挪用公款罪疑難問題研究

廣東財經(jīng)大學 趙晗旭

一、研究現(xiàn)狀及存在的問題

挪用公款罪是除貪污罪、受賄罪之外常見高發(fā)的職務型犯罪，我國早期對挪用公款的行為是以貪污罪來定罪處罰，但是貪污罪要求以非法占有公共財物為目的，而挪用行為只有使用的目的，以貪污罪定罪處罰不符合法理的要求。因此1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》新設挪用公款罪，1997新刑法明確規(guī)定挪用公款罪，其有關的法律條文不斷在完善。

但是由于挪用公款罪在認定和法律適用上存在較多爭議，不同的理解影響著對具體案件的罪名認定，司法實踐中會導致同案不同判，因此有必要對其進行梳理。理論中主要存在以下幾個分歧點，對“公款”含義的理解及用途、挪用公款的用途、既遂標準，以及實踐中如何區(qū)分本罪與貪污罪等問題，本文將對這些問題進行探究。

二、“公款”的含義

根據(jù)我國刑法第384條可以看出本罪的對象是公款，還包括特定公物。公款通常是指公共貨幣資金，對于挪用金融票證、有價證券等的行為，最高檢的批復和最高法審理經(jīng)濟犯罪案件會紀要的通知均作出了規(guī)定，屬于挪用公款罪的對象。但是對于本罪的對象有兩個值得探討的問題，一是一般公物能否成為本罪對象，二是公款是否包括財產(chǎn)性權利。

（一）一般公物能否成為本罪對象

一般公物能否成為本罪對象在學界中存在肯定說和否定說。肯定說認為，一般公物可以成為本罪對象，公物也是公共財產(chǎn)的一種，并且也可以轉化為公款，二者沒有實質區(qū)別。否定說認為不能，因為刑法規(guī)定的是公款，并沒有規(guī)定公物，并且最高檢曾在批復中指出，刑法規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，對該行為不以挪用公款罪論處。構成其他犯罪的，依照相關規(guī)定定罪處罰。目前否定說是學界主流觀點。

本文比較贊同肯定說。理由如下：

（1）否定說是從實然角度進行分析，但是如果僅因為刑法并未規(guī)定和司法解釋將一般公物排除在外，就認為一般公物不是本罪對象，我認為這個推斷是不充分的。將一般公物作為本罪對象看似違背了罪刑法定原則，其實更應該認為是法條的疏漏。

（2）行為人將公物變現(xiàn)后轉化為公款，實質就是挪用公款。否定說有部分學者也認同挪用公物變賣的行為構成挪用公款罪，因此沒有什么異議。對于挪用公物直接使用的情形，否定說一概不認同。但是，對挪用公物變賣使用的行為以挪用公款罪處罰，但對不變賣的行為卻不以本罪處罰，同樣侵犯使用權，在處罰上卻存在罪與非罪的差異，違反罪刑相適用原則，還會造成一些有領導、管理職權的人鉆法律的空子，肆意占有公物、名為公有實為私有，不僅侵犯了職務行為的廉潔性，還破壞了黨和國家形象，其社會危害性并不比挪用公款的行為小，如果不對這種行為追究刑事責任，勢必會造成負面的社會影響。

（3）挪用公物使用的行為在實踐中并不少見，將其納入到挪用公款罪中也是符合刑事政策的需要，利于打擊職務犯罪。

（二）“公款”是否包括財產(chǎn)性權利

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，實務中涌現(xiàn)出挪用公款進行擔保的案件，對于這種行為是否構成挪用公款罪，值得探討。

本文認為公款包括財產(chǎn)性利益。能否構成挪用公款罪，要根據(jù)民法中擔保方式的不同分別分析：

（1）將公款用作保證的行為。在保證關系中，債務到期后，當債權人未清償?shù)狡趥鶆眨瑐鶛嗳艘蟊ＷC人承擔保證責任，保證責任承擔后，就侵害了單位對公款的占有使用權，構成挪用公款罪。

（2）將公款用作抵押的行為。在抵押關系中，抵押期間抵押物不轉移占有，當債務人到期不履行債務時，債權人才能依法將抵押物折價或變賣價款優(yōu)先受償。但是，抵押權設立后，抵押物上的部分權能行使會受到限制。因此，將公款用作抵押時，公款的使用處分權就受到了實質上的約束，就構成挪用公款罪。

（3）將公款用作質押的行為。在質押關系中，由于質押物需要交付占有，所以在質押關系成立后，公款的用益物權就發(fā)生了轉移，此時只要符合挪用數(shù)額條件時，就構成了挪用公款罪。

三、挪用公款的用途

挪用公款的用途根據(jù)刑法第384條分為超期未還型、營利活動型和非法活動型，并且每種用途都規(guī)定了各自的定罪標準。

（一）營利活動型

該類型不受挪用時間和是否歸還的限制，并且只能是合法的營利活動，因為刑法已經(jīng)規(guī)定了“非法活動型”挪用公款，非法的營利活動就已經(jīng)包括在“非法活動型”中。

對于國家干部挪用公款經(jīng)商的行為是非法還是營利活動，學界存在爭議。我們應當從刑法的角度思考這個問題，對于營利與非法活動的界分應以挪用后的實際用途為準。因此，對該干部挪用公款經(jīng)商的行為，應當以“營利活動型”進行處理。

（二）非法活動型

本類型不受數(shù)額較大和挪用時間的限制。其中對“非法活動”主要有三種不同的理解：一是認為，通過《解釋》的列舉可知“非法活動”僅指犯罪行為。二是認為“非法活動”應當是所有違法犯罪活動。三是認為，“非法活動”是可能構成犯罪的活動，具體指刑事違法犯罪活動。本文傾向于第二種觀點，這種觀點更符合刑事政策的要求。第三種觀點所稱的刑事違法犯罪活動是一個統(tǒng)稱，用在此處含糊不清，無法得知該觀點究竟是認為包含違法行為還是不包含。

（三）超期未還型

“超過三個月未歸還”是挪用公款罪第三種情況的要件，怎么樣理解超期未還極其重要，影響到定罪問題。學界存在爭議。有一種觀點認為，應當理解為案發(fā)前未歸還。如果行為人超過三個月未歸還，但是在檢察機關受理案件前己經(jīng)將公款返還給單位的，就不構成挪用公款罪。還有一種觀點認為，只要是超過三個月就構成本罪，至于是在案發(fā)前還是案發(fā)后歸還，不影響本罪的認定。

本文認同第二種觀點。“超過三個月未歸還”作為客觀方面的要素，應當理解為，挪用人在挪用后三個月內(nèi)歸還的，不構成本罪；挪用人挪用公款超過三個月的，就已經(jīng)構成挪用公款罪，此時不論歸不歸還、三個月后的何時歸還都不影響本罪的成立，僅影響量刑。但是如果根據(jù)第一種觀點，不難發(fā)現(xiàn)是否案發(fā)變成了挪用公款罪構成與否的決定條件，但“案發(fā)”是一種偶然因素，挪用公款罪侵犯的是公款的使用權，在“超期未還型”中只與挪用時間是否超過三個月有關，與是否案發(fā)、案發(fā)前還是案發(fā)后歸還沒有必然聯(lián)系，案發(fā)前是否歸還只需在量刑時予以考慮。根據(jù)是否案發(fā)判斷罪與非罪可能會導致不公平現(xiàn)象發(fā)生，比如，甲挪用100萬元公款，挪用時間遠超三個月，但是案發(fā)時間比較晚，甲及時在案發(fā)前償還了全部本息，根據(jù)第一個觀點，甲就不構成挪用公款罪；而乙挪用10萬元公款，挪用時間超過三個月不久便案發(fā)，乙未能及時歸還全部公款，那么乙的行為便構成挪用公款罪。這樣顯然是不合理的，因此“超過三個月未歸還”只需要判斷是否超過三個月未歸還，不能根據(jù)是否案發(fā)來判斷，二者沒有關聯(lián)，可在量刑時考慮，

四、挪用公款的犯罪未完成形態(tài)認定

行為人挪用公款后使用符合挪用公款罪的客觀方面要件，構成本罪既遂沒有任何問題，這種情形是行為人既挪又用，容易認定。但是還存在另一種情形，即行為人挪用后沒有使用，是否構成本罪未遂，理論界對此主要有三種觀點：（1）第一種觀點認為，“歸個人使用”是挪用公款罪的客觀方面要件，即本罪不僅要求行為人挪出，還要求有使用行為，挪用是挪動和使用，二者缺一不可，只有既挪又用的行為才能構成本罪。（2）另有觀點主張，只挪未用構成未遂。挪用公款罪是雙重實行行為，即將挪后使用，“挪用”就是“挪”加“用”。因此“挪而未用”不構罪，具備雙重實行行為才是既遂。但當行為人挪用數(shù)額較大尚未使用的，即為未遂。（3）還有一種觀點認為，“挪而未用”構成本罪既遂。

第二種觀點的理解是錯誤的，本文認同第三種觀點。首先，第二種觀點認為挪用行為是復合實行行為，是對復合行為理論的錯誤理解。在挪用公款罪中，挪出公款后用于一般或營利活動，不侵害任何其他客體時，就不是復合行為犯；其次，刑法規(guī)定對挪用公款罪的定罪，以挪用公款數(shù)額作為主要標準。如果按照第一種觀點的只挪未用的不構成犯罪，會導致司法實踐中出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象；最后，行為人將公款挪出后，公款的占有使用權和職務行為的廉潔性已經(jīng)受到客觀的侵害，之后公款是否實際被使用只能夠作為量刑情節(jié)予以考慮。

五、挪用公款罪與貪污罪的區(qū)別

挪用公款罪與貪污罪的區(qū)分在于，主觀故意的內(nèi)容不同，只要行為人具有非法占有目的，就應當以貪污罪定罪處罰。行為人挪用公款數(shù)額巨大，有明顯非法占有目的的，構成貪污罪。但是對于客觀上不能退還的但主觀上并無非法占有目的，不能認定為貪污罪，而應當構成挪用公款罪，不能退還的部分在量刑時予以考慮。

六、結語

挪用公款罪作為近些年較為常見的一種犯罪，是從貪污罪中分離出來的職務犯罪，區(qū)別于貪污罪。在經(jīng)濟社會發(fā)展過程中，新的作案手法呈現(xiàn)多樣化，實踐中還會出現(xiàn)未曾見過的疑難案件，這要求立法者、法律工作者和學者們對本罪不斷進行研究，結合立法目的、罪責刑相適應原則等明確、完善本罪的適用條件，以應對不斷出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn)。