民法典時代破產法上待履行合同“滌除”制度再造

張玉海

目 次

一、以“解除權”滌除待履行合同的證偽

二、“滌除”待履行合同的替代方案：域外“拒絕履行”規則考察

三、待履行合同“拒絕履行”規則與“解除權”規則的差異比較

四、我國立法的改進路徑：待履行合同“拒絕履行”規則

五、結語

《民法典》引入實質擔保觀后，所有權保留、融資租賃和有追索權的保理等合同均被認可為擔保，司法實踐還承認讓與擔保合同的效力。〔1〕參見謝鴻飛：《民法典實質擔保觀的規則適用與沖突化解》，載《法學》2020 年第9 期，第5 頁。這些新發展與《企業破產法》為“滌除”待履行合同而創設的待履行合同解除規則，產生了較為明顯的沖突。如對于所有權保留買賣合同，《民法典》第641 條第2 款明確了此處的“所有權”本質上是擔保物權，只有登記后才有對抗效力。〔2〕參見龍俊：《民法典中的動產和權利擔保體系》，載《法學研究》2020 年第6 期，第26-27 頁。而最高人民法院于2013 年頒布的《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第34 條至第38 條卻基于“所有權”觀念的規定，所有權保留買賣合同直接適用于《企業破產法》第18 條構建的待履行合同解除規則，在出賣人破產時，管理人得解除合同取得標的物所有權。在比較法上，基于所有權保留買賣合同在本質上更接近于一種擔保，〔3〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.215-216.出賣人破產時，《德國破產法》 第107 條第1 款〔4〕內容為：“債務人在破產程序開始前以所有權保留方式出賣一項動產并向買受人轉移對該動產的占有的，買受人可以要求履行買賣合同。債務人對買受人還負有其他義務且此種義務尚未得到或尚未完全得到履行的，也適用本規定。”參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006 年版，第47 頁。限制管理人的選擇權，此時買受人得在完全履約的前提下取得標的物。〔5〕參見［德］萊因哈德·波克：《德國破產法導論》，王艷柯譯，北京大學出版社2014 年版，第89-90 頁。這種法規范間的不協調，實則源于《企業破產法》構建待履行合同解除制度時存在基礎認知上的偏差，集中體現為對待履行合同“滌除”問題的本質認知不足。

區別于“解除權”模式，美國法、德國法均采“拒絕履行”模式，處理待履行合同的不再繼續履行問題。我國學者在討論待履行合同解除權之例外時，多主張借鑒德國法、美國法經驗。但在具體規則層面上，卻缺乏對德國法與美國法的系統研究，進而此間是否具備“借鑒”之邏輯基礎不無疑問。甚或“拒絕履行”與“解除”有何異同，何者更符合破產法的內在邏輯，需進一步探究。值得進一步反思的是，破產法借此實際上為違約方創設了一項法定解除權，突破了非違約方享有解除權的合同法一般理論。〔6〕雖然《民法典》第580 條第2 款創設了違約解除權，不過其并不能直接證成破產管理人解除權：其一，基于“尊重非破產法規范”原則，若破產債務人在合同法上享有解除權，那么其在破產程序中便得繼續行使該項權利；其二，本文所欲探討的是，破產債務人于合同法上原本不享有解除權時，其在破產法上同樣不應享有解除權。其果真沒有違背“尊重非破產法規范”這一破產法基本原則嗎？〔7〕許德風教授業已認識到了這一問題，參見許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》2009 年第6 期，第96 頁。

為此，本文將首先聚焦于待履行合同問題的本源，指出以“解除權”滌除待履行合同存在的邏輯缺陷，并對域外立法上的待履行合同“拒絕履行”規則進行系統梳理，以此為基礎，比較“拒絕履行”模式與“解除權”模式的內在差異，進而為我國待履行合同“滌除”制度的重構提出建議。

一、以“解除權”滌除待履行合同的證偽

（一）以“解除權”滌除待履行合同悖于問題本源

破產法的基本功能定位在于就債務人之財產向債權人集體清償。因此，其首義在于厘清債務人財產之多寡。為達致理論上的邏輯自洽，美國法創設了“破產財團”這一概念。破產管理人僅得就“破產財團”向債權人進行分配。進而破產法上所謂債權人利益最大化應指“破產財團歸集的最大化”與“破產財團價值實現的最大化”。前者主要涉及所有權之歸屬、債權之成立與否等問題，要求管理人盡可能多地收集破產財產，在實質上是破產程序中的非破產法問題，主要借助于非破產法予以規范。為提高集體清償比例，最大化債權人利益，將債務人全部財產自動納入破產財團似應為題中之意。

但在實踐中，破產債務人擁有之財產并不一定均能為破產財團帶來凈收益。為精細化控制，美國法與德國法均規定了“破產財產拋棄規則”（doctrine of abandonment）。在美國，基于《美國破產法》§541（a）之規定，在破產申請之時，破產債務人所有的財產均屬于破產財團。針對并非所有破產財產對普通債權人均有價值的問題，1978 年《美國破產法》§554（a）與§554（b）規定，對于這些財產管理人應予以拋棄。在此之前的判例中，法院便類比待履行合同之拒絕認為，對于那些無價值或處分成本遠大于收益的財產管理人應予以拋棄。〔8〕See Midlantic Nat. Bank v. New Jersey Dept. of Environmental Protection, 474 U.S. 494 （1986）.其源頭可追溯至英國判例法。拋棄的法律效果在于使得此類財產不再屬于破產財產，破產管理人也無須繼續管理。其實際上具有減少損失的作用。在通常情況下，被拋棄之財產將由此前占有該財產的占有者繼續占有，如破產債務人。若某特定財產因其所擔保的債務超過財產自身價值而被拋棄，則破產管理人可以直接將財產拋棄給優先權人。破產管理人在計算是否存在凈收益時，應以非破產法規范為基礎。〔9〕對美國法上拋棄規則的進一步討論參見Midlantic Nat. Bank v. New Jersey Dept. of Environmental Protection, 474 U.S. 494（1986）; Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, pp.422-425.德國法上也存在類似制度，相關討論參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第326 頁。

由此，破產管理人在以破產財團價值最大化為原則處置破產財產時，應以該特定財產屬于破產財團為前提。即破產債務人財產經破產程序分配至債權人內含了破產管理人先“歸集”后“處置/分配”的過程，否則便會以“治病救人”之名，為損害他人利益之實。就待履行合同而言，是否繼續履行顯然會引起破產財團的增加或減少。故，對待履行合同之處置，與判定物之所有權是否歸屬于破產債務人并無本質區別。若繼續履行能使破產債務人享有更多收益，則破產管理人應選擇繼續履行；反之，則應選擇不再繼續履行，即“拋棄”。對此，美國學者韋斯特布魯克（Westbrook）教授認為，因破產債務人繼續享有待履行合同中的權利須以自己的履行為對價，破產管理人不應當然決定繼續保有這一“財產”，而是首先進行利益上的計算。其核心在于評判破產債務人在繼續履行與不再繼續履行間何者享有的收益更大。而評判的依據主要在于合同法，待履行合同的特殊性僅在于，管理人在計算破產債務人于待履行合同中的實際支出時，須受破產法比例清償的影響。〔10〕詳細討論參見Jay Lawrence Westbrook, “A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 252-255（1989-1990）.

此外，對美國待履行合同理論具有里程碑式影響的康特里曼（Countryman）教授便將美國法上的待履行合同制度追溯至英國司法實踐中的拋棄規則。〔11〕See David G. Epstein, Steve H. Nickles, “The National Bankruptcy Review Commission’s Section 365 Recommendations and the ‘Larger Conceptual Issues’”, 102 Dick. L. Rev. 679, 681（1997-1998）.關于英國判例法上待履行合同拒絕規則與拋棄規則間的繼受關系亦可參考John J. Creedon, Robert M. Zinman, “Landlord’s Bankruptcy: Laissez Les Lessees”, 26 Bus. Law. 1391, 1395-1397 （1970-1971）.韋斯特布魯克教授雖未明言以破產財產拋棄規則處理待履行合同的拒絕問題，但鑒于其主張待履行合同能否納入破產財團與第365 條無關，應屬第502 條與第541 條的規制范疇，〔12〕See Jay Lawrence Westbrook, “A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 247-248（1989-1990）.美國法上就該問題曾展開系列討論，相關介紹參見張玉海：《破產法上待履行合同基礎理論的省思與重構》，載《西部法學評論》2020 年第6 期，第108-121 頁。可認為其在本質上亦秉持此理念。〔13〕當然，嚴格來說，二者在邏輯上存在些微差異：一般意義上的“拋棄”更關注特定資產的凈值；而對于待履行合同的“拋棄”實為“繼續履行”與“不再繼續履行”的二選一，且在計算時還需考慮破產法下的比例清償。不過，以擔保標的物為例，在評估時，若基于破產法，能否認其上所附之擔保，則在計算其剩余價值時，應將此種情況考慮在內。但在本質上均屬于對破產財產的最大化歸集。

在待履行合同解除權規則下，以不動產租賃合同為例，為求得變現債務人不動產時的價值最大化而選擇滌除掉其上所附租約，即選擇解除該待履行合同。這在實際上混淆了“破產財團歸集最大化”與“破產財團價值實現最大化”間的區別。前者主要借助非破產法規范確定債務人破產時各利益相關方的利益格局，而后者應以前述利益格局為基礎。

（二）以“解除權”滌除待履行合同缺乏破產法公共政策支持

支持待履行合同解除權的理由多指向破產財團價值最大化。在美國，認為管理人得終止（terminate）待履行合同的判例，主要目的是借此增加破產財團的價值，進而利于全體無擔保債權人。在日本，其主要理由也在于謀求破產財團的價值最大化。〔14〕參見［日］山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016 年版，第69 頁。另外，也有學者籠統提及，法律賦予管理人選擇權，有利于維護雙務合同的對價均衡規則。參見［日］谷口安平等主編：《日本倒產法概述》，佐藤孝弘等譯，中國政法大學出版社2017 年版，第87-88 頁。對此，筆者存有疑問：在不履行時（此時繼續履行對破產方經濟上不利）賦予管理人解除權，實際上使破產方得于事后從對己不利的合同中擺脫出來。由此觀之，恢復對價平衡似難以作為合理化依據。而我國學者對此往往缺乏明確論述，多停留在管理人應以破產財團價值最大化為標準來決定是否解除待履行合同這一層面。〔15〕參見王欣新：《破產法》（第3 版），中國人民大學出版社2011 年版，第60-61 頁；齊樹潔主編：《破產法研究》，廈門大學出版社2005 年版，第270 頁。在實踐中，管理人多將其視為較破產撤銷權更為有力的破產財產收集工具，即將其作為最大化破產財團價值的工具。

但作為我國《企業破產法》第18 條的當然推論，即便破產債務人于破產前業已發生違約，管理人仍得于破產程序中行使解除權。而管理人之權利，理論上一般認為來源于破產債務人，其享有的權利不應超出破產債務人于破產前所享有的權利的范圍。〔16〕破產申請前的權利義務狀況能在多大程度上移轉至破產財團（estate）之上，應遵守移轉后不得超越移轉前的權利義務界限這一基本原則，美國最高法院早在1905 年審理的Thompson v. Fairbanks 一案中便進行了明確的闡述。See Thompson v. Fairbanks,196 U.S. 516, 25 S. Ct. 306 （1905）.換言之，《企業破產法》第18 條將原本由非違約方享有的得以事后從對未來風險的承諾中解脫出來的權利移轉給了違約方，抑或在更廣義的層面上，使得破產債務人僅僅因為自己發生破產便得從合同業已鎖定的風險分配格局中擺脫出來。然而，作為破產法的基本原則，除非存在破產法上的壓倒性理由，當事人的權利義務不應僅因破產的發生而改變。〔17〕See Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York Foundation Press, 2006, p.5.由此，《企業破產法》第18 條構造的待履行合同解除權便異化了合同法上的解除權，即違約方得解除合同，與此同時，也有悖于破產法內在的邏輯自洽。

一般認為，合同解除權的功能主要是讓權利人得以從不利的合同中解脫出來。〔18〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 版，第517、538 頁。對此，有日本學者認為，解除作為一種防御性手段，具有剝奪對方當事人期待的合同利益（合同利益的剝奪）的作用。通過解除，受害當事人得以從債務中解脫出來，但對違約方便意味著無法再取得合同下的期待履行。〔19〕參見［日］能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、［日］下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006 年版，第63-64 頁。我國亦有學者持類似觀點。〔20〕參見韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006 年版，第304-306 頁；崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015 年版，第199、210 頁。

換言之，合同在某種程度上為我們鎖定了未來不確定性的風險，是身處不確定性社會中的我們尋求確定性的一種工具。即使事后發現自己事先對風險的預期出現了偏差，也不得違反自己先前的承諾，而只能接受合同的約束，承受相應的“不利益”。合同不過是實現上述目標的“法鎖”，是一種保障機制。具體到解除權制度，作為一種防御性手段，其主要功能在于使非違約方得以擺脫原先于合同中對未來的承諾，回復到交易自由中。從違約方的視角觀之，解除權的行使將導致違約方喪失其于合同中享有的期待利益，即使此時合同若能得到履行對其更為有利。即合同法上的解除權把事后得以擺脫合同約束的權利賦予了非違約方，由其在事后進行利益的判斷，決定合同是否需要繼續維系。正是基于上述考量，合同法上的基本共識是由非違約方享有解除權。

由此，直接賦予管理人解除權，違背了合同乃“法鎖”的基本功能定位，有損于合同應信守之承諾這一合同法基石，突破了合同法解除權制度的基本法理，有悖于破產法內在的邏輯自洽。實則是慷他人之慨：以犧牲非破產債務人的利益為代價，增加破產財團價值。我國《企業破產法》僅在第53條規定，相對人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權，未向相對人提供足夠的保護。例如，在雙方均已部分履行的情況下，相對人需全額返還破產債務人的履行部分，卻僅能按比例取得自己的履行部分。此時，即使采日本法模式，相對人的利益仍存在保護不足之虞：如破產財團不足以清償全部破產費用或共益債務；又如對于其利益有賴于合同維系而非終止的繼續性合同相對人。

二、“滌除”待履行合同的替代方案：域外“拒絕履行”規則考察

（一）德國法下的待履行合同“拒絕履行”規則1.待履行合同拒絕履行的基本規則

《德國破產法》第103 條就處理待履行合同問題的一般規則進行了規定。不同于日本法賦予管理人一項法定解除權，在德國，管理人僅得在繼續履行與拒絕履行之間選擇。〔21〕《德國破產法》第103 條第2 款第1 句規定“管理人拒絕履行的，對方當事人只能作為破產債權人對因未履行所生的債權提出主張”。李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006 年版，第45-46 頁。亦可參考［德］萊因哈德·波克：《德國破產法導論》，王艷柯譯，北京大學出版社2014 年版，第90-91 頁。此外，有德國學者認為選擇拒絕本身，除向相對人明確管理人的態度外，并無任何法律上的特殊效果。See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency,Oxford University Press, 2013, p.213.管理人選擇拒絕履行后，相對人不得要求返還已履行部分的給付，〔22〕不過，在債務人的先行給付超出債權人先行給付的范圍內，管理人可以要求返還債務人一方作出的先行給付，否則，債權人就會以財團為代價而不當得利。此實為《德國民法典》第812 條第1 款第2 句規定的第1 種情況。參見［德］萊因哈德·波克：《德國破產法導論》，王艷柯譯，北京大學出版社2014 年版，第85 頁注釋2。僅得主張金錢損害賠償，且這一損害賠償請求權屬一般破產債權，按比例清償。對于損害賠償數額的計算，破產法無特殊規定，適用合同法相關規定。〔23〕參見［德］萊因哈德·波克：《德國破產法導論》，王艷柯譯，北京大學出版社2014 年版，第85、90 頁；Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p. 213.對此，以買賣合同中買方破產為例，具體解釋如下。〔24〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.211-212.

（1）若雙方均未履行。此時，雙方均不得再主張履行請求權。若管理人選擇拒絕或什么都不做，那么買方（破產債務人）不得再要求賣方交付貨物；賣方不得再主張買方（破產債務人）支付貨款，賣方將因不履行而取得損害賠償請求權，但只得作為普通債權參與比例清償。此外，賣方仍得就這一損害賠償請求權主張抵銷，不過須符合特定條件。（2）若雙方均僅為部分履行。合同被分為已履行部分與未履行部分，分別適用不同規則：已履行部分不受破產的影響；未履行部分，適用前述“雙方均未履行”時的規則。（3）僅有一方當事人部分履行。作為基本原則，待履行合同分為已履行部分與未履行部分，具體規則分述如下。

情形一：賣方（非破產方）部分履行（如交付價值300 萬元的貨物，剩余800 萬元的貨物）

對于買方（破產債務人）而言，在賣方已履行部分（即300 萬部分），買方（破產債務人）的履行請求權已消滅；在賣方未履行部分（即800 萬元部分），買方（破產債務人）不得主張履行請求權，要求賣方交付剩余的800 萬元貨物。

對于賣方而言，其僅得就已履行部分（即300 萬元部分）及未履行部分的損失（因未出售剩余800萬元部分而產生的損失）主張債權，但僅為普通債權，參與比例分配。賣方不得就未履行部分（即800萬部分）主張繼續履行或請求返還已履行部分（即300 萬元部分）。符合條件時，賣方仍得就前述債權主張抵銷。

情形二：買方（破產債務人）部分履行（如支付300 萬元貨款，剩余800 萬元貨款）

對于買方（破產債務人）/管理人而言，管理人得在買方已履行部分（即300 萬元部分）的范圍內主張履行請求權，這一部分不受管理人選擇權的影響。但管理人不得要求賣方繼續履行剩余部分（即800 萬元部分）對應的貨物交付義務；也不得要求賣方返還買方（破產債務人）已交付的價金（即300 萬元貨款）。

對于賣方而言，已履行部分（即300 萬元部分），其履行請求權消滅，僅得就未履行部分主張損害賠償請求權，且為一普通債權，參與比例清償。

2.待履行合同拒絕履行的例外規則

德國法針對部分特殊合同立法規定了復雜的例外規則。如對于已為受讓人做了預告登記的不動產買賣合同，為防止預告登記所擔保的權利受損害，管理人不得拒絕履行合同；又如對于破產財團的委托、事務處理合同、代理等均歸于消滅，即對此類合同管理人同樣無選擇權，其基本出發點是只允許管理人一人為破產財團做事，排除債務人之前委任的第三人。〔25〕限于篇幅，本文僅以租賃合同為例略作介紹，對其他合同的詳細論述參見：［德］萊因哈德·波克：《德國破產法導論》，王艷柯譯，北京大學出版社2014 年版，第91-98 頁；Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.214-234.上述例外規則的設立目的往往各異，但均異于我國限制管理人解除權之目的，即立法在一般規則構造上授予管理人的權利過大，有損于相對人利益，進而不得不借助例外規則予以補救。加之德國法并未強制賦予管理人解除權，而采取拒絕履行模式，因此在論述我國應限制管理人的解除權時，不宜直接將德國法作為借鑒的比較法對象。

以我國學者在討論限制管理人解除權時常提及之不動產租賃合同為例，對于不動產租賃合同，一方當事人要想退出合同關系，仍需遵循一般規則。與之相關的特殊規則主要有第109 條、第110 條第1 款、第111 條和第112 條。〔26〕限于文章篇幅，條文具體內容參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006 年版，第48-49 頁；［德］萊因哈德·波克：《德國破產法導論》，王艷柯譯，北京大學出版社2014 年版，第92-93 頁；Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn&Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.218-219.后三條條文，就其內容而言，或不涉及“一般—例外”問題，或非日本法意義上的一般規則之例外——為平衡當事人利益而限制管理人解除合同。對此筆者不予贅述。第109 條之內容雖構成一般規則之例外，即允許管理人解除合同而非拒絕履行；但其目的在于，避免作為破產債務人的承租人無法繼續使用于己有利的財產，同時又深陷于己不利的合同。〔27〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p.218.其立法旨趣，顯異于我國學者所主張的限制出租人破產時管理人的解除權——在德國，管理人此時原本便沒有超越非破產法的解除權。〔28〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p.219.

（二）美國法下的待履行合同“拒絕履行”規則

1. 判例法時期的待履行合同拒絕履行規則

在美國，對待履行合同問題進行規制的第一部成文法是1938 年的《錢德勒法典》（Chandler Act）。該法中的相關規則衍生自此前的判例法。在判例法史上，具有決定性影響的主要是Copeland v. Stephens 案〔29〕See Copeland v. Stephens, 106 E.R. 218, ［1818］ 1 B. & Ald. 593.與Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association 案。〔30〕See Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association,240 U.S. 581 （1916）.前者是法典中“承繼（assume）與拒絕（reject）”這一組核心概念的直接來源，而后者則主要確認了拒絕（reject）在破產中的效果。

Copeland v. Stephens 案〔31〕See Copeland v. Stephens, 106 E.R. 218, ［1818］ 1 B. & Ald. 593.需注意：對于第365 條規定的待履行合同與未完成租約需由管理人在承繼與拒絕間進行選擇的判例法源頭，有美國學者認為，康特里曼教授將其追溯至英國司法實踐中的拋棄規則，而安德魯教授則將其追溯至Copeland v. Stephens 案（see David G. Epstein, Steve H. Nickles, “The National Bankruptcy Review Commission’s Section 365 Recommendations and the ‘Larger Conceptual Issues’ ”, 102 Dick. L. Rev. 679, 681-682（1997-1998））。對于上述論斷，筆者認為值得商榷：首先，康特里曼教授并未刻意去探究第365 條的判例法源頭，而僅在于考察美國立法規范此問題前判例法上所采取的基本規則，及其與英國判例法上拋棄規則間的繼受關系，并以說明這一歷史脈絡為限。相反，安德魯教授則為了考察第365 條采用的“承繼（assume）”與“拒絕（reject）”的歷史本義，對相關判例法的演變歷史進行了詳盡的考察。其次，二人賴以得出各自結論的判例，存在相互引用的關系，如被康特里曼教授作為其觀點論據的South Staffordshire Railway Company v. Burnside 案（see 155 E.R. 56 （1850））便引用了為安德魯教授所看重的Copeland v. Stephens 案。是發生于1818 年的一起英國案例。在該案中，法院認為：對管理人的指定并不意味著原破產債務人的合同當然轉移至管理人，除非他們采取了進一步的行動。這在于管理人之指定是基于特定的立法目的的，即償付破產債務人的財產。因此，能夠轉移至管理人名下的只能是那些不影響其履行上述職責的財產。而對原屬于破產債務人的合同的接受（acceptance）只能減少可供分配的財產，顯然超過了上述職責的范疇。對此，安德魯（Michael T. Andrew）教授指出，法院在該案中創設了一個全新的規則，即對于租約管理人有“接受或拒絕的權利”（the right to accept or refuse），而“接受（accept）或拒絕（refuse）”則意味著租約能否轉移至管理人名下。〔32〕See Michael T. Andrew.“Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’ ”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 845-932（1988）.

此后，這一規則為美國法院在眾多案例中一再確認。〔33〕See Hoyt v. Stoddard, 2 Allen 442 （1861）; Martin v. Black, 9 Paige Ch. 641 （1842）; American File Co. v. Garrett, 110 U.S. 288（1884）; also see American File Co. v. Garrett, 110 U.S. 288 （1884）; Quincy, Missouri & Pacific R. Co. v. Humphreys, 145 U.S. 82 （1892）;Sunflower Oil Co. v. Wilson, 142 U.S. 313 （1892）; Dushane v. Beall, 161 U.S. 513, 515 （1896）; First Nat. Bank v. Lasater, 196 U.S. 115（1905）; Brown v. O’Keefe, 300 U.S. 598 （1937）.由此，對待履行合同的基本處理規則，自19 世紀以來，美國法院便已達成廣泛共識，即認為：“因待履行合同與未完成租約同時包含有將來之義務與權利……須通過管理人之明確承繼（assumption）行為方能成為破產財團之組成部分……待履行合同與租約，區別于其他各類財產，并非在破產申請日便歸屬于管理人……因對待履行合同拒絕（rejection）的效力溯及破產申請日，故此類合同從未成為破產債務人之破產財團。”〔34〕In re Lovitt, 757 F.2d 1035 （1985）; also see Michael T. Andrew, “Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding‘Rejection’”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 862-863（1988）.

然而，前述Copeland v. Stephens 案所確立的規則未能解決相對人在破產中所享有的權利問題。在破產發生時，因待履行合同與未完成租約尚于破產財團之外獨立存在，無論是破產債務人之不履行，還是相對人之繼續履行，均處于不確定狀態。對此，法院間發生了分歧，有的法院認為，在特定的環境下可將破產的發生視為預期違約（anticipatory breach）；〔35〕See In reNeff, 157 F. 57, （1907）; In re Swift, 112 F. 315, （1901）.有的法院則持相反的觀點，拒絕承認存在違約，進而否認相應權利的存在。〔36〕See Watson v. Merrill, 69 L.R.A. 719 （1905）, In re Imperial Brewing Co., 143 F. 579 （1906）.最終美國聯邦最高法院在Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association 案〔37〕See Central Trust Co. of Illinois v. Chicago Auditorium Ass’n, L.R.A. 1917B, 580 （1916）.中確立了拒絕視同違約的規則。對此，美國聯邦最高法院在該案中解釋道：對于從事商業活動的債權人而言，其極大地依賴于有效合同到期必被履行這一合理預期；基于同樣的原則，受約人也應善意地保持自己相應的履約能力。簡而言之，任何合同當事人均不應借助于破產使自己喪失履約能力。破產在本質上可以看作破產債務人采取的有違其在契約中信諾的行為的結果。

2. 法典化時期的待履行合同拒絕履行規則

前述Copeland v. Stephens 案關于“接受（accept）或拒絕（refuse）”的理解，被美國1938 年《破產法典》§70b 采納，只不過使用的是“承繼（assume）與拒絕（reject）”這一組概念。即立法沿襲了Copeland案的路徑，授予管理人選擇權，使其有權選擇接受（adopt）未履行完畢的合同與租約，并建議將上述條文加入規定了“財產所有權（title of property）”的第70 條中。對此，作為該條主要起草人之一的麥克勞克林（McLaughlin）教授解釋道，哪些合同轉移給了管理人的問題，屬于第70 條規制的范圍，而且此種安排在處理與之相關的其他問題時也最為便利。〔38〕See James McLaughlin,“Amendment of the Bankruptcy Act”, 40 HARV. L. REV. 583, 605 （1927）; Michael T. Andrew,“Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’ ”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 861-862（1988）.

Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association 案創立的規則構成了1938 年《破產法典》§63c 的直接來源，其規定：“無論州法是否有相反規定，基于本法對未履行完畢的合同或未完成租約的拒絕，將構成于申請破產之日，或申請本法第Ⅹ章、第Ⅺ章、第Ⅻ章，及第ⅩⅢ章之日的違約。”條文中雖未明確指明是預期違約，但麥克勞克林教授解釋道，對于各類合同，無論是全部未履行完畢還是僅部分履行完畢，破產裁判將構成在破產申請日的預期違約，相對人無須援引州法上的預期違約規定。管理人在其適格后的合理期間內，以及在判決作出后的4 個月內（此時無論管理人是否適格）未接受待履行合同，將視為違約。并進一步通過援引Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association案的觀點指出：僅在管理人未選擇履行尚未履行完畢的合同時，破產才會導致違約。〔39〕See James McLaughlin, “Amendment of the Bankruptcy Act”, 40 HARV. L. REV. 583, 605-606 （1927）; Michael T. Andrew,“Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 874-875 （1988）.

美國破產法在1938 年后的另一次重大修訂，是1978 年的破產法修改。為進行此次修法，于1970 年組建了專門的破產法委員會，其在1973 年提出的草案中保留了1938 年法典§70b 中的“承繼（assume）或拒絕（reject）”“待履行（executory）合同與租約”等術語，仍將其放置在破產財團構成范圍的條款下。最終生效的1978 年《破產法典》保留了委員會提交草案中的“承繼（assume）”或“拒絕（reject）”等術語，不過將其從規制破產財產的第541 條中分離出來，放在了專門規制待履行合同問題的第365 條。但沒有任何證據表明這一變動改變了上述術語的原本含義。〔40〕See Michael T. Andrew, “Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 862（1988）.

此外，為應對1938 年《破產法典》制定后，司法實踐中不時有法院認為拒絕的效果不局限于違約（如可以終止合同），〔41〕See In re New York Investors Mut. Group, Inc., 143 F. Supp. 51 （1956）.1978 年《破產法典》新增了針對不動產出租人破產的§365（h）與針對不動產出賣人破產的§365（i），以明確對承租人、買受人的保護。〔42〕See Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p.792.即在上述兩種情況下，除非經相對人同意，拒絕承繼不得剝奪相對人所享有的財產性權利。此后，1988 年新增加了針對知識產權許可合同的§365（n）。即在許可人破產時，即便管理人拒絕承繼，合同相對人仍可選擇繼續保有其財產權益。

在美國法上，就立法而言，態度一向是明確的，即拒絕僅具有違約的效果。一如塔布（Tabb）教授所言：如果所有法院均能正確理解拒絕承繼的性質，那么第365 條下的特殊規則也就沒有存在的必要了。〔43〕See Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p.792.對于“拒絕”（rejection）這一用詞，1997 年的破產法審查委員會曾指出：立法……使用了“拒絕”這一在合同法上并無對應法律術語的詞匯，導致部分法院對該條之內涵的理解出現偏差，認為“拒絕”的效果在于終止（terminate）合同，因此解決的根本之道在于用“選擇違約”（elect to breach）這一更明確的用語替代“拒絕”。See National Bankruptcy Review Commission Final Report, Bankruptcy: The Next Twenty Years （Oct. 20, 1997）, pp.459-461.

三、待履行合同“拒絕履行”規則與“解除權”規則的差異比較

（一）“拒絕履行”規則對相對人的保護更為周延

日本《破產法》第54 條第2 款規定，在管理人解除待履行合同時，“在破產財團之中現存破產債務人取得的對待給付的，合同的對方當事人可以請求將其返還。其不存在的，就其價額可以行使作為財團債權人的權利。”〔44〕李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006 年版，第739 頁。其理由主要在于盡量平衡破產財團（即全體債權人）與相對人的利益，“通過合同的解除，不僅可實現破產財團的盡早處理，也能合理地保護合同相對方的地位”。〔45〕［日］山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016 年版，第69 頁。對此，我國有學者認為，我國法亦應持類似立場。〔46〕參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第143 頁。

對于上述觀點，筆者認為值得做進一步探討。我們不妨先假設案例：甲乙簽訂買賣合同，由甲向乙出賣一批貨物，合同于t3日到期，后乙在t2日進入破產程序，而甲于t1日已向乙交付了部分貨物。

按照日本法之規定，在管理人選擇解除該買賣合同時，對于甲業已交付的貨物部分：若在t2日后仍存在于破產財團中，則甲得取回；若已不在，則甲得就此主張共益債權。而在德國，在管理人選擇拒絕履行該買賣合同時，因乙在t2日之前是否支付過相應對價而略有不同。若乙在t2日之前支付過相應對價，則該合同會被分為已履行部分與未履行部分進行區別對待。對于已履行的部分，破產的發生不會對其產生任何影響。對于尚未履行的部分，在管理人選擇拒絕時，雙方均不得要求對方繼續履行（即賣方不得要求買方繼續支付價款，買方也不得要求賣方繼續交付貨物），但甲得就其因管理人拒絕履行而遭受的損害主張賠償，不過這一請求權僅為普通債權。當然，甲的這一損害賠償請求權，在符合規定的情況下仍然得向乙主張抵銷，如乙對甲之債權須于破產前成就。

若乙在t2日之前并未進行任何支付，那么在管理人選擇拒絕履行后：甲不得要求乙繼續支付部分對應的對價；而乙也無權再要求甲繼續交付尚未交付的部分。此時，甲僅得就部分對應的貨款，以及因管理人拒絕履行所遭受的損失（無法交付剩余部分所遭受的利潤損失），以普通債權人的身份申報債權，參與最后的比例清償。其既無權要求乙返還已交付的部分，也無權要求乙繼續履行支付剩余貨物所對應的貨款的義務。不過，在特定情況下，甲仍得就部分債權向管理人主張抵銷。

由上述分析不難發現，雖然在雙方均于破產前進行部分履行時，德國法與日本法在最終結果上并無太大區別；〔47〕這種結果上的相似性，應以破產前雙方的部分履行，在價值上具有等值性為前提。以假設案例為例，若甲交付的貨物，在價值上超過已支付的貨款，那么甲多交付的部分，若按德國法似應僅按甲部分履行的情形進行處理。但在僅一方（如相對人）部分履行時，在結果上卻有本質性差異。在德國，相對人僅就其已履行部分主張破產債權，且為普通債權，參與比例清償，即此時相對人存在凈利益的減損；而在日本，相對人的利益基本能夠得到全額保護，其得直接取回自己已履行部分，或主張共益債權，雖然在共益債權的情形下仍存在比例清償的風險。〔48〕當然，在雙方均在破產前進行等值部分履行的場景，中日模式并不必然比德美模式更有利于保護相對人利益。參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第144 頁。然而，我們不能否認，在特定情形下，繼續保有已履行利益，對相對人而言更為有利。

此外，若將相對人因合同未繼續履行而遭受的損失納入考察視野，二者的差異會更為明顯。以出賣人破產為例，若出賣人已單方履行己方大部分義務，市場價格又明顯增長，此時不再繼續履行該合同顯然有利于最大化破產財團的價值。對相對人而言，德國法所提供的保護顯然更為周延。在德國，因合同未被解除，買受人（即相對人）仍得繼續保有出賣人已履行部分，并按合同約定支付相應價款，并得就未履行部分的差價主張損害賠償參與比例清償；在日本，合同被解除，買受人（即相對人）應返還已收到之貨物，并僅得就遭受的損害賠償申報債權參與比例清償。即，就已履行部分而言，在德國相對人得保有全部利益并不存在損害賠償問題。

由于“美國《統一商法典》及大多數州法不承認先履行的出賣人在對方違約后請求返還原物的權利”，〔49〕許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第144 頁。因此，同樣采取“拒絕履行”模式的美國法與采取“解除權”模式的日本法的差異更為明顯。

（二）待履行合同“拒絕履行”規則更符合破產法平等清償原則

結合前述“拒絕履行”與“解除權”兩種模式在結果上的差異，需要進一步檢討的是，究竟哪一種模式更符合破產法的本意，即對于相對人于破產債務人破產前業已履行的部分，是否需要像日本法那樣給予特別保護？筆者認為無需此種特別安排，相反，這種安排破壞了破產法對債權人平等對待的基本原則，即提升了相對人的清償順位。為便于下文討論，此處先對管理人如何以破產財團利益最大化為原則行使選擇權做一解釋。管理人在衡量是否有利于破產財團時，具有實質性影響的因素是，管理人在拒絕履行后僅得就其需賠付的損害賠償進行比例清償。〔50〕See Jay Lawrence Westbrook, “A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 252-255 （1989-1990）.換言之，管理人在行使選擇權時，基于破產財團價值最大化原則進行的利益衡量，并非對相對人原本享有的利益的額外忽視甚或是剝奪，〔51〕如對合同法上解除權理論的肆意突破而賦予管理人一項破產債務人原本并不享有的法定解除權。而僅僅是因在破產語境下破產債務人僅得就其違約責任向債權人為比例清償。

相較于選擇繼續履行時，為避免破產程序中的比例清償原則帶來的利益失衡局面：相對人向管理人或破產財團進行全額履行，而管理人或破產財團僅得按比例履行己方義務，故需為相對人提供保護機制。在拒絕履行時，相對人亦無須繼續履行自己于待履行合同下的義務。〔52〕在德國，即使采取反對觀點認為管理人選擇拒絕履行后，相對人的履行請求權并未消滅，其得選擇以履行請求權申報債權，只不過自己同樣需繼續履行。相對人也可選擇直接以不履行損害賠償請求權申報債權。故，此時仍非相對人必須繼續履行。此時，相對人在破產程序中需要處理的利益無非以下兩個方面：其一，已履行的部分，若有；其二，因合同不再被履行而遭受的損失。對于后者，無論相對人是否業已全部履行自己于雙務合同下的義務，均會存在，只不過在絕對數額上會有差異，且各國均對其進行比例清償。對于前者，則不一定存在。若按照日本法的規則，僅因相對人履行程度的不同，便會存在本質差異。比如若相對人業已全額履行完畢己方于雙務合同下的義務，且不存在其他得將該雙務合同認定為待履行合同的理由時，相對人便無法基于《日本破產法》第54 條的規定，全額取回自己已履行部分。相反，若相對人僅為部分履行時，卻得以基于《日本破產法》第54 條之規定基本保全其已履行部分的利益。此舉實質上提升了原本與全部履行己方義務之債權人處于同一清償地位的部分履行己方義務的債權人的清償地位。這在于，對于已履行部分，無論是否屬于全額履行，在破產債務人陷入破產時，債權人就已履行部分的債權業已固定。這種固定不僅意味著債權額的固定，也意味著在最后的破產分配中的清償順位的固定。換言之，在無其他本質差異的前提下，僅因自己積極履行合同義務便要較未積極履行義務者在破產程序中遭受不利益，實在是難以找到破產法上的充足理由。故，德國法采取的“拒絕履行”模式較日本法采取的“解除權”模式更契合破產法平等清償原則的精神內涵。

此外，日本法所采取之規則還會形成負激勵作用。即在雙務合同下，當事人消極或怠于履行己方義務，尤其是一方債務人陷入經營困難而又未完全具備破產原因時。此時，原本基于相對人的積極履行而得以擺脫困局的當事人，極可能因上述負面激勵機制的存在，而得不到相對人的救援，其最終陷入破產的局勢被進一步惡化，進而對社會的整體效率產生負面影響。相反，在德國法下，上述不利益局面可極大緩解，無論相對人是否全額履行自己于雙務合同下的義務，其在破產程序中均僅就已履行部分申報普通債權，參與最后的比例清償。〔53〕以前述假設的買賣合同為例，若甲在乙破產前已全部交付貨物，那么在破產程序中，甲無權主張取回已交付的貨物（除非甲享有擔保物權），僅得就已交付之貨物以普通債權人身份申報債權，參與比例分配。See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn &Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p.211.

四、我國立法的改進路徑：待履行合同“拒絕履行”規則

因“解除權”模式面臨諸多理論與實踐難題，不妨參諸域外法經驗，將我國的立法模式改為“拒絕履行”模式，即管理人對待履行合同僅得“拒絕”，而非“解除”。若此，則既與我國合同法有效銜接，也符合破產法“尊重非破產法規范”原則的內在要求。但根據域外立法經驗，立法模式轉換絕非將立法條文中的“解除”改為“拒絕聯系”便可大功告成，下文就此作進一步探討。

（一）我國法下“拒絕履行”規則的具體構建

就域外立法而言，采“拒絕履行”規則的主要有美國與德國。在美國，由于其《統一商法典》及大多數州法未規定合同解除后的原物返還制度，因此其拒絕履行制度的構建較為簡單：破產法僅對管理人得選擇拒絕履行及其后果進行了規定，既未限制相對人在合同被管理人拒絕履行后的解除權，亦未涉及合同解除后的原物返還問題。

德國法上的“拒絕履行”規則更為復雜。從法理上講，在管理人選擇拒絕履行時，相對人本得解除合同，并要求返還其已履行的部分。但《德國破產法》第105 條規定，〔54〕該條第2 句的內容為“對方當事人無權因其對待給付請求權未受履行而要求從破產財產中返還在破產程序開始前已轉移至債務人財產的那部分給付”。參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006 年版，第47 頁。在可分履行中，若債權人在破產前已為部分履行，債權人無權解除合同并要求原物返還，即德國法在相對人解除權的問題上“改變了民法的傳統法理，強制剝奪了合同中非違約方（債權人）在對方拒絕履行時解除合同的權利”。〔55〕許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第144 頁。

問題是，同為大陸法的我國是否需要像德國那樣，為達到防止相對人要求管理人返還其已履行部分的目的而突破傳統的民法理論？首先需要說明的是，這一討論應主要集中在僅相對人于破產前為部分履行的場合。按照德國主流觀點，在雙方均部分履行時，對于已履行的部分，破產的發生并不會帶來影響。筆者認為，即使不限制相對人的解除權，同樣可以達到類似的結果。這主要在于破產法的平等清償與比例清償原則——若允許相對人就已履行部分主張全額返還，無疑將提升其受償順位。因此，即使允許相對人主張返還，亦僅得比例返還（此時屬可分履行）。〔56〕此處主要涉及：可否單純基于時間維度的考量將此返還義務納入共益債務的范疇？筆者認為此返還義務并不屬于共益債務，因其根源于管理人對破產前待履行合同的拒絕，只不過是一種技術性選擇，即對于待履行合同能否納入破產財團在破產這一情勢發生時難以確定，而不得不借助于此后選任的管理人的技術性選擇。即對此應做實質性判斷，仍將其作為破產前的債務。不過，考慮到破產清償以貨幣清償為原則，因此筆者傾向于主要以貨幣形式進行返還，進而在實質上與德國法現行做法（申報債權，參與比例清償）并無本質區別。這也契合了“尊重非破產法規范”原則的內在要求。

至于解除的后果，由于“雙方均未履行”時不存在返還問題，故可不予考察。可效仿德國立法，進一步區分為“可分履行”與“不可分履行”。前者又可進一步區分為“僅一方當事人為部分履行”與“雙方當事人均為部分履行”。由于對“不可分履行”而言，一般不會發生雙方均為部分履行的情形，因此，在考慮相對人解除合同后的返還問題時，僅需考察“一方為部分履行”的場景。綜上所述，在考察相對人解除后的返還問題時，僅存在“僅一方當事人為部分履行”與“雙方均為部分履行”這兩種類型。

在“僅一方當事人為部分履行”時，相對人在管理人拒絕履行后仍得解除。不過，對于相對人的返還請求權，應以金錢返還為主，且僅得作為普通債權進行比例清償。即使進行實物返還，也需遵守破產法比例清償的原則，若已履行部分無法分割，或分割將帶來不利益時，應轉化為金錢返還。在“雙方均為部分履行”時，為避免機械適用“尊重非破產法規范”原則帶來的利益失衡（即相對人需全額返還己方收到的給付，而管理人僅按比例返還即可），可參照管理人選擇繼續履行時需向相對人提供保護的理念，采納德國法的做法，即認為此時破產的發生對雙方均已履行的部分不產生影響。需特別說明的是，上述不受影響的部分，以雙方之部分履行具有同等價值的范圍為限。若破產債務人已履行部分的價值為400 元，而相對人已履行部分的價值為300 元，則不受破產發生影響的部分以300 元為限。

（二）管理人選擇拒絕履行后的強制履行問題

基于《民法典》第577 條，在一方拒絕履行后，另一方得要求其繼續履行，〔57〕在拒絕待履行合同的場景下存在預期違約的問題，如履行期在破產發生時尚未界至。而在發生預期違約后，我國學者多傾向于同樣存在適用強制繼續履行的空間。參見葛云松：《期前違約規則研究——兼論不安抗辯權》，中國政法大學出版社2003 年版，第219-220 頁；王利明：《合同法研究》（第2 卷），中國人民大學出版社2011 年版，第513-515、521-523 頁。問題是非違約方在破產程序中能否繼續主張？若允許，應如何強制履行，即債務人是就原合同額全額履行，還是僅得按破產分配時所確定的清償方案，進行比例履行？若為比例履行，在標的物無法分割時，或分割將致使標的物價值遭受巨大貶損時（如破產債務人需交付的為一臺大型機器設備），破產債務人又如何按比例履行？若不按比例履行，則該待履行合同下的債權人將得到全額清償，此時是否有違破產法的公平清償原則？對上述問題的回答，實質上仍涉及合同法與破產法的協調問題，即在此破產法上是否存在充足的理由進而得限制相對人的這一主張。

對此，有美國學者認為，強制履行乃州法為相對人在無法獲得充分救濟時提供的一種衡平法上的救濟措施，意在解決合同當事人之間的法律關系，而非為相對人提供一種優先地位。〔58〕See Christopher W. Frost, “Executory Contracts, Rejection and Specific Performance: The First Circuit Provides Some Clarity”,27 No. 7 Bankruptcy Law Letter 1 （2007）.韋斯特布魯克教授解釋道：“強制履行乃全額履行，是百分之百的清償，承認債權人的此類權利將會嚴重破壞對全體無擔保債權人的公平清償原則，故在破產程序中不應允許債權人主張強制履行。”〔59〕Jay Lawrence Westbrook,“A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 255-257 （1989-1990）.這一理論在為部分法院采納。杰克遜（Jackson）教授則認為，相對人當然得要求破產債務人強制履行，不過其主張的數額非全部數額，而是僅得就其他普通債權人的清償比例要求破產債務人強制履行。這在于，強制履行賴以存在的基礎是避免債權人在債務人違約時難以獲得充足的保障，但這處理的僅僅是債權人與債務人的關系，并不得因此而影響對債權人間關系的評價。在破產發生的前夜強制履行的價值便已同步發生貶損，不再百分之百地繼續維系其原本的價值。強制履行在本質上僅是一項財產性權利，而非一項優先權（priority right）。〔60〕See Thomas H. Jackson, “Translating Assets and Liabilities to the Bankruptcy Forum”, （14） The Journal of Legal Studies 89-91（1985）.

從域外立法例上看，在德國，管理人選擇拒絕履行后，相對人的履行請求權同時喪失，轉化為損害賠償請求權，故不存在強制履行問題。在美國，這實質上涉及在破產程序中如何處理衡平法上救濟權的問題。對此，《美國破產法典》主要通過§101（5） （B）〔61〕需注意的是，該條的內容在不同時期被規定在不同的條文下，如在1978 年立法時便被規定在§101（4）（B）中，后經立法上的修正，現行法在§101（5）（B）中予以規定。與§502 （c） （2）予以調整。后者要求對全部破產債權，包括衡平法上的救濟措施如強制履行（specific performance）均需轉為金錢債權，以便確定在破產程序中的最終權利數額。〔62〕See Siddharth P. Sisodia, “Does Rejection of an Executory Trademark Licensing Agreement Under Bankruptcy Code Section 365（a） Terminate the Non-debtor Licensee’s Right to Continue to Use the Trademark?”, 24 （2） J. Bankr. L. & Prac. NL Art. 4 （2015）.而對于前者，美國國會在立法檔案中以強制履行為例解釋道：借助于替代性的金錢給付，基于違約的強制履行判令可被視為已得到履行。其目的在于通過對這些衡平法上救濟權的替代性權利的清償或估值，使得這些衡平法上的救濟權能夠在破產中得到豁免。〔63〕See H. R. Rep. No. 595, 95 TH Cong., 1ST Sess. 1977, p.389.需注意的是，債權人在破產程序中所主張的是轉化后的金錢給付而非強制履行本身。〔64〕See In re Young, 214 B.R. 905 （1997）.

結合上述比較法經驗，筆者認為，在我國采取“拒絕履行”而非“解除權”的立法模式后，對于債權人得主張的“強制履行”，在破產程序中亦應以限制為主，以便利于破產法平等清償立法目的實現。〔65〕須注意，《美國破產法》對強制履行的限制，并非局限于待履行合同被拒絕后債權人得主張的強制履行，而是指向針對各類違約，非違約方得主張的衡平法上的這一救濟措施。在我國，本文認為對強制履行的限制，亦不應局限于待履行合同被拒絕的范圍，即對于《民法典》提供的強制履行這一違約救濟措施，在破產程序中整體上應持限制權利人主張的態度。而前述杰克遜教授的觀點雖看似承認強制履行在破產程序中的效力，但考慮到破產清償以金錢清償為原則，其在實質上與僅得主張金錢性比例清償，而不得主張強制履行的觀點并無本質區別。

簡言之，筆者認為，在二者可以相互替代的情形下，應不再允許權利人在破產程序中主張強制履行這一違約救濟方式，即只允許其主張損害賠償，并參與比例清償。需進一步討論的是，對于我國民法學者主張的下述兩種得主張強制履行的類型，在破產程序中應如何對待：（1）合同的標的物涉及個人品位或情感，不可能用金錢來計算守約方的期待利益時；（2）違約導致的損害無法被足夠確定地估算出來，損害賠償就不能夠充分保護守約方的期待利益。〔66〕參見崔建遠主編：《合同法》（第7 版），法律出版社2021 年版，第239 頁。此時，是基于對個別債權人利益的保護，而允許其繼續主張強制履行；還是側重于破產程序的有效開展，由法院對其損害賠償額予以估值，進而以此估值申報破產債權？問題的關鍵在于，如何在破產法立法目的的實現與個別債權人之利益維護間進行立法政策的權衡。筆者傾向采取一種功利主義的立場，限制債權人在破產程序中主張強制履行，并由法院就債權人之損害進行估值。〔67〕即使在德國，其雖強調以強制履行為不履行合同的基本救濟方式，但在實效論的層面上，仍然是損害賠償適用得廣泛（參見崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015 年版，第273-274 頁）。由此在破產這一特殊場景下，由損害賠償替代履行應無太大原則性障礙。這既有利于破產程序的盡快開展，又可借助于價值中立的法院對債權人的利益進行最大限度的維護。此外，在立法作出此種價值選擇后，基于理性人的基本假設，當事人應可以在合同訂立前將此風險納入考量范圍內，進而得事先防范。〔68〕《美國破產法典》§101（5）（B）還涉及競業禁止令的強制履行問題，限于篇幅與主旨，本文不再予以介紹，相關討論參見Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p.623.

五、結語

《民法典》頒布前，針對破產管理人待履行合同解除權在司法實踐中引致當事人間利益失衡的問題，〔69〕參見浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683 民初558 號民事判決書、杭州市中級人民法院（2013）浙杭民終字第3086 號民事判決書等。我國學者的討論多認為破產管理人的待履行合同解除權應受到必要限制，并主張借鑒美國法、德國法、日本法等域外立法，禁止管理人解除租賃合同、所有權保留買賣合同、知識產權許可合同、已完成預告登記之房屋買賣合同、融資租賃合同等。〔70〕參見許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》2009 年第6 期，第92-104 頁；李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，載《中國政法大學學報》2012 年第6 期，第69-77 頁等。問題是，上述解決之道難以有效回應以下拷問：面對各類有名合同與無名合同，破產管理人不得解除的合同類型的邊界應如何確定？

對此，同樣采“解除+例外”立法模式的日本法業已給出了否定性例證。根據《日本破產法》第53 條第1 款，管理人可以解除不利合同，以謀求財團價值最大化。〔71〕參見［日］山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016 年版，第69 頁。為防止合同相對人因破產管理人行使解除權而陷于不利，在解除合同給相對人帶來特別不公平的后果時，管理人的解除權會受到限制。〔72〕參見日本最高裁判所平成十二年（2000 年）2 月29 日判決，民事判例集54 卷2 號，第553 頁。轉引自［日］山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016 年版，第69 頁。但得在多大范圍內限制破產管理人的解除權，日本法尚未形成定論。在立法之外，司法實踐將對管理人解除權的限制擴展至承包合同與融資租賃合同。〔73〕參見［日］山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016 年版，第68-75 頁。可見日本的破產管理人解除權之例外范圍呈現不斷增加的趨勢。若我國立法仍堅持“解除+例外”模式，那么，日本司法實踐經歷的詰難在我國必會接踵而至。

在待履行合同之解除與拒絕履行的表面差異之下，實質是“破產法應尊重非破產法規范”這一基本原則在待履行合同問題上的適用問題。這一原則要求除非存在特定的破產法政策需求，否則不應改變既有實體法規則。而且，即使是在破產法對非破產法規范作出改變的場合，這種改變也并非簡單地否認當事人基于非破產法規范享有的權利。構建待履行合同不再繼續履行規則時，不應背離這一基本原則。