民事拘傳制度完善
——以改變民事拘傳制度適用對象為切入點

湘潭大學法學院 彭澤兵

一、民事拘傳制度的概念

民事拘傳是一種強制經兩次依法傳喚后且無正當理由的原告或是被告到庭參與訴訟的民事強制措施。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第109條規定：人民法院對于必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。而《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第174條突破了現行《民事訴訟法》的規定，將民事拘傳的范圍擴展到了原告。

二、我國現行民事拘傳制度的缺陷

（一）民事拘傳適用對象上的錯誤

我國民事拘傳制度的適用對象目前限于贍養、撫育、扶養以及不到庭無法查明案件事實的原告與被告。

對于被告而言，僅僅因為在民事訴訟中行使自己的處分權不出庭應訴，就被法庭采取限制人身自由的強制性措施是將當事人視作工具的體現，是對當事人在民事訴訟中主體地位的否定，也與自由、平等、自治、程序正義等現代民事訴訟理念的基石相背離。在《民訴解釋》第174條頒布之前,民事拘傳的適用范圍僅限于特定案件的被告,而對于原告、第三人則無此具有限制性的規定,這使得當事人訴訟地位產生了事實上的不平等。此外，這種民事拘傳制度適用對象的“選擇性”，被質疑為將民事案件中的被告等同于刑事案件的犯罪嫌疑人，從而導致刑民不分，法官判案時先入為主導致判決不公等，深為學界詬病①。《民訴解釋》的出臺一定程度上緩解了這一問題，但卻又帶來了更多新的問題；對于原告而言，《民訴解釋》第174條的出臺使得原告也成為可以被民事拘傳的對象。問題在于，民事糾紛本質上來講是一種私權糾紛，依照私法自治這一基本法理，當事人對于其法律范圍內的民事實體權利和程序權利有自我處分的自由。最高法的這一規定實屬對當事人處分權的粗暴干預，更是直接突破了《民事訴訟法》第109條對于民事拘傳適用對象的規定以及違背了我國《立法法》第8條第5項：“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”之事項只能制定法律”的規定。在現行《民事訴訟法》尚未將拘傳的對象擴大到原告時，《民訴解釋》不顧立法之規定任意擴大適用對象，難免有“任性”之嫌②。民事拘傳制度在適用對象上的錯誤，一定程度上導致了在民事審判的司法實踐中民事拘傳制度的運轉失靈，深為學界以及實務界的詬病。

（二）民事拘傳適用條件缺乏可操作性

實施拘傳前提條件是被告經兩次傳票傳喚，此舉在實際工作中并不現實，缺乏可操作性。在司法實踐中對當事人極少適用拘傳措施，幾乎處于“睡眠”狀態。一個調研結果顯示2008-2012年在103萬件民商事案件中適用拘傳這種強制措施的僅有1件。③”另一個關于P市2012年—2014年在所受理的42578件民商事案件中，僅有5宗案件適用拘傳措施，在53件適用民事強制措施的案件中適用拘傳措施所占比例為9.4%，可見拘傳的適用率很低④。其次，實踐證明拘傳當事人的效果也并不理想。究其原因，一是程序復雜，民事拘傳必須經院長批準，且應當發拘傳票，適用的前置程序和審批手續繁瑣；二是送達困難，眾所周知，在審判實踐中，送達不能和反復送達成為司法實務中較為常見的現象。在送達的過程中，由于當事人既然已經拒絕出庭參與訴訟就說明其已經不愿意參加法院的訴訟活動，對于法院送達傳票的行為自然會有抗拒，從而導致負責送達傳票的法院工作人員在尋找被傳喚人時，被傳喚人會有意使自己處于經常性的“失聯”狀態，而且就算找到了也不受待見，更不用說直接了當的配合法院工作簽收傳票。在司法實務當中，第一次送達失敗率高達30%，這剩下的30%的案件一次送達不成功，于是變得反反復復多次送達直至這個案件被撤訴或者是公告送達為止⑤；三是執行困難，原告或被告不到庭有著多種多樣的原因，可能是因為主觀上的善意不出庭，也可能是因為察覺到自己的惡意訴訟被法院發現，為了避免受到處罰而惡意不出庭，還有可能是因為客觀上的一系列原因無法出庭等，但無論哪方面的原因造成的拘傳，被拘傳的原告或被告都容易對人民法院產生敵對甚至對抗情緒，甚至于會在拘傳時與法院的工作人員發生沖突。

三、民事拘傳制度的完善

（一）改變民事拘傳制度適用對象

關于民事拘傳制度的適用對象，從比較域外各國對于民事拘傳制度的立法、民事訴訟的本質以及設置拘傳制度的價值理念等出發，民事拘傳制度應當取消適用于原告與被告，將適用對象甄別為證人這一范圍，即不應當包括原告、被告以及鑒定人。對于證人，從比較域外各國對于拘傳制度的立法來看，縱觀英美法系與大陸法系的典型代表國家，民事拘傳使適用的對象均限于證人與鑒定人。對于證人而言，無論是在哪個法系，了解案情的人出庭作證均是法律所規定的公民必須履行的義務，如無正當理由，拒不出庭作證要承擔法律責任。例如，日本《民事訴訟法》規定證人負有出庭作證義務，“凡傳喚之證人，皆須投到傳喚之受訴法院或受命推事前，此原則也”⑥。既然是一項義務，那么證人的出庭與否便不是其可以自由決定的事項或是其能處分的范圍，因此對拒不出庭作證的證人適用拘傳制度在法理上是有依據的，通過民事拘傳制度與對證人的訓誡、罰款等措施相結合是有利于緩解我國證人出庭作證難的問題的；從民事訴訟的本質來看，民事訴訟的本質是國家公權力解決私糾紛，基于私法自治等原則，在糾紛解決過程中要充分尊重當事人的處分權，但同時國家公權力也要確保訴訟程序可以順利進行下去，要求了解案情的證人出庭作證是基于查明案件事實的需要，證人拒不出庭作證時拘傳其到庭有利于發揮公權力的積極性來促進糾紛的解決，到時候亦不會侵害到當事人的自主權；從設置拘傳制度的價值理念來看，民事拘傳的設置目的包括查明案件事實、維護訴訟秩序、提高訴訟效率，證人作為了解案件事實經過的人，在有證人出庭的情況下對于事實的查明、訴訟效率的提高均有著不可輕視的作用。綜上，筆者認為將證人納入民事拘傳制度適用范圍是必要的，有利于更好查明案件事實、提高訴訟效率。

對于鑒定人，從比較域外各國對于拘傳制度的立法來看，世界各國對于鑒定人能否采取拘傳制度是存在差別的。例如，我國的臺灣地區以及日本等國就未將鑒定人納入民事拘傳的適用對象當中，究其原因一是因為鑒定人從地位上來說，其只是訴訟參與人，其出具的鑒定意見是一種證據，并非能夠直接決定案件結果的最終結論。在我國，2012年民事訴訟法修訂時最終未采用“鑒定結論”，而是將其改稱為“鑒定意見”也體現了立法者對于鑒定人地位的認定，即鑒定人的鑒定意見由于其專業性而具有較高的權威性、可靠性，但是不能決定最終的訴訟結果⑦。在我國現行立法模式之下，鑒定人拒不出庭作證的效果是其出具的鑒定意見失去法律效力，對于無正當理由拒不出庭作證的鑒定人法院也可以給予其相應的處罰措施，在這一系列措施的保障下，鑒定人對于案件事實的查明、訴訟秩序保障的影響并非如同證人那樣不可替代，基于此，沒必要對鑒定人采取民事拘傳這種限制人身自由的、相對嚴厲的民事強制措施。綜上，筆者認為對于鑒定人應當采用日本模式，不將鑒定人納入民事拘傳的適用范圍，以免民事拘傳措施制度適用的泛濫與擴大化。

（二）民事拘傳的條件應予簡化

根據現行法律規定，對于必須到庭的被拘傳人必須經過兩次傳票傳喚且被拘傳人無正當理由拒不到庭，才能適用拘傳。筆者以為，隨著民事案件數量的日益增多，保障司法公正的同時提高司法效率已經成為人民法院必然的選擇。兩次傳票傳喚存在的問題有三：一是實際操作中可行度不高，二是浪費司法資源，三是不利于維護司法尊嚴，且有過于“寬縱”被拘傳人之嫌，而且一而再再而三地無法使被拘傳人到庭，有可能造成對方當事人利益上的損失。因此，對拘傳的適用條件有必要予以簡化。筆者認為，可以在確保被拘傳人合法權利得到有效保障的前提下，將拘傳的適用條件由兩次傳票傳喚改為一次傳票傳喚，并且明確“正當理由”的范圍，以實現民事拘傳制度的高效運行。當然，這不是說法院就可以無所顧忌地適用拘傳措施，必須符合一定的程序。首先，由于作為民事拘傳前提的傳喚涉及到被拘傳人的人身自由，因此應當嚴格按照規定予以線下的、實體的書面通知，而不能采取線上方式。此外，線下的書面通知應當在被拘傳人確認簽收以后才能視為傳喚的送達完成；其次，將傳喚的傳票送達給被傳喚人以后負責傳喚的工作人員必須依照程序的規定告知被傳喚人，如果在本次傳喚以后仍然拒不到庭的話將會被法庭采取強制措施拘傳到庭以及在傳喚后逃避法庭拘傳將會承擔何種法律后果、對其會造成何種影響均予以清楚明了地說明。在經過必要的告知與警示程序以后，被傳喚人仍不愿意到庭的，才可以拘傳其到庭，而不能隨意適用民事拘傳這種限制人身自由的強制性措施。

注釋

①張永泉,徐侃,胡浩亮.我國民事拘傳制度的缺陷及其完善[J].法律適用,2009(9):62-63。

②李喜蓮.民事拘傳適用對象的再甄別——以《民訴法解釋》第174條為靶標[J].法律科學－西北政法學院學報,2016,34(5):184-191。

③張平.從民事訴訟強制措施逆向選擇之評析——以中部某省784件相關案件為藍本[J].湘江青年法學,2015(1):199-214。

④安琪.P市法院民事強制措施適用調研報告[D].遼寧大學。

⑤李雪蓮.“送達難”的現狀剖析與對策研究[J].山東審判,2007,23(6):107-110。

⑥[日]松崗正義:《民事證據論》，張知本譯.中國政法大學出版社,2004:152。

⑦周洪江.比較法視野下的民事拘傳制度[J].民事程序法研究,2014(2):176-190。