前的司法實踐中面臨著許多法律困境。為了深入發掘我國工程總承包模式下的法律困境，解決司法實踐中面臨的實際問題，本文對工程總承包模式下的法律困境與解決機制展開了研究。

一、工程總承包模式下的法律困境

（一）法律適用存在空白

人處在整個社會大環境中，需要依靠法律對相應的法律關系進行調整，在缺乏專門法律的情況下，往往會依據相關的法律條款進行參照，在工程總承包領域亦是如此。當前，工程總承包領域的法律關系調整還處于較為薄弱的狀態，尚未制定專門的法律對其進行調整，主要參照《民法典》合同編《建筑法》《建設工程安全生產管理條例》《工程總承包管理辦法》等法律法規中的條款[2]。工程總承包的模式多樣，存在的法律關系復雜，而當前各種法律法規對不同總承包模式的分包管理作出細分，以至于在司法實踐中對相關糾紛的處理缺乏明確的法律依據。

首先，訴訟案由缺乏明確的依據。《民事案件案由規定》確立了建設工程合同糾紛這一案由，并在其下羅列了農村建房施工合同糾紛、建設工程分包合同糾紛等九項子項案由，但未明確工程總承包這一案由，因此在面對相關的糾紛時，會出現無法立案的局面。其次，參照建設工程合同與承攬合同的法律適用不全面。根據《民法典》合同編的規定，發包人可與總承包人、施工人、設計人、勘察人簽訂合同，然而這些規定并未窮盡工程總承包的所有內容，如其中的采購便不受《民法典》合同編的調整，缺乏法律依據。承攬合同與工程總承包合同具有諸多相同之處，但在參照適用承攬合同時，依然存在不匹配的問題，主要表現在工程總承包的四種不同模式無法對應承攬合同中的各種法律關系，因此無法適用。

（二）分包范圍存在法律沖突

分包指的是將總承包工程的一部分發包給第三人，分包后由發包人與第三人就分包工程承擔連帶責任。目前，我國《民法典》合同編《建筑法》《工程建設項目施工招標投標辦法》《工程總承包管理辦法》等法律法規對分包作出了相應的規定，其中部分法律法規對指定分包作出了不同要求，如《建筑法》沒有對指定分包人作出規定，而《工程建設項目施工招標投標辦法》則對此作出了禁止性規定，此外也有部門規章對禁止性規定作出了例外規定，如《水利建設工程施工分包管理規定》，這使得不同法律法規之間存在一定沖突。

對于再分包的問題，《建筑法》與《施工分包管理辦法》也存在沖突之處。根據《建筑法》的要求，分包單位不得進行再分包，而《施工分包管理辦法》的規定則與之相左，施工單位可以進行再分包?！豆こ炭偝邪芾磙k法》對分包也作出了相關規定，明確了工程總承包采取分包措施的合法性，規定其可以直接通過發包的形式進行分包，但并未明確工程總承包企業以及聯合體中的施工與設計單位的差異，當總承包企業具備設計與施工資質并將設計或施工工程發包后，分包單位是否能夠再分包并未明確。以至于當司法實踐中出現再分包的情形時，對分包單位再分包行為的合法性認定存在沖突和爭議。

（三）權利救濟缺乏依據

權利救濟是權利人保障自身合法權益的法律保障，目前我國法律法規已經對工程總承包模式下的權利救濟問題作出了相應規定，對于部分相對簡單糾紛的權利救濟較為有效，但對于施工合同中的部分問題，權利人尋求權利救濟在法律層面存在阻礙。首先，當施工企業作為分包時，如果遇到法律糾紛，其對糾紛項目是否具有優先受償權存在法律空白。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》中對承包人的優先受償權予以了明確，但其前提是承包人與發包人訂立合同，兩者屬于發包法律關系[3]。而在工程總承包實踐中，往往存在由工程總承包企業進行分包的現象，產生的是分包法律關系，在遇到法律糾紛時，施工企業的權利救濟難以得到保障。

其次，對于未驗收但被擅自使用出現工程質量問題的情況，目前法律規定不夠健全。當前，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對工程未經驗收擅自使用出現質量不符合約定的責任承擔問題作出了規定，但規定并不夠全面，部分情形未能予以考慮。一是存在分包情況時，工程項目已經竣工但未經驗收，因總承包單位擅自使用而出現質量問題，由誰承擔責任未予明確；二是總承包企業進行試運行時，竣工項目出現質量問題的責任承擔問題不明確。

二、工程總承包模式下法律困境的解決對策

（一）完善法律體系建設

法律適用空白是對司法實踐造成阻礙的重要因素，因此針對當前工程總承包模式立法層面的缺陷，有必要進一步進行完善，以填補當前法律適用上的空白。首先，對《民事案件案由規定》進行優化，增加“工程總承包合同糾紛”案由子項。在當前實施的《民事案件案由規定》中共有九項建設工程合同糾紛，但由于缺少工程總承包的案由，使得司法實踐中對相關的糾紛難以進行立案，權利人的合法權益難以得到保障，因此有必要通過增項來彌補這一缺陷。

其次，兼顧工程總承包的四種模式，修訂《民法典》合同編?！睹穹ǖ洹泛贤帉こ炭偝邪Ｊ较碌牟糠忠匚从杩紤]，使得其法律關系調整存在缺陷。對此，需要從工程總承包的四種模式出發，對《民法典》合同編作出進一步完善，以對每一種情形的法律關系都能涉及?？梢詫⑵浞殖伤念悾皇窃O計、采購、施工的總承包；二是將設計、采購單獨劃分；三是將設計、施工單獨劃分；四是將采購、施工歸為一類?；谶@種處理，對于解決司法實踐中存在的司法管轄、法律法規銜接不暢等問題能夠起到很好的作用，同時也有助于縮小爭議范圍。

（二）優化調整分包模式

工程總承包模式下的法律關系復雜，參與主體往往較多，在發包人向工程總承包單位發包后，承包單位又成為實質上的發包人，將自己承包的工程分包給具有設計、施工等資質的單位，同時對工程問題與分包單位承擔連帶責任。對于分包單位的再分包問題，目前的法律法規存在沖突，對此，可以通過立法的形式明確再分包的法律地位，對于分包單位承接項目的非主體部分，在征得總承包單位同意的情況下，可以允許其進行再分包，以此將具備資質的二級分包單位作為合法的準入主體，二級分包單位、分包單位以及總承包單位在各自范圍內承擔責任。但是對于分包單位直接將項目轉包給下屬子公司的行為，則應當區別對待。

對于聯合體工程的再分包問題，當前的法律規定同樣存在爭議，對此，有必要就聯合體的工程總承包與分包予以明確。聯合體具有其固有的優勢地位，首先，聯合體將設計、施工、采購等具有不同專業資質的企業進行了集中，如此可以實現優勢互補。其次，具備相應資質的單位獨自承擔了對應的任務，避免了整體分包的問題。對此，可以鼓勵具有資質的單位在招標過程中組成聯合體，以最大限度地規避違法分包等問題。

（三）拓寬權利救濟途徑

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》中明確了施工人的優先受償權，但同時作了前置性規定，即承包人與發包人訂立合同。當發包人未如約支付工程款的情況下，訂立合同的承包人對建設項目享有優先受償權。但在工程總承包的實踐中，普遍存在分包的情況，此時的分包單位并不直接與發包人訂立合同，一旦發生糾紛，《解釋（二）》無法為分包的施工企業提供明確的救濟渠道。對此，有必要在現有基礎上進一步延伸，明確分包單位的權利救濟途徑，即與總承包單位訂立施工合同的分包人，未能如約獲得應得工程款時，可以就其承建的項目享有優先受償權。但為了保障發包人的合法權益不受損害，還需設置一定的前置條件，如發包人應當在尋求所有司法途徑均無法保障其合法利益的情況下，才能行使優先受償權。

對于竣工未驗收因擅自使用而出現工程質量情況下的權利救濟，亦應當作出進一步完善，應當在現有基礎上，對總承包單位擅自使用分包單位建設竣工的項目以及總承包企業進行試運行等情況加以明確，以避免司法實踐中參與各方權責不清的情況出現。此外，還可以借鑒國外的非訴機制，以此減少當事各方的訟累，也為當事方提供更多的權利救濟渠道。

三、結語

工程總承包模式已經在實踐層面出現了較長時間，但在法律層面，卻還處在起步階段，因此無論是相關部門的參與還是司法實踐都存在許多不足。工程總承包模式是社會發展的必然產物，國內外的發展實踐充分說明了這一模式的優勢性，但隨之產生的許多問題需要通過法律法規進行調適，也需要立法部門與司法部門給予必要的關注，如此才能推動工程總承包模式的有序發展。因此在立法與司法實踐中，需要針對我國工程總承包模式中存在的具體問題做具體分析，并積極采取有效的措施進行應對，要不斷完善立法，為司法實踐提供法律依據，更好地解決工程總承包模式下的爭議糾紛，為工程總承包模式的發展創造更有利的空間，進而更好地維護社會的發展秩序。